Los españoles de unas ciertas generaciones hemos sido apaleados sin piedad: el Maestro en la Escuela; los padres en nuestras casas (que nos daban “doble ración” si previamente el Maestro nos había castigado); la Policía en universidades, institutos (mi “bautismo de porra”, aun con pantalones cortos, tuvo lugar en el Instituto Cardenal Cisneros de Madrid) y fábricas; oficiales, suboficiales y cabos en el servicio militar en una auténtica orgía de castigo físico… y los curas en todos los ámbitos que podían y tenían (que eran casi todos).

En el ámbito público y legislativo la porra se concretaba en la temida (como referente, incluso) Ley de Orden Público de 1959 (en realidad un “Decreto de guerra y ocupación del territorio”) que se “travistió”, posteriormente, de judicial con el Tribunal de Orden Público, cuyos “comisarios políticos con toga” impusieron en numerosas ocasiones la misma y machacona pena a los opositores políticos (que no infrecuentemente llegaban a la vista del “tribunal” convenientemente “adobados” por la Policía): diez años de prisión por asociación ilícita y propaganda ilegal.

Eran tiempos en los que el “orden público” se identificaba con la quietud, la tranquilidad, el silencio y el mero sometimiento (paz de los cementerios): toda distorsión se consideraba atentatoria contra el orden público, ya fuera una representación teatral no autorizada, una conferencia no autorizada, un guateque no autorizado… todo tenía que estar “autorizado”; y entre la “autorización” y la absoluta quietud no existía alternativa alguna. No había libertad.

Obviamente semejante concepto de “orden público” fue prontamente impugnado por los juristas demócratas (cuando pudieron hacerlo), y tras la Constitución el concepto de orden público pasa a tener otro contenido. Así, el “orden público”, desde el punto de vista constitucional, exige ser comprendido no en un sentido de “quietud” de los ciudadanos, de mero “orden en las calles”, sino en el de participación positiva de estos en la totalidad del Ordenamiento. Ello requiere desterrar el antiguo concepto y sustituirlo por otro que se refiera a la participación activa, plena, de los ciudadanos en la vida jurídica (con expresión de todos sus derechos, lo que implica la construcción positiva del concepto). Por ello el “orden público” resultará alterado cuando se incide sobre las condiciones mínimas de participación de los ciudadanos en la vida jurídica.

A ese propósito resulta sorprendente que toda clase de comentaristas de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el “estado de alarma”, argumenten que lo procedente era declarar el estado de alarma y no el de excepción porque el de excepción exige, en una de sus modalidades, alteración del “orden público”, y resulta que éste -dicen- no se hallaba alterado (no había manifestaciones, algarabías, bloqueos, incendios…). Es decir: se unen al concepto franquista de orden público, al que sirvió para aporrearnos, detenernos y encarcelarnos; a uno que se invoca para reprimir el ejercicio de derechos fundamentales.

Sin embargo, la cuestión no es esa, como se ha indicado más arriba, sino la de si era viable el “normal” ejercicio de los derechos fundamentales en esos tiempos de pandemia: si era posible un ejercicio “normal” del derecho a la educación cuando las aulas se habían convertido en un foco de contagio, si era factible la libre circulación por el territorio nacional cuando los desplazamientos llevaban consigo la enfermedad y la muerte; si la libertad en su sentido más amplio era dable en unos tiempos terribles de pandemia.

Pues bien, si no hay posibilidades de un ejercicio normal de derechos fundamentales, estamos ante una alteración del orden público… lo que es evidente para cualquiera que no abrace un concepto franquista (y represor) de orden público.

