En medio de una expectación impropia de una revelación de estas características, el pasado martes 15 de diciembre los comisarios Margrethe Vestager y Thierry Breton presentaron dos propuestas legislativas de envergadura, orientadas a definir con más precisión, y de forma más extensa que hasta el momento, las obligaciones y los límites a las actividades de los intermediarios de Internet y especialmente las plataformas de alojamiento y compartición de contenidos como Facebook, Twitter, YouTube o TikTok.

Las propuestas son la Digital Services Act (DSA) y la Digital Markets Act (DMA), en sus, por ahora, únicas versiones en inglés. Mientras la segunda se orienta a armonizar normas existentes en diversos Estados, con el fin de impedir más eficazmente la formación de cuellos de botella y la imposición de barreras de entrada al mercado único digital, la primera establece los principios fundamentales de la regulación del modo en el que los intermediarios antes referidos inciden en la distribución de contenidos y la prestación de servicios en los diversos Estados de la Unión. En este artículo me centraré en esta última.

La DSA no aparece para cubrir ningún vacío normativo preexistente. A pesar de que, en los últimos tiempos, desde el discurso político y especialmente por parte de los más altos responsables de la Unión Europea, parece haber arraigado la idea de que las grandes plataformas operan en un espacio de completa impunidad e irresponsabilidad, lo cierto es que desde principios del actual milenio el continente había venido contando con una norma marco de referencia aplicable a este sector: la conocida como Directiva sobre comercio electrónico. Esta norma ha gozado de buena salud y ha proporcionado un marco de seguridad jurídica razonable, tomado asimismo como fuente de inspiración en otras regiones del mundo. Un régimen relativamente parecido se estableció en Estados Unidos incluso antes que la Directiva europea, a través de lo que se conoce comúnmente como la Sección 230 de la Communications Decency Act (también considerada como “las 26 palabras que crearon Internet”). 

Ambas normas parten de un principio fundamental, que está también recogido por los estándares aplicables del Relator de Naciones Unidas en materia de libertad de expresión: la exención de responsabilidad de las plataformas por el contenido de terceros que distribuyen (con específicas excepciones en el caso europeo para aquellos supuestos en los que se pueda demostrar la existencia de un conocimiento real de la ilegalidad del contenido en cuestión) y la prohibición de la imposición de un deber general de inspección o verificación de todos los contenidos que se suministran. La razón de ser fundamental de este principio es evitar toda delegación o atribución a corporaciones privadas como las plataformas de la responsabilidad de determinar la legalidad o ilegalidad de un contenido, así como de cualquier presión o incentivo que pueda llevar a éstas a retirar contenidos a fin de evitar ulteriores responsabilidades. El impacto sobre la libertad de expresión derivado de un régimen que no respetase estos principios es evidente.

Pues bien, la DSA no altera estos principios preexistentes, que se mantienen de forma prácticamente idéntica. Es más, la propuesta apunta al establecimiento adicional de un principio del “buen samaritano”. Este principio no se encontraba reconocido en cuanto tal en la legislación europea (aunque sí en la Sección 230) y esencialmente protege a las plataformas de responsabilidad por el mero hecho de establecer y aplicar políticas de moderación de contenidos. Dicho de otro modo, el hecho de que una plataforma tenga tales políticas internas y por ello actúe de forma activa en la revisión o incluso remoción de contenidos objetables (incluidos los supuestamente ilegales) no puede utilizarse, en cuanto tal, para establecer que la plataforma en cuestión tenía conocimiento real y por ello atribuírsele responsabilidad acerca de un contenido ilegal (suministrado por un tercero, obviamente). Se trata así de evitar el llamado “dilema del moderador”: ¿para qué iba una plataforma a asumir la carga de evitar cualquier contenido indeseable, si ese ejercicio la lleva precisamente a afrontar responsabilidades legales? Está claro pues que esta norma se inscribe en la tendencia o la percepción mayoritaria de que las plataformas “tienen que hacer más”. Y ese “hacer más” se concreta no solo en la necesidad de colaborar con las autoridades en la detección y remoción de contenidos ilegales, sino también en la incentivación de la adopción de principios y estándares internos más allá de la legalidad vigente y orientados a gestionar o incluso eliminar contenidos de carácter meramente “nocivo”, tales como conductas antisociales, campañas de desinformación, u otras prácticas de tenor parecido (especialmente a través de cuentas falsas o automatizadas). Sin que lo anterior suponga, en cuanto tal, la generación de responsabilidades a cargo de las plataformas como consecuencia de posibles errores u omisiones.  

A partir de aquí son muchos los elementos interesantes que se contienen en la norma. Obviamente, éstos no pueden ser presentados con detalle en un artículo de estas características, por lo que limitaré a presentar los rasgos y tendencias más destacados.

