La metáfora matar al mensajero se utiliza para culpabilizar de un acto al que da noticia del mismo en lugar de a su autor. Esta metáfora me ha venido a la cabeza ante las reacciones al informe elaborado por el secretario general del Congreso de los Diputados sobre la tramitación de la proposición de ley de amnistía, convenientemente adaptada en este caso para situar el informe en el origen del problema cuando es evidente que no es así.  

Llevar las cosas hasta este extremo me parece censurable por dos razones básicas. En primer lugar, por desconocer cuál es la función que realizan los letrados de las Cortes Generales; en segundo lugar, por desconocer cuáles son los principios que la jurisprudencia constitucional establece respecto a la admisión a trámite de iniciativas parlamentarias.

La función que ejercen los letrados de los parlamentos es una función de apoyo y asesoramiento jurídico. El informe del secretario general del Congreso responde a esta función. Mi experiencia como letrado, en mi caso del Parlament de Catalunya, me enseña que no siempre se tiene clara cuál es nuestra función y vale la pena explicarlo. Los letrados son funcionarios públicos que han accedido al cargo mediante un proceso selectivo basado en los principios de mérito y capacidad, como es regla general en la función pública. Su relación de servicio lo es con el Parlamento en tanto que institución y no con los grupos parlamentarios. Precisamente por ello, y para respetar la pluralidad política que expresan los parlamentos, los letrados tienen el deber de actuar siempre con objetividad y neutralidad al emitir su opinión interpretando y aplicando el derecho.

No creo que esto cambie sustancialmente cuando se trata de informes emitidos personalmente por el secretario general del Congreso de los Diputados como asesor principal de la Mesa. Ciertamente, su designación como tal implica una confianza, pero asumiendo siempre como punto de partida su condición previa y necesaria de formar parte del cuerpo de letrados. Tampoco creo que esto cambie por el hecho de que un letrado haya desempeñado a lo largo de su carrera cargos de confianza en la administración pública. No es un supuesto extraordinario, como tampoco lo es, por citar otro ejemplo, que personas que han ostentado cargos públicos relevantes hayan accedido después al Tribunal Constitucional en su condición de juristas de reconocido prestigio.

La necesidad de respetar la pluralidad de las cámaras legislativas implica que la función letrada deba ejercerse bajo criterios profesionales y no de oportunidad política. Como se dice en el mundo jurídico, se trata de aplicar el derecho según el leal saber y entender de quien lo hace, partiendo siempre de criterios técnicos y profesionales. Cuando ejercen su función, los letrados parlamentarios deben ceñirse a estos parámetros y hay que presumir que así lo hacen. 

El carácter marcadamente político de la institución parlamentaria exige una especial cautela en el momento de dar opinión jurídica. Cuando se trata del poder de legislar hay que tener en cuenta el marco constitucional, pero sin olvidar que este marco, por su naturaleza, es un marco abierto y flexible que deja margen a diversas y diferentes políticas legislativas que pueden ser compatibles con la Constitución. La Constitución no es una norma cerrada, sino un marco de convivencia que ampara políticas legislativas de diverso signo en función de las ideologías representadas en un parlamento que suman mayoría en un momento determinado.

La discrepancia política con el contenido de una ley no debe confundirse con su adecuación o no con la Constitución. Desde hace tiempo se hace un claro abuso de ello para desviar el debate sobre los contenidos hacia la confrontación constitucional. Con esta actitud de aparente defensa de la Constitución se está desconociendo en realidad el papel que juega la Constitución como marco de convivencia. Nuestra Constitución no es, desde luego, una excepción. Los letrados parlamentarios deben considerar este margen de maniobra constitucional, respetarlo y cuidar de no interferir en él como creo que ha hecho correctamente el informe sobre la proposición de ley de amnistía.

Como dice el informe, la iniciativa legislativa forma parte del derecho fundamental de participación política del artículo 23 de la Constitución, lo que impide, como principio general, que las mesas parlamentarias puedan controlar el contenido de las mismas en el momento de calificarlas y admitirlas a trámite. Si no fuera así, una mayoría de la Mesa podría bloquear sistemáticamente las iniciativas presentadas por la oposición. El derecho de participación política se opone a cualquier tipo de restricción por razones de oportunidad política y, por esta razón, las mesas de los parlamentos deben verificar únicamente si la iniciativa cumple con los requisitos formales de presentación exigidos por el reglamento.

La jurisprudencia constitucional asume este planteamiento general y sólo reconoce dos supuestos en que las mesas pueden entrar en una valoración del contenido de las iniciativas desde la perspectiva constitucional. El primero es cuando se pueda apreciar que existe una “palmaria y evidente” inconstitucionalidad, en cuyo caso las mesas tienen la facultad, que no obligación, de inadmitir a trámite la iniciativa. El segundo supuesto, más excepcional, es cuando se pueda apreciar que la iniciativa implica un incumplimiento manifiesto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, supuesto que debe reconducirse a la existencia de una decisión previa del Tribunal Constitucional que voluntariamente se quiera ignorar; sólo en este último supuesto las mesas tienen la obligación de inadmitir la iniciativa.

El secretario general del Congreso entiende que no existe una evidente y palmaria contradicción entre la proposición de ley de amnistía y la Constitución y que tampoco concurre una situación objetiva que haga entrar en juego el deber de cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Esta lectura me parece correcta y respetuosa con el derecho de participación política, máxime cuando una hipotética inconstitucionalidad manifiesta del contenido de la iniciativa tampoco implicaría, como se ha dicho, una obligación de inadmitir, sino sólo la facultad de la Mesa de no hacerlo.   

No está de más recordar que el informe no está analizando una ley aprobada, sino una simple iniciativa que, como tal, puede ser objeto de modificaciones por vía de enmienda a lo largo de su tramitación parlamentaria. Puede darse la circunstancia que una iniciativa aparentemente constitucional deje de serlo cuando se trasforme en ley y viceversa. Esta es otra razón más, nada irrelevante, por cierto, que juega a favor de la admisión a trámite de las iniciativas parlamentarias.

El control de constitucionalidad de las leyes es monopolio del Tribunal Constitucional y este decidirá en su momento si la futura ley de amnistía se ajusta o no a la Constitución. Pretender que este juicio lo hagan anticipadamente la Mesa del Congreso o sus asesores jurídicos en el trámite de admisión de la proposición de ley, evidencia un desconocimiento de lo que significa el pluralismo político y de las reglas básicas del derecho parlamentario.

Los acuerdos suscritos entre el PSOE, ERC y Junts establecen el compromiso de los dos partidos independentistas de facilitar con el voto de sus diputados la investidura de Pedro Sánchez como presidente del Gobierno.

El núcleo central del pacto es, sin duda, la ley de amnistía. Esta medida se asume como necesaria para la resolución del conflicto político, pero aún queda alguna incertidumbre sobre cuál va a ser su alcance final. Los acuerdos aceptan como punto de partida que la amnistía debe proyectarse sobre procesos judiciales relacionados con el derecho a decidir y con el procés; pero en el acuerdo firmado entre el PSOE y Junts se incluye una referencia a “situaciones comprendidas en el concepto de lawfare o judicialización de la política” (sic) que podría significar en el futuro una ampliación del alcance de la amnistía en función de las conclusiones que emitan unas comisiones de investigación.

La aprobación de ley de amnistía abrirá inevitablemente un importante conflicto constitucional y judicial. Más allá de la previsible presentación de recursos de inconstitucionalidad contra la ley por parte de diputados y senadores de la oposición, cabe esperar otras acciones legales, singularmente la presentación de cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por parte de los órganos jurisdiccionales que deban aplicar la ley. Será una batalla jurídica que complicará la aplicación de la amnistía mientras el Constitucional no se posicione definitivamente sobre la constitucionalidad de la ley. Una batalla que posiblemente se extienda a la presentación de cuestiones prejudiciales ante la justicia europea.

Como he tenido ocasión de exponer en artículos anteriores, la amnistía es el punto de partida de la reconciliación y del retorno a la normalidad política en Catalunya. Por eso, asegurar la compatibilidad de la amnistía con la Constitución es esencial y hay que hilar muy fino para asegurarla. La amnistía puede ser constitucional, pero también inconstitucional, porque ello depende de las causas que la justifican y la naturaleza de los hechos a los que alcanza. Extender la amnistía a casos de lawfare es un riesgo que debería evitarse por el carácter lábil y subjetivo que tiene este concepto y la posibilidad que encubra delitos que poco o nada tienen que ver con hechos de naturaleza política. Es una buena noticia comprobar que este peligro se ha evitado de momento en el texto de la proposición de ley que se acaba de conocer. 

Otro aspecto importante del acuerdo de investidura es la forma de abordar el fondo del problema, esto es, la resolución de un conflicto que gira en torno al futuro político de Catalunya y la capacidad de los catalanes de decidir sobre el mismo. Si ERC ya había apostado por el diálogo, la negociación y el acuerdo social y político en la anterior legislatura, este no era el caso de Junts, que continuaba instalado en la vía unilateral. Algo ha cambiado en este sentido si nos guiamos por el acuerdo suscrito entre el PSOE y Junts, porque, aun expresando discrepancias profundas entre ellos, se aprecia un giro muy significativo en Junts cuando dice que propondrá un referéndum de autodeterminación sobre el futuro político de Catalunya amparado en el artículo 92 de la Constitución. A pesar de las dificultades que esto puede plantear jurídicamente, lo importante a destacar es que se trata de una fórmula que busca un encaje constitucional y abandona la unilateralidad sobre la cual se articuló el procés.  

Más allá de estos acuerdos básicos, los documentos suscritos por PSOE, ERC y Junts no acaban de resolver la tercera cuestión que, en mi opinión, debería haber sido determinante en la negociación de la investidura. La amnistía sirve para cerrar las cicatrices producidas por una respuesta judicial desproporcionada. La consulta sobre el futuro político de Catalunya queda encauzada en la senda constitucional. ¿Pero qué hay sobre el reforzamiento de la autonomía? Con el Estatuto de 2006 se intentó dar un gran paso adelante, que quedó frustrado por una decisión del Tribunal Constitucional discutible jurídicamente y temeraria social y políticamente hablando, como los hechos se han encargado de demostrar sobradamente.  

La vía estatuaria quedó abortada, pero no por ello debe extraerse la conclusión de que no sea posible recuperar o incluso superar lo que pretendía el Estatuto. Ciertamente, los acuerdos dicen cosas importantes sobre la mejora del autogobierno, como es el caso de la financiación de la Generalitat y las inversiones del Estado en Catalunya; las infraestructuras ferroviarias; o la participación directa de Catalunya en las instituciones europeas y organismos internacionales. Pero en este punto los acuerdos muestran una cierta improvisación y carencias porque falta un proyecto global, ambicioso y bien estructurado de mejora del autogobierno, teniendo en cuenta las posibilidades existentes.