¿Y por qué no “estado de alarma” que es, parece, menos intervencionista? Pues muy sencillo: sólo hay que saber leer y poner los ojos en el artículo 55.1 de la Constitución para darse cuenta de que la suspensión de determinados derechos (los que, precisamente, se suspendieron) sólo es concebible con los estados de excepción o de sitio. Nunca con el de alarma que sólo admite restricciones, limitaciones. Y es evidente que se suspendieron derechos fundamentales ¿o es que acaso pudimos circular libremente por el territorio nacional? Obviamente no (y se imponían sanciones al que lo intentaba): sólo teníamos permitido ir de la habitación al baño… y del baño a la habitación. Nada más. Es verdad, sin embargo, que algunos dicen que sólo fue una limitación porque podíamos salir de casa a comprar alimentos, más ello se explica porque lo que se suspendió fue, entre otros, el derecho a la libre circulación, no el derecho a la vida… y si la gente no come, se muere.

‘Lo’ de la manada habrá sido o no violación (que creo que sí, como explicaré más abajo), pero eso no puede depender de que haya más o menos manifestantes en cualquier concentración, y desde luego mucho menos de las declaraciones, siempre desafortunadas, del Ministro de Justicia. Es decir: eso no está en la mano de una condena popular.

¿Quién debe ser el que decida si los miembros de la “manada” han cometido o no violación? Desde luego no ese peligroso Ministro, ni el Consejo del Poder Judicial a base de expedientes oportunistas, ni los dirigentes políticos: deben serlo los jueces y magistrados. Ellos son los únicos que, en un Estado de Derecho, deben resolver sobre la aplicación de la Ley, y quien no esté de acuerdo con sus resoluciones debe acudir a la vía de los recursos procesales regulares (ya sé que en los últimos tiempos algunos líderes independentistas catalanes opinan que es “el pueblo”, incluso su mero espíritu –que naturalmente ellos representan y configuran-, quienes deciden sobre la aplicación de la Ley y su mismo contenido, pero ese tipo de planteamientos, muy frecuentado en los años 20 y 30 del siglo pasado, sólo es asumible en el seno de movimientos políticos seriamente autoritarios).

Desde luego lo hasta ahora afirmado no impide que se critique, incluso muy duramente, la sentencia. Pero toda pretensión de sustituir la resolución de los jueces por una votación popular es… fascismo. Insisto que eso no tiene nada que ver con la legitimidad democrática de las manifestaciones de las que espero, sobre todo, un resultado: que contribuyan a un cambio social radicalmente necesario en la concepción y el ejercicio de la libertad de las mujeres. Pero eso no tiene nada que ver con quién debe aplicar la ley, pues ese problema está sobradamente resuelto en una sociedad democrática: insisto, los jueces y magistrados de acuerdo a un procedimiento determinado.

¿La sentencia? Aplica mal el Código Penal. En realidad estamos ante once delitos de violación por intimidación (ni siquiera un delito continuado de nada, esa figura, la del delito continuado, también está mal empleada), pues toda situación de manifiesta superioridad física ejercida es intimidación (cinco sujetos, de gran complexión física en relación a la víctima, en un espacio de tres metros cuadrados realizando a la vez actos de contenido sexual sobre aquélla), no exigiendo el delito que la mujer se resista ante la agresión, muera o no en el intento: simplemente se requiere que la víctima no muestre su aquiescencia. Nada más. Si a ello se le une la intimidación para doblegar la voluntad de la víctima estamos ante un delito de violación.

Esta discusión sobre la calificación de la conducta, que es la realmente trascendente y a la que deberán poner colofón los tribunales, ha sido sin embargo sustituida “popularmente” por otra: la proclamada necesidad de reforma del Código Penal vigente (cuerpo legal que destruyó convenientemente Catalá en 2015) y de la Administración de Justicia en su conjunto (a cuyo deterioro también ha contribuido eficazmente el Ministro). Se trata de una petición sorprendente porque, desde luego, no es preciso reformar el Código Penal para castigar la conducta de los integrantes de la “manada” con las penas más graves: las de la violación (por cierto, que sostener lo contrario, como algún lamentable político y contertulio han hecho, significa lo mismo que proclamar que las conductas en cuestión están bien calificadas como abusos), y tampoco son las personas más idóneas para reformar la Justicia aquéllos que la han llevado a su actual estado, tanto en medios personales como materiales (la sola invocación de lo ocurrido con la Ciudad de la Justicia en Madrid debe bastar como todo argumento).