En primer lugar, se trata de una norma que establece nuevas obligaciones a cargo de las plataformas. Para ser precisos, la norma consagra la obligación de llevar a cabo una serie de actividades o adoptar determinadas medidas para la protección de los usuarios. Dichas acciones o medidas, en puridad, ya estaban siendo desplegadas y llevadas a cabo, al menos, por las grandes plataformas que todos conocemos. Es evidente, en todo caso, el cambio que supone el hecho de que, a partir de ahora, no se trata ya de decisiones voluntarias, sino de deberes descritos por la norma con un cierto grado de detalle. Entre éstos, seguramente los más destacados serían los relativos a la transparencia (en cuanto a los contenidos retirados, las normas de moderación utilizadas, el uso de algoritmos, etc.), la necesidad de explicitar de forma fundamentada las decisiones de remoción de contenidos y de contar con mecanismos internos y externos e independientes de apelación de dichas decisiones, así como el establecimiento de normas claras, proporcionales y transparentes en materia de política interna de moderación de contenidos.  

En segundo lugar, hay que destacar que se establece una cierta graduación en cuanto a la imposición de las obligaciones de referencia. A mayor tamaño de la plataforma, mayores serán las medidas que ésta deberá adoptar. La categoría más alta y exigente se corresponde a aquéllas que cuenten con un número de usuarios superior a 45 millones, lo cual incluye pues a la práctica totalidad de las plataformas más usadas y conocidas. El ámbito de las obligaciones hay que asociarlo obviamente al de las sanciones por los casos de incumplimiento, las cuales pueden llegar hasta el 6% del volumen global de negocio (no solo el de la Unión Europea).

Un ámbito que merece reflexión especial es el grado de afectación a la libertad de expresión que pudiera derivarse de la adopción de la propuesta con su contenido actual. En este sentido, el texto incluye, en primer lugar, la posibilidad de que tanto las autoridades (administrativas o judiciales) como terceros puedan informar a las plataformas acerca de la existencia de un contenido ilegal, instando pues a la adopción de las medidas pertinentes. La habilitación legal de este tipo de mecanismos (la cual no es en sí novedosa) no se acompaña, en la propuesta, de mecanismos adecuados que puedan permitir recurrir o cuestionar de forma efectiva el contenido de las órdenes o comunicaciones mencionadas, de tal modo que las plataformas se ven impelidas a eliminar de forma inmediata el contenido en cuestión con el fin de evitar la imposición de responsabilidad alguna, incluso en aquellos casos en los que la pretensión les pueda parecer errónea, infundada o incluso malintencionada. En segundo lugar, se ha señalado también que la propuesta se basa en buena medida en fomentar la adopción, por parte de las plataformas, de una serie de medidas orientadas a manejar debidamente y mitigar las consecuencias de la difusión de contenidos los cuales, no siendo necesariamente ilegales, se consideran nocivos. A tal efecto, las plataformas de la categoría superior antes mencionada están no solamente obligadas a “evaluar” cuáles son los riesgos que la misma genera en ámbitos tan amplios como la salud pública, el discurso cívico, los procesos electorales o la seguridad pública, sino también a adoptar todas aquellas medidas que permitan “mitigar” adecuadamente dichos riesgos. Con el añadido de que corresponderá a una autoridad administrativa a designar por parte de los Estados miembros determinar si dichas medidas son suficientes o deben ser complementadas o mejoradas. Es evidente el impacto potencial en la libertad de expresión que puede llegar a presentar la implementación de tan vagas e imprecisas previsiones. Éstas contienen un buen número de incentivos para que las plataformas limiten cualquier forma de discurso el cual, aun siendo legal, pueda tener atisbos de nocividad (pensemos en determinados discursos minoritarios o marginales), así como la habilitación para que desde una autoridad pública se pueda (aunque sea de forma indirecta) promover la restricción de dichas formas de expresión.

Se trata, como vemos de una propuesta con luces y sombras, la cual en todo caso tiene todavía un largo tramo legislativo por recorrer. Hay que esperar que, a través de la implicación activa de los diversos sectores implicados, incluida especialmente la sociedad civil, Europa pueda contar con un nuevo marco de regulación de los servicios digitales claro, proporcionado y particularmente respetuoso con la libertad de expresión.

La reciente tragedia ocurrida en Nueva Zelanda ha vuelto a poner sobre la mesa la cuestión de por quién y cómo se controlan los contenidos difundidos masivamente y de forma inmediata en las redes sociales. Como es sabido, el asesino utilizó un sistema de streaming para retransmitir en directo la matanza a medida que la perpetraba. A pesar de las medidas adoptadas por la mayor parte de las redes sociales, la secuencia en cuestión ha continuado circulando por la red e incluso, en algunos casos, ha sido facilitada o reproducida total o parcialmente por parte de medios de comunicación, tanto online como convencionales. 

Muchos se han escandalizado al constatar la posibilidad de que cualquier persona con conexión a la red pueda retransmitir en directo eventos disponibles desde cualquier parte del mundo. Ello, sin embargo, no tiene nada de novedoso, e incluso ha demostrado ser en los últimos años un instrumento muy útil para facilitar el acceso de los ciudadanos a informaciones no cubiertas por medios tradicionales o desvelar situaciones de abuso de poder en países en los que la censura impide el trabajo normal de los periodistas. 