Si de verdad se trata de una oportunidad histórica para resolver el conflicto catalán y de recuperar los cauces constitucionales, ¿qué mejor que aprovechar todo el potencial que ofrece la Constitución para establecer un gran acuerdo para la mejora del autogobierno? Me temo que los negociadores catalanes, quizá obsesionados por su referente de máximos, la independencia, no han reparado en que la Constitución continúa ofreciendo un marco especialmente flexible y propicio para incrementar la autonomía, sin necesidad de grandes reformas; es decir, mediante acuerdos concretos en muchos ámbitos competenciales que se traduzcan después en medidas políticas y jurídicas directamente tangibles para los ciudadanos de Catalunya.

Sin embargo, la lectura de los acuerdos suscritos parece confirmar que la política catalana continúa instalada en el mundo de la poesía y no de la narrativa, si se me permite la metáfora. Es una pena, porque porque la amnistía y la búsqueda de soluciones para que los catalanes puedan expresarse sobre su futuro político, podría haber ido acompañada (debería haber sido así) de un proyecto de actualización y mejora del autogobierno que tuviera, como mínimo, la ambición y el significado político y social que tuvo en su momento la iniciativa de reforma del Estatuto.  

La investidura del próximo presidente del Gobierno puede ser un momento clave para resolver el conflicto catalán. Así lo hace pensar la posibilidad de que pueda haber un acuerdo sobre una ley de amnistía. La amnistía es un requisito básico para la resolución del conflicto porque implicaría una reconciliación de posiciones imprescindible para cerrar un paréntesis excepcional y anormal de nuestra vida política. La amnistía significa literalmente olvido y este olvido debería abarcar el intento de ruptura constitucional que significó el procés, por un lado, y la desproporcionada respuesta judicial que tuvieron aquellos hechos, por otro. La amnistía sólo se justifica aceptando la existencia de ambos factores. 

Una ley de amnistía debe servir para reiniciar una normalidad (política, social y jurídica) que por desgracia lleva demasiado tiempo ausente. Además, es una opción que también es recomendable por el alto riesgo de que las condenas relacionadas con el procés sean puestas en entredicho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Si esto ocurre, la imagen del Estado español quedará muy malparada ante la comunidad internacional.

Sin embargo, la amnistía no es suficiente para llegar a un acuerdo político. El procés es la prueba tangible de que en Cataluña existe una profunda crisis de consentimiento respecto del marco constitucional vigente. Una crisis que ha llevado a mucha gente a plantearse una solución de emancipación nacional, pues éste y no otro es el objetivo último del procés. La sociedad catalana ha cambiado profundamente en estos últimos años y uno de estos cambios es la convicción de un amplio substrato social de que sólo la independencia puede garantizar la continuidad y la pervivencia de la identidad nacional catalana. Es un planteamiento radical que se apoya en la idea de que los catalanes tienen el derecho a decidir libremente su futuro político y ejercer, si así lo quieren, el derecho a la autodeterminación. La independencia nacional es el reflejo directo de esta idea y no sirve de mucho oponerle objeciones políticas y jurídicas, porque existe un componente emocional muy fuerte que es difícil racionalizar, sobre todo cuando durante estos últimos años no se ha hecho prácticamente ningún esfuerzo desde el Estado para cambiar las cosas.

Se han dado los indultos y se ha reformado el Código Penal, cierto. Pero la Mesa de negociación no ha producido resultados significativos y esto indica que no hay ninguna propuesta ambiciosa sobre el autogobierno que pueda competir con la opción independentista. ¿Qué ha ofrecido el Estado después del fiasco del Estatuto en su paso por el Tribunal Constitucional? Realmente muy poca cosa y se ha perdido un tiempo precioso. Como es sabido, nuestro modelo constitucional de organización territorial es muy flexible y existen desde hace tiempo muchos trabajos académicos que demuestran su capacidad de desarrollo, también en la línea de reforzar la plurinacionalidad. Sin embargo, no se ha hecho ningún esfuerzo apreciable para seducir a los catalanes. Decididamente, la independencia se ha quedado sin competencia por falta de valentía y decisión para plantear alternativas imaginativas a partir de la plasticidad que ofrece la Constitución.

Por esta razón, la amnistía se queda corta como solución si no va acompañada de una decidida apuesta por el reconocimiento de la plurinacionalidad y una mejora sensible del autogobierno. Es una pena que no se haya venido trabajando en esta dirección porque no es fácil improvisarla en pocos días, que también son muy escasos para dar credibilidad a lo que pueda proponerse. Uno no puede evitar pensar que la política funciona con los faros cortos. Así las cosas, no se puede convencer a los partidos independentistas con la amnistía a secas. Sin una propuesta política ambiciosa, será difícil que Pedro Sánchez obtenga su apoyo para ser investido. En mi opinión, esta posibilidad sólo puede tener opciones si va acompañada de una propuesta ambiciosa que reconozca la realidad plurinacional de España, ofrezca a Cataluña una mejora sustantiva de su autogobierno y asuma la necesidad de que los catalanes sean consultados.

El panorama descrito está lleno de dificultades, como es fácil de entender. Sin embargo, a ello hay que añadir otro importante factor que con toda probabilidad va a jugar en contra del acuerdo político. Me refiero a la lucha por la primacía que existe dentro del independentismo y su capacidad para introducir elementos extraños en la toma de decisiones. Este es un problema relativamente fácil de constatar y otro ejemplo de política de faros cortos. Cuando en octubre de 2017 el presidente Puigdemont decidió convocar elecciones como alternativa a la declaración de independencia, cambió de opinión para no quedar como butifler (traidor) ante la campaña de presión ejercida singularmente por miembros de ERC. JxC y ERC compiten continuamente por la hegemonía en el independentismo y esto les lleva a adoptar con frecuencia posiciones radicales guiados por sus intereses electorales. 

Existen motivos para pensar que la investidura va a estar muy condicionada por este aspecto doméstico, algo que quizá cueste de entender fuera de Cataluña. La sociedad catalana ya ha demostrado cuál es su grado de permeabilidad emocional en temas políticos. El radicalismo vende bien hoy en día frente a planteamientos más moderados. La competencia interna del independentismo puede volver a aflorar en este momento por la resolución aprobada en el Parlamento catalán la semana pasada sobre el derecho a la autodeterminación. En esta resolución, fruto de una transacción entre ERC y JxC, se vincula el apoyo a la investidura al reconocimiento del derecho de autodeterminación y la resolución dice textualmente que el mandato que salió del referéndum del 1 de octubre de 2017 sólo puede ser sustituido por un nuevo referéndum acordado con el Estado.

He defendido desde hace tiempo la necesidad de que los catalanes puedan expresarse sobre su futuro político y también las posibilidades que existen para construir un acuerdo político dentro del marco constitucional que haga posible esa consulta. Una consulta que permita conocer la voluntad de los catalanes sobre el desarrollo del autogobierno de acuerdo con el marco constitucional vigente o que pudiera servir, en su caso, para promover su reforma a partir del resultado de la consulta. Sin embargo, lo que no es posible, constitucionalmente hablando, es acordar un referéndum de autodeterminación como el que pide el independentismo.

La resolución aprobada por el Parlament compromete públicamente a ERC y JxC en un determinado sentido y complica las posibilidades de negociar la investidura. Puede suceder que lo que cuente al final no sea tanto aprovechar una excelente ocasión para encarrilar un conflicto, sino el más prosaico cálculo electoral a corto plazo. Quien conoce un poco la política catalana sabe de lo que estoy hablando.  

El procés levantó ampollas en la sociedad española y en la catalana. No solo por el objetivo pretendido, sino también por la forma en que las fuerzas políticas independentistas y las instituciones catalanas lo enfocaron. Un mal entendimiento del principio democrático llevó el procés a un terreno pantanoso, con las consecuencias que todos conocemos. Fue un error de cálculo porque en un estado democrático y de derecho los proyectos políticos no se pueden desarrollar de cualquier manera. Aunque también fue un error, desde luego, la judicialización del procés con un resultado notoriamente desproporcionado en la calificación penal de los hechos.

Ningún Estado ni la comunidad internacional facilitan los procesos de independencia por las consecuencias que éstos implican. Es normal que las constituciones no reconozcan el derecho a la autodeterminación y que el derecho internacional sólo lo haga para situaciones muy excepcionales que difícilmente pueden darse en países dónde se garantiza que las minorías nacionales tengan reconocida su capacidad de expresión y dispongan de instrumentos propios de autogobierno. En los pocos estados dónde se ha regulado un proceso de secesión territorial, como es el caso especialmente significativo del Canadá con la Ley de la Claridad, se excluye, en cualquier caso, la vía unilateral. 

La percepción de déficits graves o sistémicos en el reconocimiento del autogobierno territorial es una valoración subjetiva que puede llegar a ser fundamento para promover un proyecto político favorable a la independencia. Esto es democráticamente legítimo. Cuando este proyecto es asumido por una parte considerable de la sociedad concernida, no hay duda que se plantea un grave problema que ningún estado democrático puede ignorar como si nada ocurriera. En estos casos no se puede mirar hacia otro lado y oponer la Constitución como si se tratara de un texto sagrado. No es una buena opción renunciar a la política para no encarar e intentar resolver un problema de esta naturaleza. Sin embargo, esto es lo que sucedió con el procés y explica en buena parte cómo se decantaron los acontecimientos entre 2015 y 2017. Lo explica, aunque no lo justifica, porque la apuesta por la unilateralidad no era una opción aceptable democrática y legalmente hablando, dadas las circunstancias que existían en Cataluña. 

Se habla en estos días desde algunos sectores del independentismo de no renunciar a la unilateralidad y de reivindicar la legitimidad del referéndum del 1 de octubre de 2017. Pero ambas cosas tienen importantes puntos débiles si se las mira desde el punto de vista de los principios de un estado democrático y de derecho; porque es evidente que la unilateralidad no cabe en la Constitución y que un referéndum sólo puede ser válido si cuenta con los requisitos y las garantías que exige un procedimiento de esa naturaleza; y el referéndum del 1-O no las tuvo como se puede apreciar a simple vista contrastando las condiciones en que se gestó y celebró con las que establece la guía de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa sobre buenas prácticas en la celebración de referéndums.

Me parece oportuno hacer este recordatorio en un momento de la negociación de la investidura donde cada parte debería tener claros cuáles son los puntos fuertes y los puntos débiles de su posición para justificar una ley de amnistía. En este balance, no parece tener cabida una posición que continúe defendiendo la unilateralidad como vía de acceso a la independencia. Sí que la tiene, en cambio, poner de relieve la desproporción de la respuesta penal del Estado ante unos hechos como los acontecidos en Cataluña en otoño de 2017; esto es, tratándolos como un delito de sedición aprovechando para ello los déficits que presentaba este tipo delictivo desde la perceptiva de la legalidad penal. El actual Gobierno y una buena parte de la clase política española saben que existe una alta probabilidad que así lo acabe viendo también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En mi opinión, la debilidad penal de las condenas del procés es el principal argumento que justifica una ley de amnistía. La respuesta judicial del Estado fue más que cuestionable desde el punto de vista de la justicia formal y material, a lo que hay que añadir su proyección sobre unos actos de naturaleza inequívocamente política. Lo que sucedió en Cataluña no justificaba la inicial acusación por rebelión y la posterior condena por sedición con las importantes penas que se impusieron. El Tribunal Supremo aprovechó la relativa indefinición de este último tipo penal para reconducir forzadamente a él los hechos del procés. Este problema de desproporción ha sido percibido por muchos, también desde el mismo Estado como lo demuestran los indultos concedidos y, de manera especial, la reforma del Código Penal que afectó al delito de sedición. 