Lo más conveniente, pues, es entregarse a la vía de los recursos, lo que no es incompatible, antes al contrario, con la “presión en la calle”, pero no para sustituir una resolución judicial por una votación asamblearia, sino para forzar de una vez a todos los poderes públicos a cambiar su concepción sobre la mujer, la libertad sexual y el ejercicio de ésta.

1. Con los datos que hay sobre la mesa (los que se ponen de relieve en las resoluciones judiciales) no puede afirmarse que los políticos catalanes recientemente procesados por el Instructor del Tribunal Supremo hayan cometido un delito de rebelión. En efecto, el artículo 472 del Código Penal exige que los fines propios de ese ilícito se traten de conseguir mediante un alzamiento violento y público. Así, la violencia debe estar en una determinada relación típica con el alzamiento; es decir, no basta con que aparezcan circunstancialmente episodios violentos en un entorno de, incluso, alzamiento, sino que éste, desde un principio, debe poseer estructuralmente esos tintes violentos; así, se requiere que se haya concebido el dicho alzamiento como violento. No se trata, pues, de la mera acumulación de dos elementos, alzamiento y violencia, sino de un peculiar conjunto: el alzamiento violento. No concurriendo esta caracterización no es posible hablar de rebelión.

Se trata, la de la rebelión, de una configuración delictiva que impide, también, la construcción del tipo con dolo eventual, pues la estructura del precepto exige desde un principio esa configuración violenta del alzamiento en un tipo penal que históricamente se caracterizó, tanto en el Derecho militar como en el común, como de un alzamiento anudado a la traición (que los dirigentes de la rebelión fueran autoridades legítimamente constituidas,) o a la violencia (incluso al combate entre fuerzas): de ahí, precisamente, que la pena prevista para este delito haya sido tradicionalmente la de muerte (para los dirigentes o impulsores de la rebelión).

Añadido a lo anterior hay que afirmar que la violencia típica sólo puede entenderse como violencia física, tal y como se hace a lo largo de todo el Código Penal con la única excepción, suficientemente protestada desde antaño en homenaje al Principio de Legalidad, del delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal. Con la referida singularidad, siempre que en el Código Penal el Legislador ha querido aludir a la intimidación o a la fuerza en las cosas, amenazas o engaño, lo ha manifestado expresamente, y así sucede en numerosos pasajes a lo largo del texto penal (artículos, verbigracia, 144, 172 bis, 173, 178, 237, 244, 455…); más aún: en el mismo Título del Código Penal en el que se incluye el delito de rebelión, cada vez que el Legislador se ha querido referir, como medio comisivo, a algo distinto a la violencia (física) lo ha dicho expresamente: artículos 489, 490, 493, 498, 503, 504, 515, 522…

En conclusión: no hay violencia física en el sentido del tipo y, por lo tanto, no hay rebelión, en este momento de la Instrucción de la causa y siempre a reserva de que las actividades de instrucción pudieran probar otra cosa.

2. Cuestión distinta es la que pudiera presentarse en relación al delito de sedición. En este caso la discusión se centra en si concurre el elemento “alzamiento” que es constitutivo de este delito (también de la rebelión). Pues bien, a este respecto hay que señalar que el concepto de alzamiento actualmente no se corresponde con la imagen llevada al lienzo por Delacroix: una señora mostrando los senos, con la bandera de Francia en una mano, un fusil con la bayoneta calada en la otra, mientras que con la mirada alienta a la turba a seguir adelante corriendo entre cadáveres. No. El “alzarse” se refiere a una acción (levantarse, sublevarse) que admite numerosas formas comisivas y tractos temporales. Entre ellas una sedición “atomizada”, compuesta por numerosos actos insurreccionales sucesivos constitutivos aisladamente, o no, de delito: resistencia, daños, protestas ciudadanas, manifestaciones multitudinarias, coacciones…, que adquieren un determinado sentido en el ámbito de un alzamiento.