En el caso de Nueva Zelanda, sin embargo, ha chocado el hecho de que la retransmisión de unos hechos de tal naturaleza pudiera ser seguida durante un periodo relativamente largo de tiempo a través de plataformas diversas, las cuales generalmente cuentan con sistemas propios de moderación de contenidos. 

En el actual debate sobre la regulación de contenidos en las redes sociales existe una primera tensión difícil de gestionar. Por un lado, Estados y grupos de la sociedad civil piden a las redes sociales un mayor esfuerzo para erradicar contenidos dañinos e indeseables, especialmente el discurso del odio, incitaciones a la comisión de actos y violentos y otras conductas parecidas. Por otra parte, organizaciones dedicadas a la defensa de la libertad de expresión, organismos internacionales de derechos humanos y incluso algunos gobiernos han expresado su preocupación por el hecho de que compañías privadas globales como Google o Facebook a menudo restringen o simplemente eliminan ideas, opiniones y otros contenidos publicados por los usuarios sobre la base de reglas internas que se consideran injustificadas, abusivas y ambiguas. 

Esta tensión pone igualmente de manifiesto formas distintas de entender la libertad de expresión en un mundo globalizado, incluso en lo que se refiere a Estados que podemos encuadrar bajo la categoría de democracias liberales. 

Así, en el sistema estadounidense las plataformas son reconocidas y protegidas como titulares del derecho a la libertad de expresión contenido en la Primera Enmienda de la Constitución. Por este motivo, dichas entidades pueden oponer su derecho constitucional a la libertad de expresión frente a cualquier usuario que haya visto cómo sus posts han sido retirados o incluso su cuenta cancelada. En ese debate prevalecerá siempre (al menos ha prevalecido hasta ahora en las decisiones de los tribunales de diverso nivel) el derecho a la libertad de expresión de quien suministra y gestiona una plataforma para la difusión de contenidos, frente a las reclamaciones de los usuarios de ésta, a los que se considera contractualmente sujetos a sus normas internas. 

El debate está más abierto e indefinido en Europa. Un tribunal inferior alemán entendió que la supresión, por parte de Facebook, de un contenido colgado por un usuario constituía una vulneración de su libertad de expresión en la medida en que el contenido en cuestión formaba parte del ámbito legítimo del ejercicio de ese derecho en Alemania, a pesar de que según las normas internas de la plataforma se trataba de una expresión inaceptable. No sabemos todavía si esta decisión es objeto de confirmación por parte de tribunales superiores. Por otra parte, en diversas recomendaciones y proyectos normativos formulados por parte de las instituciones europeas se incluye, aparte de directrices dirigidas a las plataformas sobre cómo gestionar correctamente y evitar contenidos nocivos, la obligación genérica de que éstas respeten siempre el derecho a la libertad de expresión de sus usuarios. Cierto es, sin embargo, que más allá de esta declaración no queda claro hasta qué punto la libertad de éstos puede ser efectivamente protegida frente a decisiones de remoción por parte de las plataformas. 

Está claro pues que nos encontramos ante un escenario nuevo con relación a los debates acerca del alcance y límites de la libertad de expresión. El nudo de la cuestión, cuando se discute acerca de la posibilidad de regular dicho derecho en el marco de las redes sociales, no se refiere tanto al margen de actuación en manos de los poderes públicos para establecer los límites y el marco de lo que se expresa, sino a la capacidad de sujetos privados que operan a nivel global para establecer y aplicar una serie de normas que si bien se presentan como internas o privadas, tienen un impacto evidente en la forma como se forma la opinión pública y se distribuye la información. Y ello en la medida en que, precisamente, esos sujetos han devenido un instrumento fundamental en la facilitación, distribución y acceso a ideas, informaciones y opiniones. 

Para hacer las cosas incluso más complejas, hay que decir que en la actualidad la progresiva tendencia, por parte de los poderes públicos, a incentivar, promover o incluso forzar (bajo la amenaza de la adopción de regulaciones específicamente dirigidas a las redes sociales) la moderación interna de los contenidos por parte de las propias plataformas, ha llevado a éstas no solo a incorporar nuevas y más amplias normas internas para abordar cuestiones tales como el discurso del odio, los contenidos discriminatorios, las noticias falsas o los contenidos terroristas, sino también a procesos calificados por muchos de exceso de celo o sobrerregulación. Así, son muchos los casos, en muchos países, en los que, fruto de las mencionadas presiones, se ha procedido a la eliminación de expresiones y cuentas de usuarios que en otro medio de distribución estarían plenamente amparadas por el derecho a la libertad de expresión (dando lugar a lo que se ha venido denominando, en otras palabras, como censura privada o por delegación). La tentación, cada vez más frecuente, de atribuir a sujetos privados funciones cuya sensibilidad y afectación a derechos fundamentales requerirían, en puridad, de la intervención de un organismo público (y preferiblemente un juez) no dejan de ser preocupantes. 