Una ley de amnistía se justifica en este caso como un remedio que un estado democrático puede aplicar cuando constata que unos actos de indudable carácter político han sido objeto de una respuesta penal inapropiada. En este caso la amnistía está justificada y resulta difícil oponerle objeciones de constitucionalidad. En esta cuestión el debate no es tanto si la Constitución permite o no la amnistía en general, sino si es constitucionalmente aceptable una ley de amnistía cuando concurren requisitos que la justifican, entre ellos los principios y los derechos constitucionales relacionados con la configuración y la aplicación del derecho penal. También cuenta, desde luego, la contribución que una amnistía puede hacer a la resolución de un conflicto de naturaleza política que afecta a la propia estabilidad del Estado. Esta contribución también es de interés constitucional.

Obviamente, esta justificación queda comprometida si desde la otra parte no se aceptan los propios errores y se mantiene una actitud de confrontación constitucional. Esto debilita los argumentos de una amnistía y confunde también los términos del debate. Porque de lo que se trata es que la amnistía sirva para situar el conflicto catalán en el terreno de la acción política del que nunca debiera haber salido. La amnistía debe poner punto y final a la judicialización del procés y poner las bases de un acuerdo político de gran calado que sirva para resolver el conflicto mediante soluciones aceptables en un estado democrático y de derecho. La amnistía implica renuncias por ambas partes y todos deberían ser conscientes de ello si tienen verdadera voluntad de llegar a un acuerdo. En esta situación, se antoja difícil conciliar una amnistía con la voluntad de mantener la unilateralidad como vía de acceso a la independencia.

La Constitución presenta un grado de apertura y flexibilidad sobre la organización territorial del Estado que la hace muy diferente de otros modelos constitucionales. Se ha dicho que el sistema territorial español se encuentra en gran parte desconstitucionalizado porque deja a los poderes constituidos un amplio margen de maniobra para dar contenido a la autonomía territorial dentro del marco de la Constitución. La Constitución permite diversas fórmulas de desarrollo en esta materia, aceptando cómo válidas diversas opciones políticas. 

Por otra parte, esta flexibilidad constitucional se acentúa por el papel que asumen los estatutos de autonomía, es decir, las normas particulares llamadas a definir el autogobierno de cada territorio en concreto. La remisión constitucional a los estatutos lleva implícito un componente diferencial cuya explicación tiene mucho que ver con la voluntad última del constituyente de resolver las reivindicaciones nacionales de los territorios históricos. 

Sin embargo, todos sabemos que el desarrollo territorial ha tendido a la uniformidad y ésta ha contribuido, a su vez, a un bajo perfil del contenido del autogobierno. El País Vasco y Navarra se han librado en buena parte de este efecto por razón de su foralidad que, en términos generales, ha sido respetada. Pero Cataluña se ha visto especialmente perjudicada como comunidad nacional sobre todo después de las expectativas puestas en el Estatuto de 2006 para romper con esa tendencia. Con el nuevo Estatuto se intentó sacar el máximo contenido del potencial constitucional, pero esta operación fracasó porque se encontró con un Tribunal Constitucional que no supo o no quiso entender lo que estaba en juego política y socialmente y que, desde el punto de vista jurídico, despreció el valor que la Constitución atribuye al Estatuto como norma llamada a desarrollar y concretar el contenido del autogobierno territorial. 

La sentencia del Estatuto anuló, en la práctica, la capacidad que la Constitución quiso dejar al legislador (estatal y autonómico) y a los ciudadanos (por medio del referéndum) para dar contenido al autogobierno mediante la aprobación del nuevo Estatuto. El Tribunal Constitucional debería haber respetado este margen de decisión política y al no hacerlo, desnaturalizó el propio modelo constitucional. Salvo un cambio futuro de doctrina, insistir en la vía estatutaria puede ser difícil en este momento.

En la sentencia del Estatuto el Tribunal Constitucional tampoco fue sensible a la aplicación a Cataluña de la cláusula de los derechos históricos, confirmando una doctrina reacia a la extensión de la disposición adicional primera de la Constitución más allá del País Vasco y Navarra. Esta cuestión ha tomado actualidad por el posicionamiento que el Lehendakari Iñigo Urkullu ha hecho recientemente a favor de la aplicación de esa disposición adicional a otros territorios, singularmente a los que ya hubieran tenido históricamente un régimen de autonomía, a lo que podría añadirse la posibilidad de identificar los derechos históricos con aquellos territorios de los que es posible predicar un hecho diferencial con un fundamento histórico. Esta vía merece ser explorada pues la disposición adicional primera de la Constitución ha sido utilizada por la jurisprudencia constitucional como criterio para reconocer ámbitos competenciales singulares o para justificar relaciones de bilateralidad, entre otras consecuencias. Sin embargo, para que ello fuera aplicable más allá del País Vasco y Navarra sería necesario que el Tribunal Constitucional matizara la doctrina que hasta ahora ha mantenido sobre el ámbito subjetivo de aplicación de la disposición adicional primera de la Constitución.

En cualquier caso, con independencia de la oportunidad de abrir un debate constitucional de amplio calado sobre el modelo territorial, que me parece muy oportuno, no deberíamos olvidar que las características del sistema constitucional permiten adoptar de inmediato diversas medidas para profundizar en el autogobierno.

En relación con el Estatuto catalán de 2006 es importante recordar que muchas objeciones planteadas por el Tribunal Constitucional no lo fueron tanto por razón del contenido material de la norma, como por el hecho de que se contemplaran en el Estatuto. Esto no excluye, por tanto, que muchos aspectos que quedaron desactivados por la sentencia puedan ser recuperados si se incorporan en leyes ordinarias u orgánicas del Estado. En su momento se habló de llevar a cabo esta operación, pero no se ha avanzado en ella. Hay aquí un amplio espacio para recorrer, tanto en materias competenciales, como en otros ámbitos especialmente importantes para el autogobierno.

En materia de financiación autonómica también existe un margen de configuración normativa porque la Constitución no define por sí misma un determinado modelo. En realidad, la Constitución hace una amplia remisión al legislador que le permite optar entre diferentes soluciones reguladoras, sin descartar necesariamente que dentro del llamado sistema común puedan establecerse previsiones singulares que coincidan con las que establece el Estatuto de catalán de 2006; por ejemplo, en relación con los criterios sobre solidaridad interterritorial, inversiones en infraestructuras, o la cesión y gestión de tributos estatales (Agencia Tributaria de Cataluña).

La experiencia de funcionamiento autonómico ha puesto de relieve que el contenido de la autonomía también depende mucho de cómo el Estado hace uso de su poder legislativo. Me refiero especialmente a las competencias básicas y a otros títulos competenciales que tienen gran capacidad para condicionar un importante elenco de competencias autonómicas. Hay aquí un importante margen para establecer acuerdos o convenciones sobre la forma de ejercer estas competencias y limitar los excesos que hasta ahora se han producido y que han laminado el contenido del autogobierno territorial. Es un aspecto que puede dar mucho de sí si se aborda seria y rigurosamente. Es un ámbito en el cual también es posible negociar tratamientos singulares cuando exista una razón que lo justifique. El Tribunal Constitucional ha aceptado la validez de normas básicas asimétricas en determinados casos.   

Finalmente, es oportuno recordar que la misma Constitución abre la puerta a una importante ampliación del autogobierno y al reconocimiento de situaciones singulares por vías distintas a los Estatutos. Es el caso paradigmático del artículo 150.2 que faculta al Estado, mediante una ley orgánica, para trasferir o delegar competencias de su titularidad. La Constitución pone como límite de esta operación que se trate de facultades que por su naturaleza sean susceptibles de trasferencia o delegación, pero este límite es difícil de acotar jurídicamente y deja un elevado margen a la discrecionalidad política. Podría ser una cláusula especialmente idónea para reconocer espacios competenciales reforzados en aspectos singulares como la lengua, la cultura, el derecho civil propio, o la organización administrativa y territorial, entre otros.

Estos son sólo unos ejemplos del margen de maniobra que admite la Constitución; aunque suficientemente importantes como para poner de relieve su utilidad en un momento político en el que existe la oportunidad, junto con otras medidas de las que ya hemos hablado en otro momento, para impulsar acciones que ayuden a resolver el conflicto catalán.   

El artículo 2 de la Constitución fue objeto de un debate político especialmente intenso cuando se elaboró el texto. Su génesis muestra la relevancia que tuvo en el momento del pacto constitucional la cuestión territorial en España y cómo esta cuestión formaba parte esencial del acuerdo político que permitió establecer los fundamentos del nuevo Estado constitucional.

En aquel momento se evidenció que la definición del modelo territorial no obedecía tanto a la necesidad de establecer una organización descentralizada del Estado, como a la voluntad de reconocer y dar contenido a las reivindicaciones de los territorios de España con características nacionales. El hecho plurinacional estuvo muy presente entonces y, como es sabido, la solución de compromiso fue la utilización del término nacionalidad para evitar el de naciones, pero estableciendo, a su vez, una diferencia con el término regiones. En cualquier caso, es indiscutible que el artículo 2 de la Constitución asume el concepto de plurinacionalidad pues es difícil establecer una diferenciación sustantiva entre el concepto de nación y el de nacionalidad.

Este componente plurinacional de España también se refleja, por cierto, en otros elementos constitucionales, como es el caso de la referencia que hace el Preámbulo de la Constitución a los pueblos de España como entidades colectivas definidas por sus culturas, lenguas e instituciones propias; o de las previsiones contenidas en el artículo 3 respecto a la oficialidad de las lenguas españolas diferentes del castellano y su condición de patrimonio cultural común que debe ser objeto de especial respeto y protección; también, desde luego, con una fórmula constitucional de reconocimiento de la autonomía especialmente abierta y flexible y que integra un alto potencial asimétrico. 

Me parece oportuno recordar todo esto porque se trata de unas previsiones constitucionales que son especialmente importantes para legitimar y entender, por poner un ejemplo, el reciente acuerdo político sobre el uso de las lenguas en el Congreso de los Diputados; porque este acuerdo no es una cuestión anecdótica o un gesto de cara a la galería, sino algo perfectamente coherente con una de las almas de la Constitución, el alma de la diversidad frente a la de la uniformidad. El compromiso que expresa el artículo 2 de la Constitución entre el principio de unidad y el reconocimiento del carácter plurinacional de España.

Tuve ocasión de seguir de cerca el debate político en Canadá después del referéndum de secesión del Quebec de 1995 y de la decisión del Tribunal Supremo de 1998. En aquel momento el debate político y académico era especialmente intenso y rico y me sorprendió constatar cómo uno de los principales argumentos que utilizaban los federalistas canadienses para oponerse a la independencia de Quebec era que esa independencia haría perder al Canadá una parte de su esencia como país y Estado. La oposición a la secesión no era tanto por una cuestión de integridad territorial sino de permanencia y continuidad de un Estado que se define precisamente por su componente plurinacional. Una visión que concibe este pluralismo no solo como algo a respetar, sino como algo que forma parte de un ser. Una visión totalmente alejada, como es obvio, de otra que omite este hecho objetivo para  presentar la realidad política, social y cultural de un país como algo uniforme cuando la realidad se empeña en demostrar que no es así.