Pues bien, eso es precisamente lo que sucedió (según se manifiesta en este momento de la tramitación, no así, en mi opinión, al principio de la andadura judicial del caso), incluso planificadamente, característica esta última que no es elemento constitutivo de la sedición pero si un frecuente acompañante de ésta. Existe abundante prueba, relatada por el Instructor en el Auto de Procesamiento de los principales dirigentes del independentismo (y en las resoluciones de otros magistrados), de que se llevó a cabo una detallada previsión de los pasos que debían llevar a un impedimento para la aplicación del Ordenamiento Jurídico y la actuación de las legítimas autoridades del Estado, y todo ello mediante un hecho de alzamiento (sublevación, levantamiento de una parte, por más que minoritaria, de la población), que se concretó en actuaciones como: concentración del 20 de septiembre ante la Consejería de Economía, realización del “referéndum” del 1 de octubre, acoso a los miembros de la Guardia Civil y de la Policía Nacional, numerosos actos legislativos (ley de transitoriedad, del referéndum…) y administrativos en abierta rebelión frente al Tribunal Constitucional, y un numeroso etcétera en el que se integra de forma señalada el incumplimiento por parte de un cuerpo fuertemente armado –la policía autonómica catalana- de las órdenes que le fueron emitidas por las autoridades competentes, lo que debería abrir todo un capítulo sobre el futuro de ese cuerpo policial radicalmente infiable...por ser compasivo en el uso de calificativos.

Esto último, penalmente, es lo que de verdad ha sucedido en Cataluña, donde por las razones que se han evidenciado no ha habido una rebelión y nunca hubiera podido haberse dado. Precisamente la estrategia de los independentistas consistía en evitar la rebelión, no tanto, que también, por flanquear el tipo penal (aunque los asesores jurídicos del independentismo no han estado muy “finos” en todos los casos), sino por hacer posible fácticamente el “alzamiento”.

3. Al lado de un posible delito de sedición se cuentan otros numerosos injustos, señaladamente: malversación del patrimonio público (no sólo por el desvío de fondos y subvenciones, sino también por la utilización desviada de personal y medios materiales públicos), desobediencia o prevaricaciones, y posiblemente otros ilícitos con una gran diversidad de sujetos, que pueden ser de naturaleza asociativa y también vinculada a, especialmente, delitos contra el orden público.

4. La cuestión, ahora, es decidir si la vía a transitar para dar una salida al problema debe ser exclusivamente la judicial o (sólo o acompañada) la política. Desde luego lo ocurrido ha puesto de manifiesto algo: la absoluta incapacidad política (excepto para hacer daño) tanto del Gobierno central como del autonómico, que es lo que nos ha llevado hasta aquí. Por ello, la indicada salida ha de venir de las manos de otros actores políticos que deberían, por una vez (¡aunque sólo fuera por una vez!), ser conscientes de cuál es el problema principal que tiene ahora España y orillar otras cuestiones ahora mismo secundarias por más que muy importantes. El no tratar de resolver el problema sólo de la mano judicial (cuyos principales actores, tanto en la instrucción abierta en la Audiencia Nacional como en los juzgados catalanes o en el Tribunal Supremo, han demostrado una profesionalidad merecedora de todos los elogios y reconocimientos, lo que no se debe decir de todos los abogados que han participado en la causa) sería un signo de inteligencia y manifestación de que se busca la convivencia pacífica y no el enfrentamiento al que nos han llevado unos políticos –centrales y autonómicos- que sólo deben ser acusados, desde el plano estrictamente político, de traición.

Debe decirse con rotundidad que la Audiencia Nacional no es competente para conocer de los delitos de rebelión o sedición

Los abajo firmantes, más de 100 profesores de Derecho Penal de las Universidades españolas, ante la crisis política más grave vivida por nuestro país desde el golpe de estado de 1981, se entienden obligados a manifestar su experta opinión ante toda una serie de calificaciones jurídicas que llevadas a cabo por la Fiscalía General del Estado y la titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional, han originado general repulsa y seria preocupación en los medios jurídicos españoles.