Por otra parte, es innegable también que la ya mencionada importancia de las plataformas y redes sociales como conformadoras del debate público nos obliga a considerar qué medidas podrían ser adecuadas para evitar distorsiones en la esfera pública fruto del posible ejercicio abusivo de un poder privado de moderación (ya sea por iniciativa propia, o a requerimiento de las autoridades) que no resulta fácil de ejercer, como ha reflejado eldiario.es en un reportaje reciente.

 En todo caso, y como ya señalaba en un artículo anterior sería necesario garantizar, en primer lugar, que las normas internas o de comunidad de las redes sociales sean, en lo que se refiere a contenidos, claras y precisas y no contengan restricciones o límites no razonables, arbitrarios o que puedan dar lugar a limitaciones desmesuradas e injustificadas de la libertad de expresión de los usuarios. En segundo lugar, también es necesario garantizar, a través de mecanismos regulatorios adecuados, que los procedimientos internos de remoción de contenidos, desactivación de cuentas u otras acciones similares sean transparentes, proporcionados, y permitan la intervención de los afectados, con la posibilidad asimismo de acudir a instancias imparciales de apelación. La propuesta de creación de consejos independientes encargados en última instancia de juzgar la corrección de las decisiones tomadas por las plataformas en materia de contenidos es en estos momentos objeto de debate entre los expertos. Su forma concreta de implementación queda lejos de estar clara. 

Las nuevas tecnologías han aportado un cambio sin precedentes a la comunicación y han indudablemente expandido las posibilidades y alcance del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Ello tiene un gran valor en la mejora del pluralismo y en la articulación de mejores controles y críticas a la actividad de los poderes públicos. Ello también ha avivado, lógicamente, nuevos riesgos que solo podrían evitarse por completo con la implantación de indeseables mecanismos de censura previa y control del pensamiento (ya sea por parte de entes públicos o privados). 

Cómo solucionar estas complejas tensiones es pues un debate que continúa abierto entre gobiernos, plataformas, medios, activistas y una gran diversidad de sujetos implicados. Cualquier solución efectiva va a requerir un esfuerzo de imaginación, sobre todo a los juristas, para encontrar mecanismos y categorías distintos de los utilizados hasta ahora para abordar correctamente el ejercicio de la libertad de expresión y sus límites.   

La última polémica de la cada vez más tensa situación política en Cataluña tiene que ver con la ubicación, por parte de algunas personas, de lazos, cruces y otra parafernalia de color amarillo en espacios públicos consagrados al uso por parte del conjunto de los ciudadanos. En algunos casos ese espacio público es incluso espacio institucional, es decir, los espacios a través de los cuales las instituciones públicas llevan directamente sus actividades y prestan los correspondientes servicios (fachadas de edificios municipales, tableros de anuncios, etc.). Como es bien sabido, la finalidad de la colocación de estas imágenes es expresar el desacuerdo con el encarcelamiento preventivo de los líderes del proceso independentista. El problema y la controversia han sido generados por la iniciativa de otras personas (se entiende que discrepantes con dicho desacuerdo), consistente en sacar dichos símbolos de su lugar. Esta dinámica de acción-reacción ha dado ya lugar a algunos incidentes con un cierto grado de violencia. 

En el marco de esta controversia han entrado en juego cuestiones y nociones importantes tales como el ejercicio de la libertad de expresión en espacios públicos o el papel de las instituciones a la hora de asegurar lo que de forma aspiracional se denomina la “neutralidad” de dichos espacios, todo ello también en el marco del discurso político enarbolado por el independentismo, sobre la base del cual las calles pertenecen y pertenecerán siempre a éste. En esta controversia han mediado ya, sin demasiado efecto pacificador, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la intervención de la policía autonómica catalana en aplicación de la controvertida ley estatal en materia de seguridad ciudadana, e incluso recientemente la Fiscal General del Estado.  

Es evidente que las calles, plazas, playas, etc., son espacios consagrados a su uso por parte de cualquier persona (lo cual va más allá incluso de los ciudadanos en el sentido legal del término). Son muchos los usos legítimos de dichos espacios (pasear, sentarse, conversar, leer, simplemente estar…), lo cual ha llevado popularmente a decir que “son de todos”. Sin embargo, que algo sea de todos no quiere decir que todos y cada uno de nosotros podamos hacer con dichos espacios absolutamente lo que queramos, entendiendo que al ser de todos nos corresponde una pequeña “parcela” alícuota. Así, quien quiere vender algo en el espacio público, ocuparlo con sillas y mesas, o filmar una película, deberá obtener el preceptivo permiso por parte de la administración competente. Es evidente que tampoco podemos usar el espacio público, “nuestro” espacio, para verter desperdicios o maltratarlo de cualquier forma incompatible con el disfrute de dicho espacio por parte de los demás. Incluso, en muchos casos, quienes quieren usar dicho espacio para llevar a cabo actividades esencialmente expresivas o artísticas (cantar, convertirse en escultura humana, o hacer una performance) necesitan de una preceptiva autorización por parte (generalmente) del ayuntamiento correspondiente. 