No es ningún secreto que la pluralidad nacional, la diversidad o la diferencia por razones políticas, culturales, lingüísticas y sociales, no tiene, en general, buena acogida en España. Mucha gente, demasiada, no la quiere ver o, peor aún, la ve como una anomalía que no debería existir en beneficio de la igualdad y no duda en presentarla como una fuente de privilegios y de insolidaridad. También ocurre que los que defienden esta posición uniformista suelen ser los que más se amparan en la Constitución con una particular y sesgada interpretación de la misma.

Muy poca gente ve en la Constitución, ni quiere verlo, un pacto político para el reconocimiento de la plurinacionalidad de España, ni concibe que Cataluña constituya una realidad política y social diferenciada con lo que esto representa. Se quiere a Cataluña dentro de España, pero sin reconocer su identidad política, social y cultural. Se quiere una Cataluña asimilada, no una Cataluña con entidad propia. Es esta una visión que nada tiene que ver con el patriotismo de los federalistas canadienses del que hemos hablado. No creo exagerar si digo que este es uno de los principales fracasos del desarrollo constitucional, que explica muchas cosas sobre los acontecimientos vividos en Cataluña después del fiasco que supuso el Estatuto de 2006. 

Pretender convertir en irrelevante el alma plurinacional de la Constitución ha sido una gran torpeza política y ha llevado a una situación muy difícil de revertir; porque con ello se niega una realidad que, cómo es lógico, se obstina en hacerse presente. Es tan obvio como constatar hasta que punto la formación de un nuevo Gobierno depende hoy de unos partidos políticos cuya misma existencia es la prueba del algodón de que España es un realidad plurinacional. 

La miopía de muchos no les permitió ver lo que se jugaba con el Estatuto de 2006. Fue el inicio de la desconexión que buena parte de la sociedad catalana ha interiorizado como reacción a lo que considera un menosprecio de su identidad, que ya no ve garantizada dentro del marco constitucional. La opción por la independencia es la consecuencia directa de ello pues cuando a alguien se le quita el oxígeno para respirar, intenta obtenerlo por otro medio. Es bastante ingenuo que quien se lo arrebata piense que el afectado se va a resignar cuando debería saber que la capacidad de resistencia y resiliencia de Cataluña es especialmente alta, como demuestra su historia.

Después de lo ocurrido con el procés parece muy difícil revertir la situación. Estamos en una sociedad cada vez más polarizada y en Cataluña existe una grave crisis de consentimiento respecto de la Constitución. No soy nada optimista sobre la posibilidad de poder recomponer una crisis de confianza del calibre de la que existe en Cataluña. Posiblemente ya sea tarde para que los que han desconectado de la Constitución vigente crean que aún puede ser de alguna utilidad; y digo la Constitución vigente porque no se dan, hoy por hoy, las condiciones necesarias para contemplar el escenario de su reforma.

Sin embargo, si aún queda algún margen, este sólo puede pasar por dar verdadero contenido al alma plurinacional de la Constitución y extraer de ella todo su potencial. Este potencial existe y puede tener diferentes e importantes formas de aplicación, si hay voluntad política de explorarlo (en otro momento podemos hablar de ello). Ciertamente, no deja de ser una fórmula de compromiso, pero no por ello menospreciable ante la situación de enquistamiento en la que estamos y ante la evidencia que, visto lo ocurrido en los últimos años, no parece que nadie pueda salir vencedor de la disyuntiva entre asimilación o emancipación.

Las negociaciones políticas deben plantearse de acuerdo con el principio de realidad si verdaderamente existe la voluntad de que se puedan materializar. El principio de realidad no se refiere sólo a los condicionantes políticos, pues incluye también el margen de maniobra jurídico de que las partes disponen para poder concretar el pacto. ¿La amnistía y el derecho a la autodeterminación cumplen esta segunda condición?

Los partidos independentistas catalanes hace tiempo que se han situado en un espacio de ambigüedad sobre cómo puede promoverse y hacerse efectivo un mandato ciudadano cuando este mandato no encaja con la Constitución vigente. La supuesta preeminencia del principio democrático sobre la legalidad constitucional es la base de este razonamiento y hay que reconocer que ha calado en una parte importante de la sociedad catalana. Sin embargo, en prácticamente todos los sistemas democráticos se distingue entre el poder constituyente y el poder constituido, de manera que solo mediante el ejercicio del primero puede resolverse la materialización de un proyecto político que se oponga a la Constitución, aunque también es cierto que esta cuestión puede superar en ocasiones el ámbito estricto del derecho. Pero, en cualquier caso, este aspecto no se puede evitar si partimos del principio de realidad como marco referencial para negociar asumiendo que esta negociación debería hacerse, en principio, dentro del terreno del poder constituido.

La pregunta que es necesario plantearse es si la amnistía y el derecho a la autodeterminación se encuentran dentro de los márgenes de una negociación realista, contemplados especialmente desde la perspectiva constitucional y del margen de maniobra del que la política dispone de acuerdo con la regla del poder constituido.

La amnistía es una medida que genera una cierta controversia en cuanto a su encaje constitucional, pero que cuenta con un importante apoyo doctrinal que defiende su constitucionalidad si se cumplen determinados requisitos. La constitución no prohíbe la amnistía como lo hace explícitamente con los indultos generales, que no son lo mismo. El Tribunal Constitucional ha dicho que la amnistía no debe examinarse solamente desde una perspectiva limitada al ejercicio del derecho de gracia, dado que también puede concebirse como una solución de derogación retroactiva de unas normas sancionadoras y de sus efectos, adoptada por razones de justicia material. La amnistía ha estado tradicionalmente asociada a actos de naturaleza política, un dato a tener muy en cuenta cuando hablamos de las condenas derivadas del “procés” y si consideramos la voluntad de impulsar una reconciliación política y social.

La concesión de los indultos es un precedente a tener en cuenta en este caso y más importante lo es aún la revisión del delito de sedición con el reconocimiento que esto implica de la debilidad jurídica de la base penal que sirvió en su día al Tribunal Supremo para establecer las condenas relacionadas con el “procés”. La amnistía queda, pues, dentro del margen de negociación, sin que se le pueda oponer seriamente un reproche de inconstitucionalidad. Es una cuestión que, en este caso concreto, depende de una decisión política.

El derecho a la autodeterminación es más problemático que la amnistía si lo entendemos como la expresión de un derecho colectivo, en este caso del pueblo de Cataluña, para poder decidir sobre su independencia. Entendido de esta manera la autodeterminación se confronta con la Constitución vigente porque la jurisprudencia constitucional es clara en el sentido de que ningún pueblo de España puede ejercer el derecho a la autodeterminación para consumar unilateralmente su secesión del Estado.

Además, hay que tener en cuenta que la misma jurisprudencia constitucional es especialmente restrictiva sobre la posibilidad de convocar un referéndum cuando el resultado del mismo pueda evidenciar una contradicción con lo establecido en la Constitución. En la importante sentencia 103/2008 sobre la consulta del conocido como 'Plan Ibarretxe', el Tribunal estableció diversas limitaciones que no facilitan la posibilidad de realizar un referéndum, u otro tipo de consulta popular que materialmente se le asemeje, que pueda significar eludir los procedimientos de reforma constitucional cuando el resultado del referéndum pueda entrar en colisión con la Constitución. 

Según esta doctrina constitucional, reiterada en otras sentencias posteriores, las cuestiones ya resueltas por el poder constituyente, así como aquellas que afectan al orden constituido o al titular único de la soberanía, deben sustanciarse abierta y directamente por vía de una reforma constitucional, incluso cuando se trate de un referéndum no vinculante. En estos casos, el Tribunal considera necesario que el parecer de la ciudadanía sobre tales cuestiones debe encauzarse a través de los procedimientos constitucionales de reforma, en el bien entendido que esto resulta aplicable a todos los referéndums, es decir, tanto a los referéndums convocados directamente por iniciativa del Estado como a los que éste pueda convocar fruto de un acuerdo con una Comunidad Autónoma.

Hay que reconocer que el argumento de fondo de esta jurisprudencia se encuentra en la necesidad de evitar un conflicto de legitimidades que podría darse si mediante un proceso de participación directa se llega a obtener un resultado contrario a los postulados constitucionales. Aunque un referéndum no sea jurídicamente vinculante, no por ello deja de ser una expresión democrática que de alguna manera vincula políticamente a quienes lo promueven. El carácter no vinculante o meramente consultivo de un referéndum no puede despacharse, sin más, atendiendo sólo a sus efectos jurídicos porque es evidente que se trata de un proceso participativo al que no sería correcto negar ningún tipo de efecto.

Situados en este punto, la cuestión que se plantea es si ante una propuesta que propone consultar a los catalanes sobre el derecho a la autodeterminación, existe algún margen de maniobra para poderla negociar y llevarla a cabo. En este punto, hay que recordar que la jurisprudencia constitucional sobre referéndums se ha pronunciado hasta ahora ante iniciativas promovidas unilateralmente desde algunas Comunidades Autónomas y sin que exista un marco legal especialmente desarrollado sobre referéndums consultivos en España en base al artículo 92 de la Constitución.

También es importe señalar que el criterio seguido hasta ahora por el Tribunal Constitucional en esta materia contrasta con la mayor flexibilidad que otros Tribunales constitucionales muestran cuando se trata de consultar a los ciudadanos mediante mecanismos de democracia directa, aunque ello pueda llegar a producir una discrepancia con la Constitución; esta flexibilidad se ha mostrado especialmente en supuestos parecidos al del caso catalán, entendiendo que una eventual discrepancia constitucional puede resolverse asumiendo que el resultado del referéndum no altera, por sí mismo, lo establecido en la Constitución, aunque sí implica un mandato para iniciar un proceso de negociación política que puede llevar a una reforma constitucional y sin que el resultado de esta negociación quede a priori asegurado.

En este sentido se podría considerar, por ejemplo, que la ley orgánica reguladora de las distintas modalidades de referéndums contemplara una modalidad consultiva que pudiera utilizarse de forma prospectiva para conocer la opinión de los ciudadanos sin excluir aspectos que trascienden el alcance del poder constituido, siempre y cuando quede claro que el resultado del referéndum ha de quedar supeditado, en este supuesto, a un proceso político que preserve los procedimientos de reforma constitucional antes de poder ser materialmente efectivo. Desde la perspectiva catalana, la posibilidad que los ciudadanos de Cataluña pudieran participar en un referéndum de esta naturaleza podría considerarse como un ejercicio del derecho de autodeterminación, pues este concepto es especialmente anfibológico en cuanto a sus posibles significados.