De la conducta observada por diversos integrantes del Parlamento y el Gobierno catalán puede desprenderse, con alta probabilidad, la comisión de múltiples delitos, que deben ser investigados y, en su caso, sancionados conforme a lo que exige nuestro Ordenamiento Penal.

Mas ha de decirse que la exigencia de responsabilidades penales por lo ocurrido tiene que realizarse con observancia estricta de nuestras leyes penales y procesales y respetando en forma exigente el principio de legalidad, de obligatorio cumplimiento en este ámbito.

A ese respecto debe señalarse que en nuestra opinión es gravemente equivocado considerar los hechos como constitutivos de un delito de rebelión del artículo 474 del CP, y ello por la poderosísima razón de que está ausente un elemento estructural de ese ilícito cual es la violencia; requisito que tras una viva discusión en el Senado se decidió incorporar a la tipificación para, precisamente, constreñir su aplicación, en exclusiva, a supuestos de la máxima gravedad que no se dan en este caso: sólo conculcando muy gravemente el principio de legalidad penal puede llegar a afirmarse que los imputados, a la vista de los hechos que se les han atribuido, pudieron realizar este delito, o el de conspiración para la rebelión que requiere un acuerdo conjunto de llevarlo a cabo con esa misma violencia.

Tampoco creemos que concurra en este caso el delito de sedición del artículo 544 del CP, debido a que en ningún momento se ha aportado indicio alguno de que los imputados hayan inducido, provocado o protagonizado ningún alzamiento tumultuario tal y como exige la ley, y no pueden atribuirse a aquéllos sucesos ocurridos con anterioridad o realizados por otras personas distintas, ya que en Derecho Penal rige el principio de responsabilidad personal y sólo cabe juzgar a alguien por sus propios hechos.

De igual forma debe decirse con rotundidad que la Audiencia Nacional no es competente para conocer de los delitos de rebelión o sedición, y que tal entendimiento corresponde a la Audiencia Provincial de Barcelona. En efecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 65.1 se refiere a los derogados “delitos contra la forma de Gobierno” como objeto de la competencia de la Audiencia Nacional, y en ningún momento alude a los delitos de rebelión o sedición.

En ese sentido la argumentación esgrimida por la titular del Juzgado Central de Instrucción para reclamar su competencia constituye una manipulación pocas veces vista en el ámbito forense. Más aún si tenemos en cuenta que en el Auto de 2 de diciembre de 2008 del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, este órgano jurisdiccional expresó con rotundidad que la Audiencia Nacional nunca ha sido competente para el conocimiento del delito de rebelión; y lo mismo puede decirse, añadimos nosotros, en relación al delito de sedición. Abundando en esta idea debe recordarse que la propia Fiscalía, en el mismo procedimiento al que nos acabamos de referir, afirmó que el delito de rebelión “nunca ha formado parte de los delitos contra la forma de Gobierno … por lo que es totalmente injustificado concluir … que la Audiencia Nacional posee competencia para su investigación y enjuiciamiento”.

Resulta preciso, por otra parte, denunciar la falta de mesura de la titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 tanto en la fijación de fechas para prestar declaración (sobre todo si tenemos en cuenta la decisión tomada al respecto por el Instructor del Tribunal Supremo), como en el dictado de las prisiones preventivas que, sin duda, han sido gravemente desproporcionadas y carentes de suficiente justificación, más allá de abstractas manifestaciones.

En conclusión: desde una perspectiva estrictamente jurídica reclamamos a las instancias fiscales y judiciales que se atengan al Derecho, a la Ley, que investiguen y, en su caso, castiguen todo lo que el Estado de Derecho autoriza y obliga, pero exclusivamente eso, porque sólo dentro de esos márgenes puede haber oportunidad, proporción y Justicia.

Lista de firmantes de este manifiesto