Por otra parte, es indudable que el espacio público es sin duda un buen marco para el ejercicio de la libertad de expresión. Desde la idea del ágora ateniense, y pasando por el Hyde Park londinense, se puede usar el espacio público para comunicar a los demás ideas, pensamientos y opiniones, llevar a cabo manifestaciones artísticas, o una multitud adicional de modalidades expresivas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense es particularmente interesante en este aspecto, por su doctrina del “foro público”, o espacio particularmente protegido en términos del ejercicio de aquel derecho. 

A la vista de lo anterior, es indudable que no puede usarse un fin tan abstracto y arbitrario como el de la preservación de la neutralidad del espacio público para impedir que las personas puedan usarlo para expresar sus opiniones, especialmente cuando de lo que se trata es de participar en un debate de innegable interés público. Por otra parte, es evidente que las instituciones públicas no han sido nunca estrictamente neutrales en el uso de sus propios espacios en nuestro país. Lazos y carteles con toda suerte de mensajes han colgado a lo largo de las últimas décadas de las fachadas de ministerios, agencias, y corporaciones de todo tipo, apoyando asimismo multitud de causas y fines (condena del terrorismo, acogida a los refugiados, rechazo de la violencia de género y un largo etcétera). En definitiva, los mensajes difundidos por parte de las instituciones a través de altavoces diversos son en definitiva la expresión de opciones políticas consecuencia de la existencia de procesos internos, representativos y en definitiva democráticos de decisión. Y como tales deberían ser respetados. 

En lo que atañe al uso del espacio público por parte de cualquier individuo para colocar símbolos, es evidente que corresponde a las autoridades correspondientes el decidir si la presencia de tales símbolos es compatible con el normal uso de los bienes públicos y la prestación de los servicios a los ciudadanos. Corresponderá a éstas pues decidir si tales símbolos se pueden mantener (por ejemplo, la colocación de un ramo de rosas en un árbol o poste para recordar a una persona muerta en accidente de tráfico) o existen claras razones jurídicamente establecidas (seguridad, higiene, limpieza, correcta señalización de tráfico) que exijan su retirada. Por otra parte, en lo que se refiere a los actos de individuos que deciden arrancar tales símbolos hay que decir que no dejan tampoco de ser formas de expresión e incluso de participación en el debate acerca, precisamente, del uso de los espacios públicos. Cuando dejamos deliberadamente algo en la calle (y no simplemente porque se nos haya caído del bolsillo), tenemos que aceptar que renunciamos a su posesión y disponibilidad para nosotros y que por consiguiente cualquier persona podrá acceder y disponer a su vez de ello. El derecho romano ya tenía un nombre para ello: las res nullius. Evidentemente, se puede entrar en una discusión política y sobre todo moral acerca del supuesto valor superior del acto de poner frente al de quitar. Pero eso no afecta en absoluto la legitimidad del comportamiento de unos y otros en lo que se refiere al ejercicio de la libertad de expresión. 

Lo que es evidente es que la presencia en las calles, simultáneamente, de quienes quitan y quienes ponen puede suponer en algunos casos un riesgo para la seguridad que las autoridades deberán saber manejar y reducir con proporcionalidad y de forma razonable. En todo caso es claro también que late en el fondo de esta cuestión un debate sobre nuestra convivencia que va mucho más allá de cualquier discusión jurídica y que no podemos pues confiar que el derecho o sus instancias de aplicación resuelvan.

En el contexto europeo, el debate acerca de los modos y modelos de regulación de las plataformas online y las redes sociales se encuentra en estos momentos en un punto de especial intensidad y complejidad.

Recientemente hemos visto cómo un tribunal belga ha ordenado a Facebook no continuar rastreando y almacenando datos (a través de las llamadas “cookies”) acerca del comportamiento de sus usuarios cuando visitan páginas web ajenas a la red social, advirtiendo de la imposición de una multa de 250.000 euros al día en caso de hacerlo. La decisión del tribunal se basa en el hecho de que Facebook no habría advertido a sus usuarios de tales prácticas, las cuales, por consiguiente, se consideran una violación del régimen vigente en materia de protección de datos (el cual por otra parte proviene de las normas establecidas a nivel de la Unión Europea).

En Francia se está a la espera de la decisión judicial en el caso de un usuario que demandó también a Facebook por desactivar y dar de baja su perfil en la red sin aviso previo y justificación. El usuario afectado, un profesional de la enseñanza, vinculó tal decisión al hecho de haber colgado en su perfil una imagen del cuadro “El origen del mundo”, de Gustave Courbet. Una pintura conocida e importante en la historia del arte universal, la cual aparentemente habría transgredido las normas internas de la red social en materia de desnudez femenina al presentar en primer plano los órganos sexuales de una mujer.