En cualquier caso, el principio democrático en que se fundamenta nuestro sistema político debería dar la oportunidad a los catalanes para expresarse sobre algo que desde hace años es un proyecto político esencial de los partidos políticos que representan a una parte sustancial de ellos y que configuran mayoría en el Parlamento de Cataluña. La realización de un referéndum de las características expuestas podría tener encaje en la Constitución si se adoptan las medidas legislativas oportunas, a pesar de las dificultades que presenta inicialmente la jurisprudencia constitucional. Su realización permitiría conocer de una vez por todas cuál es la voluntad de la mayoría de catalanes, marcando así un punto de inflexión en un conflicto político al que debe darse una salida.  

El recurso de amparo presentado por diputados del Grupo Popular contra la admisión a trámite de enmiendas a la proposición de ley orgánica de adaptación de la legislación penal aprobada por el Congreso de los Diputados el pasado jueves, ha planteado un conflicto institucional entre el poder legislativo y la jurisdicción constitucional que, según como se resuelva, puede provocar una grave crisis constitucional.

El origen del conflicto se encuentra en la admisión a trámite por la mesa de la comisión de Justicia del Congreso de los Diputados de dos enmiendas (números 61 y 62) presentadas por los Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos para introducir en la proposición de ley una reforma de la LOPJ y de la LOTC relacionada con el proceso de nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional. Los medios de comunicación han tratado ampliamente el alcance de esta reforma.

El recurso de amparo considera que la admisión a trámite de ambas enmiendas ha vulnerado el derecho fundamental al ejercicio del cargo representativo de los diputados y que las enmiendas son manifiestamente inconstitucionales, razón por la cual deberían haber sido inadmitidas por la mesa de la comisión. Sin embargo, más allá de estas alegaciones, el recurso de amparo plantea una situación inédita al solicitar al TC la adopción de medidas cautelares de urgencia para suspender la tramitación de las enmiendas, afectando de esta forma la continuidad del procedimiento legislativo. Esta petición es la que puede generar un grave conflicto entre el TC y el poder legislativo, porque no cabe duda que la adopción de las medidas cautelares tendría como efecto inevitable una interferencia directa del TC en la autonomía parlamentaria, en el ejercicio de la función legislativa y en la expresión democrática que este ejercicio supone.

Sobre la cuestión de fondo que plantea el recurso de amparo, hay que destacar dos aspectos importantes.

El primero es que el recurso pone en evidencia una praxis anómala como es la de utilizar la vía de enmienda para introducir en un proyecto o proposición de ley aspectos nuevos no relacionados directamente con su contenido inicial. Los reglamentos parlamentarios exigen que las enmiendas al articulado sean congruentes con la iniciativa legislativa presentada o, dicho en otros términos, que sean homogéneas con su contenido. No es esta una cuestión formal, sino material, porque la introducción de materias nuevas y no previsibles por vía de enmienda impide a los demás grupos parlamentarios la presentación de alternativas y su defensa ante los órganos parlamentarios.

El segundo aspecto a destacar es que un recurso de amparo no puede fundamentarse en la pretendida inconstitucionalidad material de una proposición de ley ni considerar que se vulnera el derecho de participación política porque la mesa de la comisión no ha apreciado a limine tal inconstitucionalidad. A pesar de que existan dudas sobre la constitucionalidad de una iniciativa legislativa o de una enmienda, no existe una obligación de no admitirlas; una iniciativa no es un texto definitivo y puede ser susceptible de modificación, como una enmienda puede no ser aprobada finalmente; por el contrario, el derecho de participación política si puede verse afectado si una mesa parlamentaria se erige en juez de constitucionalidad preventivo de una iniciativa o enmienda.

Sin embargo, es la posible adopción o no de las medidas cautelares por parte del TC lo que suscita el problema más importante desde la perspectiva de las relaciones entre la justicia constitucional y el poder legislativo. La adopción de medidas cautelares en un recurso de amparo está prevista por la LOTC, aunque es considerada por la doctrina constitucional como una medida de carácter extraordinario y de aplicación restrictiva. Obviamente, esta aplicación restrictiva se refuerza en mayor grado cuando los efectos de una medida cautelar son susceptibles de condicionar una función constitucional tan esencial en una democracia como es el ejercicio de la función legislativa. La adopción de una medida de esta naturaleza implicaría inevitablemente una injerencia del TC sobre la autonomía parlamentaria y el ejercicio del poder legislativo excediendo el ámbito de sus atribuciones. No hay precedentes que afecten a la tramitación de una iniciativa legislativa y conviene recordar que, con carácter general, el TC ha sido hasta ahora muy restrictivo en otorgar medidas cautelares de suspensión en ocasión de recursos de amparo.

La adopción de medidas cautelares sólo puede justificarse, como ha dicho el mismo TC, cuando la ejecución del acto impugnado (la tramitación de las enmiendas en este caso) pueda producir un perjuicio a los recurrentes que pudiera hacer perder la finalidad del amparo. Pero el TC debe evitar también que la suspensión produzca una perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, lo que ocurre claramente aquí al tratarse, nada más y nada menos, de una medida que afectaría al poder de legislar que la Constitución atribuye a las Cortes Generales.

Los diputados recurrentes consideran que la tramitación de las enmiendas causa un perjuicio irreparable a su derecho de participación política por las razones antes expuestas.  Pero la existencia de este perjuicio es muy discutible en el presente caso porque el recurso parte de una visión muy formalista del derecho al ejercicio del cargo representativo al situarlo exclusivamente sobre la dimensión individual de los diputados. Esta visión no se ajusta al parlamentarismo actual que sitúa el centro de gravedad del funcionamiento de los parlamentos en los grupos parlamentarios y no en los diputados. Hoy en día es indudable que los grupos parlamentarios han sustituido a los diputados individuales como principales actores de la actividad parlamentaria y del ejercicio de los derechos reconocidos en los reglamentos parlamentarios. En este contexto, no cabe duda que los derechos de los diputados no pueden ser considerados sin tener en cuenta su adscripción a los grupos parlamentarios en cuya organización se integran. Sirva como ejemplo recordar que el mismo Reglamento del Congreso condiciona el ejercicio del derecho de enmienda de los diputados a la firma del portavoz del grupo. En el mismo sentido, muchas iniciativas, las más relevantes normalmente, suelen quedar reservadas a los grupos parlamentarios.

Esta reflexión es pertinente porque la aprobación de la proposición de ley por el Congreso de los Diputados sólo es una parte de un procedimiento legislativo que debe tener su continuidad en el Senado. En este trámite el Grupo Popular en el Senado puede presentar alternativas al texto aprobado por el Congreso y defenderlas, subsanándose así el problema creado por la presentación de las enmiendas en el Congreso que ha motivado la presentación del recurso de amparo.

En el contexto específico de unas medidas cautelares de suspensión de la tramitación de una iniciativa legislativa, me parecería difícil sustentar una interpretación del derecho fundamental de participación política que no tenga en cuenta el sistema de grupos y la estrecha vinculación política que existe entre los diputados y los senadores del Grupo Popular en el Congreso y en el Senado. El TC no puede desconocer la importancia de este hecho en el momento de valorar la existencia o no de un perjuicio irreparable. Cuestión distinta es, desde luego, el pronunciamiento del TC sobre la cuestión de fondo que plantea el recurso de amparo.

La decisión del TC de aplazar su pronunciamiento sobre las medidas cautelares ha permitido al Congreso de los Diputados aprobar la proposición de ley que ahora debe ser tramitada en el Senado. En mi opinión, este retraso tiene importantes consecuencias sobre la petición de las medidas cautelares porque el objeto de las mismas ha desaparecido, puesto que no era otro que el de impedir que las enmiendas fueran debatidas y aprobadas. En este momento las enmiendas ya no existen, porque se han integrado en el texto de la proposición de ley que ha aprobado el pleno del Congreso. Este texto es el resultado de un acuerdo de un órgano parlamentario que no es objeto del recurso de amparo, ni tampoco de las medidas cautelares, puesto que estas deben guardar relación con el objeto del recurso. El alcance del recurso de amparo interpuesto no puede ser extendido a nuevos trámites parlamentarios, sobre todo cuando el Grupo Parlamentario Popular en el Senado puede presentar enmiendas al texto aprobado por el Congreso. El acuerdo de la mesa de la comisión de Justicia de admisión a trámite ya ha agotado sus efectos y esto provoca que su suspensión no tenga ningún sentido procesal en estos momentos.

El Grupo Parlamentario Popular tiene ahora la opción de presentar enmiendas a la proposición de ley en su tramitación ante el Senado. También tendrá la opción, en su caso, de interponer un recurso de inconstitucionalidad contra la ley finalmente aprobada si considera que existen motivos para alegar la inconstitucionalidad material de ley, así como la existencia de vicios de procedimiento en la tramitación seguida ante el Congreso.    

Espiar es legal o, mejor dicho, es legal si se hace de acuerdo con la ley. Me permito hacer esta introducción para destacar una perspectiva del Catalangate a la que me parece que no se ha prestado suficiente atención. Todos los países, incluidas las democracias más avanzadas, disponen de servicios de inteligencia. Esto no debería sorprender ni llevar a rasgarse las vestiduras y tampoco llevar a la creencia de que estos servicios actúan como un poder al margen de la organización general del Estado. Al menos no debería ser así.

El Centro Nacional de Inteligencia (CNI) está regulado por la ley 11/2002, de 6 de mayo. Forma parte de la Administración del Estado y entre sus actividades se encuentra la de facilitar información al presidente del Gobierno y al Gobierno en relación, entre otros, a cualquier peligro o amenaza contra la integridad territorial de España y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones. Entre sus funciones específicas, la ley habilita al CNI para prevenir y detectar actividades de personas o grupos que puedan poner en riesgo el ordenamiento constitucional, la soberanía o la integridad del Estado.

El proceso independentista que se ha desarrollado en Catalunya en los últimos años se ha fundamentado en un apoyo social muy amplio y se ha desarrollado de manera pacífica. Pero desde el punto de vista de las instituciones del Estado sería absurdo ignorar que se haya percibido como una amenaza. El planteamiento unilateral que tuvo el procés entre 2015-2017 pudo contribuir mucho a ello porque lo ponía en línea de colisión con el sistema jurídico e institucional que establece la Constitución.

Promover y defender un proyecto independentista no es inconstitucional y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional. Pero una cosa es promover un proyecto que no encaja con la Constitución vigente y otra cosa es la estrategia que se pretende seguir para convertirlo en una realidad. El Parlamento catalán aprobó a finales de 2015 una resolución de inicio del procés para conseguir la independencia en la que se expresaba sin rodeos la voluntad de desarrollarlo por la vía unilateral o, dicho en otras palabras, desconectando de las instituciones estatales. Después de esa resolución vino el referéndum del 1 de octubre de 2017, una declaración de independencia y la aplicación del artículo 155 de la Constitución.

Estos antecedentes pudieron haber sido determinantes en aquel momento para que el CNI decidiera monitorizar el proceso independentista aprovechando el amplio margen de maniobra que le proporciona la ley que lo regula. No sería nada descabellado pensar que lo hubiera hecho instado directamente por el Gobierno, porque es éste el que aprueba las directrices de inteligencia que definen los objetivos y prioridades del CNI.