En Austria, el Tribunal Supremo ha decidido enviar al Tribunal Europeo de Justicia en Luxemburgo una cuestión prejudicial a propósito de la pasividad de Facebook a la hora de detectar y eliminar una serie de comentarios que atacaban frontalmente y de forma descarnada a la líder del Partido Verde, pidiendo, entre otras cosas, que fuese enviada a una cámara de gas. Concretamente, pregunta el alto tribunal austríaco si el ordenamiento europeo permitiría imponer a Facebook un deber de eliminar ese tipo de comentarios, especialmente cuando son radicalmente contrarios al principio de dignidad humana y a las normas en esta materia aplicables en el país correspondiente. La red social alega no solamente que en este caso sus normas de comunidad (“community rules”) no habrían sido violadas, sino que rechaza también, en términos generales, la imposición de una obligación general de control y monitoreo de este tipo de expresiones en su entorno virtual.

De hecho, la cuestión de las normas de contenidos de este tipo de plataformas ya suscitó debate y preocupación hace unos meses cuando el diario británico The Guardian publicó en exclusiva, concretamente en mayo las reglas o el “manual” que sus moderadores de contenidos debían seguir con relación a contenidos sexuales, relacionados con el terrorismo o violentos. La vaguedad, generalidad y práctica arbitrariedad de muchas de las normas y ejemplos allí incluidos generaron no poca perplejidad entre los expertos y activistas, por cuanto reflejaban el modo abiertamente discrecional con el que una de las plataformas actualmente más importantes para la difusión de opiniones, ideas y opiniones podía llegar, en su caso, a censurar o impedir el acceso a determinados contenidos colgados por sus usuarios.

Asimismo, en el marco de la reforma de la normativa audiovisual aplicable al conjunto de la Unión Europea (la conocida como Directiva de Servicios de Medios Audiovisuales), los textos actualmente en discusión apuntan a la novedosa introducción de algunas obligaciones aplicables a las plataformas de compartición de contenidos audiovisuales (del tipo de YouTube), especialmente con respecto a la adopción de normas internas y mecanismos de auto-regulación que permitan gestionar correctamente los contenidos que consistan en discurso del odio o sea perjudiciales para los menores.

También a nivel de la Unión Europea, en 2016 la Comisión Europea firmó un acuerdo con Facebook, Twitter, YouTube y Microsoft, en virtud del cual las compañías en cuestión asumían la responsabilidad de implementar una serie de mecanismos y procedimientos que deberían permitir eliminar expresiones ilegales de odio de forma rápida y eficaz. Más recientemente, Facebook, Twitter y Google han llegado a otro acuerdo con la Comisión Europea para mejorar la protección a los usuarios europeos de estas redes y plataformas, especialmente desde el punto de vista de la normativa y la jurisdicción aplicable, así como de la necesidad de que, en casos de eliminación de contenidos o desactivación de cuentas, el usuario sea correctamente informado y pueda a su vez utilizar mecanismos de tutela de sus derechos como consumidor. Este último acuerdo pondría fin a la hasta ahora problemática alusión que estas compañías hacían en sus condiciones contractuales a la competencia exclusiva de los tribunales estadounidenses (competentes con relación a la matriz corporativa), así como a la imposición de ciertas cláusulas y limitaciones que serían consideradas como abusivas desde el punto de vista del derecho europeo.

Todo ello tiene lugar en un contexto más global de creciente recelo hacia el papel de dichos intermediarios en la esfera pública y en el propio funcionamiento de la democracia. Basta recordar las acusaciones de interferencia y distorsión en el desarrollo de las últimas elecciones presidenciales en los Estados Unidos, lo cual dio lugar a la comparecencia y petición de explicaciones a estos operadores en el propio Congreso.

Es evidente que los intermediarios a los que venimos haciendo referencia se han convertido en actores principales en el proceso de difusión y distribución de todo tipo de contenidos. También juegan un papel muy destacado a la hora de garantizar la “visibilidad” de los contenidos producidos por parte de medios tradicionales, tales como la prensa escrita o incluso la radio y la televisión, en la medida en que es cada vez más frecuente el hecho de que dichos contenidos son consumidos a partir de una recomendación o de su aparición en el marco de redes sociales y todo tipo de plataformas.

Sin embargo, es evidente también que el núcleo del negocio o el interés comercial de dichas corporaciones no radica en el facilitamiento del ejercicio de la libertad de expresión o la promoción del intercambio plural y democrático de ideas. Se trata de actores que “venden” sus usuarios a anunciantes y prestadores de otros servicios online sobre la base de ofrecer contenidos que resulten atractivos e interesantes para dichos usuarios. Como ha sido acreditado por muchos estudiosos de la comunicación, el interés individual de un determinado contenido no viene determinado por su veracidad o su contribución a un debate plural e informado, sino por su capacidad para activar resortes mucho más primarios, entre ellos la reafirmación de nuestros propios puntos de vista, aunque no se basen en hechos contrastados o fundamentos sólidos.

Por otra parte, las plataformas defienden su derecho a tener su propio modelo de negocio, rehusando pues un papel de conformadoras de la opinión pública o garantes del libre intercambio de ideas y pensamientos. Defienden también su derecho a establecer sus propias condiciones de uso y normas de comportamiento, por lo que, en principio, los usuarios deberían asumir que los límites y parámetros que rigen en el entorno virtual correspondiente no son los propios de un espacio público abierto. Dicho lo anterior, también es cierto que la presión política y ciudadana a la que éstas han sido sometidas ha llevado a adoptar y aceptar algunas medidas como la adopción de los códigos de conducta o acuerdos antes mencionados (especialmente en el marco de la Unión Europea) o incluso, en el caso de Facebook, a anunciar la contratación de un mayor número de moderadores de contenidos para evitar, especialmente, la difusión de noticias falsas u otros contenidos indeseables. Sin embargo, pesa sobre estas decisiones la sospecha de tratarse de meras operaciones cosméticas de relaciones públicas, con el fin último de evitar el peor escenario para dichos actores: ser sujetos a regulación por parte de las autoridades públicas de un modo similar a los medios convencionales.

Es evidente que estamos en un terreno que presenta algunas paradojas difíciles de resolver. Si, por una parte, como algunos sostienen, es necesario introducir una mayor responsabilidad editorial en el comportamiento de los gestores de las redes, ello supondrá también aceptar la privatización de la regulación del ejercicio de la libertad de expresión, con todo lo que ello supone de pérdida de derechos, garantías y salvaguardas. Hay que tener particularmente en cuenta que, situadas en una posición de responsabilidad, las redes sociales tenderán a evitar situaciones delicadas y, por defecto, eliminarán aquellos contenidos que puedan ser cuanto menos sospechosos de ser problemáticos. Por otra parte, si se entiende que estamos ante plataformas que funcionan sobre la base de criterios estrictamente comerciales y con relación a las cuales hay que aceptar la aplicación de algoritmos y otras fórmulas que darán visibilidad a aquellos contenidos que sean más atractivos para los consumidores y por ello más rentables, habrá también que asumir los riesgos o “externalidades” que ello supone para la salud de nuestras democracias. Riesgos que, con razón, muchos consideran verdaderamente serios e insoslayables.

Desde un punto de vista regulatorio pues, la imposición de deberes y responsabilidades generales en materia de monitoreo y control de contenidos a las redes sociales y otras plataformas resulta claramente contraproducente, en la medida en que abre la peligrosa puerta de la censura privada y el control corporativo de la esfera pública. Por otra parte, sin embargo, es claro que los poderes públicos deben plantearse determinados mecanismos de intervención que garanticen la vigencia mínima de una serie de principios y valores en un espacio tan importante como el de las redes sociales y plataformas similares.

Existe en derecho internacional una creciente tendencia a reconocer y enfatizar la responsabilidad, también, de los actores privados y las corporaciones en la adecuada protección de los derechos humanos. Por ello, corresponde a las instancias públicas garantizar, en primer lugar, que las normas internas o de comunidad de las redes sociales sean, en lo que se refiere a contenidos, claras y precisas y no contengan restricciones o límites no razonables, arbitrarios o que puedan dar lugar a limitaciones desmesuradas de la libertad de expresión de los usuarios. En segundo lugar, también es necesario garantizar, a través de mecanismos regulatorios adecuados, que los procedimientos internos de remoción de contenidos, desactivación de cuentas u otras acciones similares sean transparentes, proporcionados, y permitan la intervención de los afectados, con la posibilidad asimismo de acudir a instancias imparciales de apelación.

Es evidente pues que los Estados no pueden delegar en las redes sociales y plataformas funciones relevantes en materia de garantía de una comunicación pública abierta, plural y sin restricciones injustificadas. Pero también lo es que será necesario introducir los mecanismos adecuados a fin de evitar que el papel innegable que corresponde a aquéllas en la gestión de los contenidos que facilitan no dé lugar a distorsiones o disfunciones incompatibles con el funcionamiento de una democracia plural.

En un artículo de Peter Singer recientemente publicado en este periódico sobre noticias falsas y libertad de expresión, el autor, después de describir con acierto las características y el impacto de dicha forma de difusión de noticias inveraces, concluye preguntándose si no es tiempo de que el péndulo legal vuelva a inclinarse hacia el delito de calumnia (o libelo criminal, en la terminología anglosajona).

El artículo se centra muy especialmente en el sistema legal norteamericano, con algunas referencias también al Reino Unido, lo que explica la alusión al retorno o al establecimiento de medidas penales en esta materia. Sin embargo, en el contexto español no cabría referirse a ningún retorno dado que el sistema penal de represión de determinadas formas de expresión no sólo no ha dejado nunca de estar vigente, sino que con el paso del tiempo ha venido incluso creciendo tanto en extensión como en vaguedad de sus términos.