Después de lo acontecido a finales de 2017, el independentismo catalán ha continuado siendo mayoría en el Parlamento catalán y ha expresado en diversas resoluciones la voluntad de ejercer el derecho de autodeterminación. Sin embargo, no ha expresado de manera clara y explícita, como sí hizo en 2015, su voluntad de hacerlo de manera unilateral. En este sentido, es importante destacar que la parte catalana de la Mesa de diálogo insiste en la necesidad de acordar un referéndum de autodeterminación con el Estado. Dejando al margen los problemas de índole constitucional que puede presentar un referéndum de esta naturaleza, puede razonablemente deducirse que el independentismo catalán, o al menos una parte muy importante del mismo, apuesta actualmente por una estrategia de diálogo y acuerdo con el Estado muy diferente a la estrategia de la unilateralidad.

En este contexto resulta más que dudoso que la intervención de los servicios de inteligencia esté justificada hasta el punto de interferir en el secreto de comunicaciones de los políticos y dirigentes independentistas. No es cometido de los servicios de inteligencia monitorizar la actividad de los partidos políticos. Cuando se trata de un proyecto político que puede defenderse de acuerdo con la Constitución y de un derecho fundamental tan importante como el que garantiza el artículo 18.3 de la Constitución, el hecho de que ese proyecto pueda llegar a afectar a la integridad territorial no debería ser suficiente para adoptar medidas que afecten de forma generalizada el derecho que todos los ciudadanos tenemos a que nuestras conversaciones telefónicas sean secretas.

Obviamente, el CNI no puede intervenir directamente las comunicaciones de una persona sin una autorización judicial previa. La Ley orgánica 2/2002, de 6 de mayo, regula el control judicial previo del CNI. Esta ley exige la autorización por parte de un Magistrado del Tribunal Supremo para que el CNI pueda adoptar medidas que afecten al secreto de las comunicaciones, siempre que estas medidas resulten necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

La cuestión relevante en este caso es saber si la intervención telefónica que ha sufrido el entorno independentista con el sistema Pegasus (y también parece ser que con el Candiru) está o no cubierta por una autorización judicial y en qué medida. La respuesta a esta pregunta es esencial para conocer si puede haberse cometido por parte de una autoridad o funcionario público una actuación ilegal relacionada con el secreto de comunicaciones.

Si el CNI estuviera detrás de las intervenciones telefónicas al entorno independentista, no debería ser difícil averiguar si ha actuado con una autorización judicial y su alcance. Pero lo es porque las actuaciones del CNI están protegidas por el secreto oficial, del que también forman parte las autorizaciones judiciales concedidas. Esto provoca una paradoja difícil de resolver, puesto que, por un lado, no permite verificar si el CNI ha actuado de acuerdo con la ley y, por otro, cualquier información pública sobre ello expondría al que la diera a responsabilidades por revelación de secretos. Una situación que se agrava cuando constatamos que la ley de secretos oficiales vigente es de 1968 y está claramente en desfase con los principios de trasparencia sobre la información pública.

Este marco normativo impide conocer, incluso a posteriori, si una persona ha estado sometida a medidas de intervención por los servicios de inteligencia para poder verificar si se ha hecho cumpliendo los requisitos legales. Este secretismo absoluto no se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El TEDH así lo ha establecido en la importante sentencia Big Brother watch c. Gran Bretaña en relación con el  artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). El TEDH también ha establecido una importante doctrina, que la misma sentencia reitera, sobre la necesidad que las leyes que regulen los servicios de inteligencia cumplan con unos requisitos mínimos de previsibilidad en  su aplicación, definición clara y precisa de los supuestos de intervención y proporcionalidad entre fines y medios utilizados.

El Catalangate pone crudamente en evidencia, en cualquier caso, que nuestro marco jurídico presenta un grave problema de opacidad y también otros de calidad normativa que hacen necesaria su revisión para garantizar el Estado de derecho y, de manera especial, los derechos fundamentales.

En estos últimos días hemos visto como se están planteando posibles vías de actuación frente a a este escándalo, como la de convocar la comisión parlamentaria de materias reservadas, la creación de una comisión de investigación o la intervención del Defensor del Pueblo. Sin embargo, me temo que esto no va a ser suficiente para resolver el problema si no se actúa también con urgencia sobre el marco legal vigente.

La última renovación del TC es, en mi opinión, una buena prueba de hasta qué punto los intereses políticos condicionan el normal funcionamiento de las instituciones y de cómo debilitan los fundamentos del sistema constitucional. No puede decirse que sea una novedad, porque este problema existe desde hace años y explica muchas cosas, no precisamente positivas, de nuestra historia más reciente.

El buen desarrollo democrático requiere que funcione bien el sistema de contrapesos entre los diferentes poderes y los partidos políticos tienen mucha responsabilidad en que esto ocurra. En el proceso constituyente norteamericano se puede apreciar perfectamente la importancia que se dio al establecimiento de un sistema de checks and balances entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, incluyendo su articulación federal, porque los padres fundadores entendieron que la misma garantía de la democracia depende de que ningún poder se exceda de su función y ponga con ello en jaque el mismo modelo constitucional. Y esto vale, como es lógico, para todos ellos.

La justicia constitucional existe en todas las democracias avanzadas, aunque no siempre responda a un mismo diseño. En la tradición continental, la nuestra, la justicia constitucional, la ejerce un órgano específicamente establecido por la Constitución, que tiene como función más relevante decidir sobre la adecuación de las leyes a la Constitución y garantizar los derechos fundamentales. Estas dos funciones expresan muy bien el poder que tiene el TC porque, por un lado, puede enmendar al legislador y, por otro, tiene la capacidad de interpretar el contenido y los límites de nuestros derechos y libertades más importantes. Son dos funciones que afectan de lleno a los fundamentos de cualquier Estado que pretenda definirse como democrático.

El control de constitucionalidad de las leyes aprobadas por los parlamentos no ha estado exento de discusión. Mucha gente se pregunta por qué un número muy reducido de personas no elegidas por los ciudadanos puede anular una ley aprobada por un Parlamento. Es una pregunta pertinente que solo se puede contestar apelando a la necesidad de que debe existir alguna institución que vele por que los parlamentos respeten las constituciones cuando legislan. La existencia de la justicia constitucional obliga a aceptar que las constituciones son normas superiores que limitan la actividad de los parlamentos, salvo cuando estos ejercen excepcionalmente la función de reforma de la Constitución en los términos que la misma indica. Es esta una premisa que puede que hoy no cree el consenso social que ha tenido en otros tiempos, pero que continúa siendo aceptada como un principio básico en los países democráticos.

Por esta razón, es muy importante garantizar que la justicia constitucional desarrolle correctamente su papel institucional y lo haga teniendo muy en cuenta la voluntad democrática que expresan los parlamentos. Las constituciones son marcos de convivencia social que normalmente dejan un buen margen de desarrollo a políticas diversas, de acuerdo con el sistema de mayorías parlamentarias existente en cada momento. Dentro de este marco amplio y flexible deben poder actuar los parlamentos y es esencial que este margen de actuación sea respetado por la justicia constitucional. Los tribunales constitucionales han de ser especialmente deferentes con la decisión política y, por tanto, deben ejercer con mucho cuidado y proporción su poder de anulación de las leyes.

La legitimidad y aceptación social de la justicia constitucional depende mucho de cómo ejercen sus funciones los tribunales constitucionales y de cómo trasmiten a los ciudadanos la impresión de que actúan de manera independiente e imparcial, es decir, sin estar contaminados por criterios partidistas. La imparcialidad no es solo una cuestión subjetiva, sino también de imagen social, pues es necesario que los ciudadanos perciban que la justicia constitucional actúa imparcialmente sin la existencia de elementos objetivos que permitan dudar de que esto sea así. Como ha declarado reiteradamente el Tribunal  Europeo de Derechos Humanos, la imparcialidad de los tribunales también tiene esta dimensión objetiva que se basa en la apariencia o, si se quiere, la confianza ciudadana que deben transmitir los tribunales sobre su imparcialidad.

No creo descubrir nada nuevo si digo que en España tenemos un problema sobre esta cuestión. La última renovación del TC lo ha hecho aflorar y la verdad es que llueve sobre mojado porque ya hace tiempo que en el nombramiento de miembros del tribunal interfieren elementos que deberían quedar al margen del mismo para no crear las imagen de un uso político de las instituciones. La tentación de desnaturalizar la justicia constitucional por intereses partidistas puede ser inevitable, pero ninguna democracia que se precie puede caer en ella por sentido de Estado. Los tribunales constitucionales deberían quedar protegidos frente a cualquier riesgo de  politización que afecte a su imagen de independencia e imparcialidad.

Se ha dicho que esto es inevitable por razón de la forma de designación de los miembros de los tribunales constitucionales, que recae mayoritariamente en órganos políticos. Particularmente no creo que sea el problema porque este sistema de nombramiento es bastante común y lo que es determinante no es tanto el sistema en sí, sino su mal uso. La propuesta de candidatos es clave en este sentido porque, a pesar que cada partido pueda legítimamente proponer los suyos atendiendo a afinidades ideológicas –conservadoras o progresistas- , debería prevalecer siempre el currículum profesional o académico y ser evitadas aquellas candidaturas que pueden comprometer la imagen de independencia e imparcialidad del Tribunal Constitucional. Pienso que esto era asumido hace unos cuantos años, pero es evidente que hoy ya no lo es.

Los partidos políticos se equivocan al ver el sistema de “cuotas” que propicia la designación por mayorías reforzadas como un coto privado. Lo más sensato sería que todos ellos asumieran que existen unos límites implícitos en su uso, precisamente aquellos que son necesarios para asegurar el buen funcionamiento del Tribunal Constitucional y preservar su imagen de independencia e imparcialidad. Y tampoco deberían olvidarlo por propio interés, si de verdad quieren salvaguardar de interferencias no deseables su propia capacidad de decisión política en sede parlamentaria.

La inhabilitación del diputado Alberto Rodríguez pone en evidencia la existencia de un problema preocupante en la relación entre poderes a la que debe aspirar una democracia avanzada. Es un problema que atañe a los límites del ejercicio de la jurisdicción derivados del necesario respeto de la composición y autonomía de funcionamiento del poder legislativo y, al mismo tiempo, a la protección de los derechos fundamentales sobre los que se asienta la misma democracia.

Las penas establecidas en una sentencia judicial deben ser ejecutadas de acuerdo con la ley. Sin embargo, la ejecución en sus estrictos términos de las penas no puede ignorar que, además de las leyes penales y procesales, el marco legal para la ejecución de las penas también puede incluir la observancia de otras leyes y de principios jurídicos que no pueden ser ignorados cuando se trata de encontrar la “norma” aplicable al caso concreto. El caso Alberto Rodríguez es un buen ejemplo de ello por tres razones fundamentales: en primer lugar, por la necesidad de conciliar, en lo que concierne a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, la ley penal con lo establecido en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG); en segundo lugar, por la necesidad de respetar el ámbito de autonomía que constitucionalmente tiene reconocido el poder legislativo, que también se proyecta sobre esta cuestión; y en tercer lugar, por la necesidad de contemplar la ejecución de la pena de inhabilitación bajo el principio de proporcionalidad imprescindible cuando esta pena puede repercutir sobre un mandato representativo ya vigente.  

No hay ninguna norma penal o electoral que establezca de manera clara e inequívoca que la imposición de una pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo derive en la pérdida de la condición de diputado –cuando el afectado ya está ejerciendo el cargo representativo–, salvo que así resulte en aplicación de las causas de inelegibilidad e incompatibilidad sobrevenida que contempla el artículo 6 de la LOREG. La pena de inhabilitación puede desplegar, desde luego, sus efectos para futuras elecciones, pero no dejar sin acta de diputado cuando no nos encontramos ante ninguna de las causas previstas en el artículo 6 de la LOREG.

La letra a) del articulo 6.2  de la LOREG declara inelegibles a los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena. Más allá de sus efectos pro futuro, una condena de ese tipo puede tener efectos sobre un cargo ya electo porque el apartado 4 del artículo establece que las causas de inelegibilidad lo son también de incompatibilidad; por lo tanto, la condena privativa de libertad de un diputado implica, en realidad, una “incompatibilidad sobrevenida” que puede afectar al cargo en vigor. Sin embargo, en el informe de los letrados de las Cortes Generales sobre el caso Alberto Rodríguez se ofrecen buenos argumentos para considerar que la letra a) del artículo 6.2 de la LOREG no sería aplicable en este caso, porque el requisito exigido por esta letra –pena privativa de libertad– no se estaría produciendo al haber sido sustituida por el Tribunal Supremo (TS), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71.2 del código penal, por una pena de multa; una sustitución que, como dicen los letrados, se produce en este caso ope legis, es decir, necesariamente cuando procede imponer una pena de prisión inferior a tres meses. Por otra parte, tampoco sería de aplicación en este caso la causa de inelegibilidad de la letra b) del artículo 6.2 de la LOREG porqué esta se asocia únicamente a una sentencia relacionada con unos determinados delitos, entre los que no se encuentra el delito por el que el diputado ha sido condenado.

Situados en este contexto, puede afirmarse con fundamento jurídico que no hay incompatibilidad sobrevenida de la letra a) del artículo 6.2 de la LOREG por cuanto la sustitución de la pena privativa de libertad por la de multa viene a transformar desde su origen la pena principal de prisión desde la misma sentencia, sin necesidad de un posterior acto de ejecución que lo diga. Interpretada la legislación electoral de esta manera, esto nos lleva a la conclusión de que la ejecución de la pena de inhabilitación sólo puede tener alcance en procesos electorales futuros, sin posibilidad de amparar bajo ella una causa de incompatibilidad sobrevenida.  

Un aspecto que ha quedado en segundo plano en este debate es el papel que corresponde al Congreso de los Diputados para verificar y determinar, en su caso, la concurrencia de una causa de incompatibilidad sobrevenida que afecte a uno de los miembros de la Cámara. Existe una doctrina constitucional clara –especialmente contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2014, de 25 de septiembre– que insiere la apreciación de las causas de incompatibilidad sobrevenida en el ámbito que es propio de las relaciones jurídico-parlamentarias; lo que significa, en palabras del mismo Tribunal Constitucional, que la verificación de las incompatibilidades ha de sustanciarse ante la Cámara parlamentaria, tanto en el momento inicial de acceso al cargo como de forma sobrevenida, en su caso.

Estamos, pues, ante un supuesto en que las condiciones de ejecución de la pena de inhabilitación dependen de un marco normativo más amplio y complejo que el estrictamente penal, donde hay que dar cabida a la intervención del propio poder legislativo por razón de su autonomía como poder público. No es este un caso aislado puesto que hay otros ejemplos muy claros de la forma en la que la separación de poderes establece excepciones a la aplicación del derecho penal relacionadas con la composición de las Cámaras legislativas y su funcionamiento. La inviolabilidad y la inmunidad de los diputados y senadores son dos de ellos, pero no los únicos.

Tratándose de una incompatibilidad sobrevenida, se echa en falta que el Congreso no haya defendido su ámbito de autonomía parlamentaria para analizar los efectos de la sentencia del Supremo de acuerdo con el procedimiento que establece su Reglamento respecto de las incompatibilidades, puesto que ésta es materia propia del estatuto de los diputados. Una dejación que se hace aún más evidente cuando se comprueba que el auto de ejecución de la sentencia se limita a dar traslado de la resolución a la Presidenta del Congreso. En mi opinión, ante esta resolución no era necesario pedir ningún tipo de aclaración al TS, sino actuar de acuerdo con el Reglamento de la Cámara para analizar y resolver sobre la existencia o no de una incompatibilidad sobrevenida del diputado, de acuerdo con las circunstancias jurídicas del caso. De manera especial, valorando si la sustitución ope legis de la pena de privación de libertad por la de multa determina o no la aplicación de la causa de inelegibilidad de la letra a) del articulo 6.2 LOREG y debe ser considerado como un supuesto de incompatibilidad sobrevenida que implica el cese en el cargo representativo.  

Las consideraciones anteriores nos llevan, por último, a valorar el caso desde la lógica del principio de proporcionalidad entre los efectos de un acto –pérdida del acta de diputado– y la causa que lo produce –condena de 1 mes y 15 días de prisión, sustituida por multa–. El principio de proporcionalidad es especialmente relevante cuando se aplica a situaciones que pueden significar limitación de derechos. Y lo es más aún cuando se trata de derechos “estructurales” de la democracia como son el derecho de sufragio activo y pasivo y el ejercicio de un cargo representativo. No hace falta ser jurista para ver una desproporción manifiesta entre una condena de prisión de tan corta duración y una interpretación de la ley que lleve al extremo de dejar sin efecto un acta de diputado vigente, sin entender que la inhabilitación deba operar sólo pro futuro. En un caso como este podría tener sentido una suspensión de los derechos del diputado durante el tiempo de la condena, pero es notoriamente excesivo que pueda propiciar su cese definitivo. Es un argumento más en favor de una aplicación de la ley como la que aquí se expone.

Más allá de los aspectos jurídicos, el caso Alberto Rodríguez preocupa también por razones más políticas. Preocupa por los déficits que evidencia sobre el sistema de funcionamiento en la relación entre el poder judicial y el poder legislativo, donde falta una mejor calibración por parte del primero de los límites que tienen sus poderes de ejecución respecto de las facultades que son propias del segundo.

Lamentablemente, también se echa en falta una mayor defensa de estas facultades por parte del poder legislativo frente a actuaciones judiciales que no respetan los equilibrios inherentes al sistema de división de poderes; el último escrito dirigido por el secretario general a la presidenta del Congreso sobre el cumplimiento de la sentencia no hace más que poner en evidencia, en realidad, dos errores de gran calado: haber solicitado una aclaración de sentencia que no era necesaria y haber renunciado a a establecer los efectos de la pena de inhabilitación mediante el procedimiento parlamentario previsto para estos casos.

Este mes de septiembre puede que se haya iniciado un proceso que marque el futuro político de Catalunya y del conflicto que mantiene  abierto con el Estado. Me refiero a la reunión de la mesa de diálogo del pasado día 15 y a las expectativas que ha generado. Es cierto que aún no se conoce su agenda de trabajo, pero hay indicios que permiten suponer que la mesa puede servir, como mínimo, para salvar el enroque de posiciones que ha existido hasta ahora.    

El independentismo sigue contando con un amplio apoyo social en Catalunya. Hay una parte muy importante de la sociedad catalana que está convencida de ser titular del derecho de autodeterminación y considera que Catalunya está legitimada para ejercerlo si cuenta con mayoría en el Parlamento catalán. Es así, aunque pueda sorprender cómo esta idea ha calado tan hondo restando importancia a las condiciones objetivas que se le oponen.

Mucha gente en Catalunya confió en los partidos políticos que prometieron alcanzar la independencia en un plazo de 18 meses después del resultado electoral  de finales de 2015. También confiaron en que el objetivo era alcanzable por la vía unilateral, tal y como lo planificaron los partidos independentistas. Siempre me ha sorprendido la ausencia de dudas y de un debate crítico ante esas promesas teniendo en cuenta la más que previsible oposición del Estado y la falta de apoyos internacionales. Una ausencia que situaba peligrosamente el procés en el ámbito del voluntarismo político ignorándo los enormes obstáculos políticos y jurídicos  que debía superar.

Estos condicionantes se quisieron ocultar apelando al principio democrático como un  valor absoluto y determinante. Algo tan simple como suponer que una mayoría en el Parlamento catalán, por el sólo hecho de estar legitimada democráticamente, puede tomar cualquier decisión al margen de la Constitución y el Estatuto. La sublimación del principio democrático permitió obviar que la expresión democrática de un Parlamento coincide siempre, aquí y en todas partes, con las facultades de que dispone como poder constituido. Algo que también ocurre con las Cortes Generales porque es evidente, por poner un ejemplo comparativo, que éstas no tienen la capacidad de derogar unilateralmente un Estatuto de autonomía aunque pudieran contar, hipotéticamente hablando, con una mayoría que defendiera esa idea. Si aplicamos la misma lógica utilizada por el independentismo respecto del principio democrático, se debería asumir como válida tal posibilidad y esto pone en evidencia la debilidad del argumento.

Los hechos de octubre de 2017 demostraron después la inconsistencia de la vía unilateral hacia la independencia. Pero pasaron otras cosas que permitieron ocultarla bajo el relato de la “represión” ejercida por el Estado, especialmente la actuación policial del 1-O y el juicio del procés con las duras condenas por sedición. Siempre he pensado que la reacción del Estado frente al procés fue desproporcionada e innecesaria en atención a lo realmente ocurrido. Con una actuación más sutil e inteligente, el Estado podía haber dejado en evidencia las debilidades intrínsecas del procés. Pero la política española anda escasa de sutilezas y no valoró como debería la importancia del factor emocional que mueve el independentismo. La respuesta del Estado al procés ha dado a muchos catalanes más argumentos a favor de la independencia y ha contribuido sobremanera a revalidar las mayorías independentistas en las dos últimas elecciones al Parlamento.

Pero el tiempo pasa y cada vez se hace más difícil mantener un relato que tiene mucho de gestual y poco de productivo. Es más que dudoso que una estrategia de confrontación pueda ser una opción realista conocidos los obstáculos que existen y con una sociedad prácticamente dividida por la mitad respecto de la independencia. Son demasiadas las energías que se han dedicado a ello y el resultado ha sido estéril y frustrante. Unas energías que han dejado en segundo plano la gobernación de los intereses cotidianos, precisamente en un momento muy delicado económica y socialmente. No es de extrañar, por tanto, que una parte del independentismo se esté replanteando la estrategia a seguir y haya decidido apostar por la vía del diálogo. Un viraje que no convence a otra parte, que parece sentirse más cómoda con la confrontación. El independentismo se debate hoy más que nunca en un conflicto interno sobre cómo debe encauzar su proyecto.