El discutible éxito de la criminalización de determinados contenidos considerados ofensivos por parte del legislador español (recordemos algunos excesos recientes que tienen su origen en dicha normativa deficiente, como es el caso de la persecución penal de quienes se han atrevido a hacer mofa de la muerte de Carrero Blanco) confirma lo inapropiado de querer solucionar de forma expeditiva y con instrumentos de política criminal los por otra parte indudables problemas y perjuicios al propio funcionamiento de la democracia que pueden derivarse de las nuevas formas de comunicación digital.

Como norma general, el derecho penal resulta una forma de reacción desproporcionada por parte del aparato estatal con relación a expresiones consideradas inadecuadas o dañinas. Esta conclusión no es sólo el parecer de quien firma, sino que así lo explicitan los parámetros y estándares internacionales en la materia (establecidos por Naciones Unidas, el Consejo de Europa y UNESCO entre otros), los cuales aconsejan circunscribir el uso del aparato penal a casos graves (y excepcionales) de difusión de material delictivo (pornografía infantil, incitación directa a la comisión de actos terroristas) o ataques potencialmente peligrosos contra la integridad y la dignidad de personas y colectivos.

En el resto de casos, por así decirlo, de mal periodismo, o incluso de periodismo inexistente o mal intencionado, la respuesta penal poco puede solucionar y mucho en cambio puede perjudicar. Solucionará poco porque es una respuesta que se produce a posteriori, cuando el mal ya ha sido hecho, y no tendrá en cuanto tal efecto reparador alguno. Y es potencialmente peligrosa en la medida en que puede tener un efecto intimidatorio (chilling effect, en la extendida terminología en inglés) entre quienes se plantean el ejercicio de actividades informativas con relación a asuntos sensibles o controvertidos, en los que una eventual acusación de falsedad total o parcial puede acabar con el periodista en cuestión entre rejas. Se acabaría promoviendo pues con ello la autocensura y la evitación de temas incómodos para quienes detentan el poder de castigar.

Este riesgo existe no sólo en sistemas autoritarios sino también en sistemas democráticos como el nuestro en el que la diversidad y amplitud conceptual de las normas penales abren la puerta a diversas y a menudo imprevisibles interpretaciones.

Dicho lo anterior, es innegable que la forma con la que las noticias falsas (fake news) está poblando principalmente el mundo digital representa un problema grave, en la medida en que ataca el propio derecho a la libertad de información, el pluralismo y la libertad de los ciudadanos de formarse libremente sus propias opiniones. Sin embargo, como suele suceder, problemas complejos requieren también de soluciones que no sean excesivamente simplistas. Ante todo, pretender que los Estados puedan ejercer un papel relevante en la detección y represión de las noticias falsas abriría un camino extremadamente peligroso que nos acabaría llevando al Ministerio de la Verdad de Orwell.

Hay que reflexionar, así, sobre el papel que los medios convencionales pueden ejercer evitando actuar como meras cajas de resonancia de bulos fabricados por otros, sino como mecanismos fundamentales para impedir, precisamente la difusión de dichas falsedades. Recordemos por ejemplo la iniciativa impulsada muy recientemente por la BBC con relación a la detección y desactivación de noticias falsas, o el modo con el que periódicos como The Guardian reaccionaron frente a la difusión del famoso supuesto “dossier ruso” de Donald Trump, advirtiendo de la falta de ética de aquellos medios profesionales que se hicieron eco desmesurado (y aprovechado) de dicha supuesta información.

Las redes sociales aparentemente se han arremangado también para poder detectar y etiquetar noticias falsas con la ayuda de sus usuarios. Unas iniciativas que sin embargo tienen mucho de relaciones públicas, escondiendo asimismo el peligro de la censura privada. La automatización, sobre la base de algoritmos y no de seres humanos, de la publicación y valoración de los contenidos, así como la ausencia de criterios y mecanismos de aplicación claros y transparentes, no aconseja depositar excesiva confianza en estos actores.

En todo caso, es evidente que la lucha contra un fenómeno que debe ser visto como algo nuevo por haber alcanzado una dimensión e impacto no comparable con el mal periodismo (el cual siempre ha existido), debe pasar por un reforzamiento de la producción de informaciones de calidad a gran escala, evitando los corta y pega y la reproducción automática de contenidos sin verificación alguna. El papel, concretamente, de unos medios públicos profesionales e independientes tampoco sería desdeñable. Y requiere sin duda de la búsqueda de nuevos modos de implicar a los consumidores habituales de contenidos a través de las redes en la difusión de información debidamente contrastada y la articulación de debates de calidad.

Las noticias falsas nos muestran que no todo lo que reluce en el mundo digital es oro, aunque brille mucho. Pero del mismo modo que la comunicación global nos trae peligros y disfunciones como ésta (y seguramente nos traerá muchas más) también es cierto que en dicho mundo (y también en del papel y las ondas, que no ha dejado de existir) se encuentran los mecanismos y los medios para contrarrestarlos. Ahora es necesario que quienes pueden intervenir (poderes públicos, medios y periodistas principalmente) lo hagan de modo sensato, ético y proporcionado.