¿Qué se puede esperar de la mesa de diálogo? Es difícil decirlo en estos momentos. Me parece obvio que no se puede esperar un acuerdo que permita ejercer el derecho de autodeterminación como se pide desde Catalunya. El Estado no puede aceptarlo por motivos políticos y jurídicos que no creo que necesiten mayor explicación. La amnistía de los condenados en el juicio del procés seria posible constitucionalmente hablando, pero, si somos realistas, no parece que el Gobierno pueda ir más allá de los indultos. Si el independentismo se mantiene en estas exigencias reiteradamente verbalizadas, el dialogo no podrá dar mucho de sí.

La independencia es un proyecto político legítimo cuya promoción y defensa hay que aceptar en una democracia no militante. El conflicto catalán se ha producido por haberle negado aire para respirar, por parte de unos, y por quererlo llevar a cabo por la vía de hecho, por parte de otros. En una democracia de calidad no es posible cerrar todas las puertas a una voluntad como la que que ha viene expresando reiterada y persistentemente una parte muy importante de la sociedad catalana, aunque tampoco se puede intentar imponer por la vía de hecho. Democracia y Estado de derecho no son conceptos antagónicos sino complementarios y hay que encontrar una solución que permita un equilibrio entre ambos.

La mesa de diálogo tiene un espacio bastante amplio por recorrer. Las características de nuestro sistema territorial le dan mucha flexibilidad y, si se aprovechan bien todos los resortes, se pueden explorar soluciones para dar un mayor reconocimiento y dimensión a la realidad nacional que presenta Catalunya, incrementar su poder político y administrativo y resolver los déficits crónicos de financiación. Pero no creo que la mesa de diálogo puede quedarse ahí si de verdad quiere encontrar una salida al problema.

Hay una realidad objetiva que la mesa no puede ignorar. En estos últimos años, cuyo inicio bien podría situarse en la nefasta sentencia del Estatuto, una parte muy importante de la sociedad catalana ha perdido la confianza en el modelo político e institucional surgido de la Transición. Cree que es insuficiente para garantizar las necesidades y expectativas de Catalunya como comunidad nacional y que no se puede confiar en que el Estado respete los pactos establecidos. Esta percepción ha llevado al camino de la independencia como alternativa a un encaje que ya no se considera posible.

¿Es posible recomponer esta crisis de confianza? Debo reconocer que albergo muchas dudas al respecto, pero al mismo tiempo no contemplo que la mesa de diálogo renuncie a intentarlo si de verdad quiere llegar al fondo del problema. En mi opinión, solo es posible abordar esta cuestión con una fórmula que dé a los catalanes la posibilidad de expresarse sobre su futuro político colectivo. Esto tiene sus riesgos, pero es necesario correrlos. Esta fórmula no puede ser el ejercicio de un derecho de autodeterminación que la Constitución no reconoce, pero cabe imaginar otras que no impliquen necesariamente una contradicción con la Constitución pero que, en cambio, puedan servir de base para su eventual reforma, o que  permitan, por poner otro ejemplo, refrendar  los acuerdos alcanzados en la misma mesa de dialogo. 

Se ha llegado demasiado lejos como para desaprovechar la oportunidad que ofrece la mesa de dialogo. Ambas partes deben ser conscientes de ello y emplazarse a una negociación que aborde el problema en toda su magnitud. El Estado no puede ignorar la amplia desafección que existe en Catalunya porqué su mantenimiento garantiza que el conflicto se cronifique en perjuicio de todos y continúe siendo un factor político altamente desestabilizador. Por la parte catalana debería abrirse una reflexión seria, profunda y realista sobre lo ocurrido en estos últimos años. 

Nadie puede pedir que se renuncie a la independencia como proyecto político, pero sí que se promueva y defienda mediante estrategias que asuman las enormes dificultades que un proyecto de esta naturaleza implica atendiendo al contexto político interno e internacional en que se pretende desarrollar. La vía unilateral ya se ha experimentado y sus resultados son conocidos. Ningún factor ha cambiado sustancialmente como para que su reproducción lleve a un resultado distinto. Conociendo esta realidad, hay que buscar otras alternativas y resulta difícil entender que el independentismo dude y se divida ante la oportunidad que ofrece la mesa de diálogo antes de saber que puede dar de sí.

A pesar de todas las incógnitas, la mesa de dialogo es, hoy por hoy, la única vía de salida al conflicto existente. Pero no lo tiene nada fácil porque a las dificultades propias de la negociación política, se ciernen sobre ella dos graves amenazas. 

La primera es la lucha interna entre los partidos independentistas por la hegemonía política en Catalunya, que explica mucho de lo que ha sucedido en estos últimos tiempos y no precisamente para bien. No es posible abordar ningún proyecto importante de país cuando éste se utiliza como  escenario de disputa de intereses partidistas. Catalunya no solo tiene un conflicto con el Estado, sino también un conflicto interno que lastra su política. La mesa de diálogo también puede fracasar por este motivo y habrá que asumir su responsabilidad.

La segunda es el activismo judicial que irrumpe en los momentos más inoportunos y que cada vez cuesta más desvincular de determinados intereses políticos. La reciente detención en Cerdeña del ex presidente de la Generalitat “resucitando” una euroorden que todo el mundo consideraba en suspenso por la pendencia de una cuestión prejudicial presentada ante el TJUE se antoja, además de un despropósito jurídico, como un suceso que cuesta mucho ver como una simple coincidencia con el inicio de la negociación.

El Tribunal de Cuentas es centro de atención por el procedimiento de responsabilidad contable seguido contra autoridades y altos cargos de la Generalitat por actuaciones relacionadas con el procés. Se ha abierto un debate público sobre esta actuación que afecta, de manera especial, a la independencia e imparcialidad del Tribunal de Cuentas, e incide también sobre su función de enjuiciamiento contable, es decir, sobre su actuación jurisdiccional.

Una aproximación seria y rigurosa a este debate debe partir, en mi opinión, de la consideración previa de que existen diversos sistemas de control de cuentas con diferencias importantes entre las instituciones que se dedican a ello. Para exponerlo lo más sintéticamente posible, se puede distinguir entre dos grandes modelos: un modelo de influencia anglosajona (conocido como Westminster) que funciona en Gran Bretaña, Alemania y algunos países nórdicos; y el modelo judicial (también conocido como napoleónico) que funciona en países del sur de Europa como Francia o España.

Son dos modelos que presentan diferencias importantes entre sí, siendo especialmente dos las que interesa destacar. El modelo anglosajón solo ejerce normalmente funciones de control financiero y su composición la integran personas expertas en financiación, contabilidad y auditoría. En cambio, el modelo judicial o napoleónico ejerce una función de control de cuentas desde la perspectiva de la legalidad y suma a esta función la de enjuiciamiento contable, esto es, una función de contenido jurisdiccional que le permite exigir responsabilidades a los gestores de fondos públicos; por esta razón, los miembros que integran este tipo de órganos suelen ser normalmente miembros de la carrera judicial. 

Cada modelo tiene sus ventajas e inconvenientes y no es objeto de este artículo entrar en el fondo de ello. Pero sí interesa destacar algo que tiene bastante que ver con el debate político y social que ha producido la actuación del Tribunal de Cuentas relacionada con los gastos derivados de la promoción internacional del procés.

La función del modelo anglosajón no tiene como objeto principal el control de legalidad del gasto, sino analizar si los gestores públicos han utilizado los recursos, además de hacerlo de acuerdo con la ley, de la manera más eficiente para el interés general. Es una función fiscalizadora que va más allá de la legalidad formal e incide de lleno en el buen gobierno, considerado desde la perspectiva del análisis financiero. En cambio, la función del modelo judicial se proyecta sobre el control de la legalidad del gasto en sentido estricto, que se ejerce mediante la función fiscalizadora propiamente dicha, y también sobre el enjuiciamiento contable que permite juzgar y exigir responsabilidades a los gestores públicos.

Es evidente que estamos ante modelos distintos y esta diferencia debería tener su reflejo sobre la composición de estas instituciones de control. Si no hay función jurisdiccional, los criterios de elección de los miembros se relativizan y puede aceptarse un mayor margen de intervención política en la designación, preservando siempre la idoneidad técnica de los designados. En cambio, si se trata de actuar materialmente como una jurisdicción, la existencia de este margen en la designación resulta difícil de justificar, pues el ejercicio de un poder de naturaleza jurisdiccional debe recaer, como principio general, en miembros de la carrera judicial para garantizar la independencia e imparcialidad del órgano.

En mi opinión, el sistema de designación del Tribunal de Cuentas español no se ajusta bien a este requerimiento por razón de sus funciones. No responde exactamente al modelo judicial que quiere ser, porque sus miembros no son magistrados o jueces y su designación corresponde a un órgano político (las Cortes Generales). Un sistema de designación que no contribuye, desde luego, a construir una imagen de independencia e imparcialidad del Tribunal de Cuentas.

Se me podría responder diciendo que el Tribunal Constitucional también tiene un sistema de designación parecido. Sin embargo, no creo que la comparación sirva por la diferente naturaleza de las dos jurisdicciones. La jurisdicción contable puede tener un impacto directo sobre el patrimonio de las personas que la acerca mucho a la función jurisdicción ordinaria y la aleja notablemente de la naturaleza que tiene la jurisdicción constitucional.

A mi modo de ver, de ello se extrae una conclusión bastante clara. Si se funciona de acorde con el modelo judicial hay que ser coherente con ello, sobre todo cuando la misma Constitución nos dice que los miembros del Tribunal de Cuentas han de tener la independencia y las garantías de inamovilidad propias de los jueces y no impone un sistema de designación concreto, como sí hace con el Tribunal Constitucional. El sistema de designación es una opción del legislador y lo sucedido ahora con las actuaciones relacionadas con el procés pone de relieve que no es la más adecuada. El problema es suficientemente importante y debería suscitar una seria reflexión al respecto.

El sistema actual de designación plantea otro problema. El Convenio Europeo de Derechos Humanos ampara el derecho de los ciudadanos a que sus causas sean juzgadas por tribunales independientes e imparciales, existiendo una doctrina consolidada del Tribunal Europeo en el sentido que esta independencia e imparcialidad debe poder apreciarse de manera objetiva, esto es, creando ante los ciudadanos una apariencia y una confianza de que el órgano judicial actúa de acuerdo con estos principios. Y esto es muy difícil que pueda ocurrir en nuestra cultura jurídica cuando sus miembros son designados por un método netamente político y cuando se da la circunstancia de que el Tribunal interviene sobre una cuestión que tiene una connotación tan política como tiene el procés.

También hay otro problema de fondo que plantea la actuación del Tribunal de Cuentas en este caso. Me refiero a lo que está juzgando realmente en el procedimiento tramitando contra las autoridades y cargos públicos catalanes. De acuerdo con la ley reguladora del funcionamiento del Tribunal, la responsabilidad contable existe cuando en la gestión de caudales públicos se produce, por dolo, culpa o negligencia grave, un menoscabo económico como consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las normas presupuestarias y de contabilidad. Es un control de legalidad que no debe confundirse nunca con el uso de los recursos para un objetivo político impulsado por un Gobierno democrático. 

El Tribunal Constitucional dejó muy claro en la sentencia 42/2014 (relativa al derecho a decidir) que defender y promover la independencia debe considerarse como un proyecto político legítimo que no es incompatible con una Constitución que no exige adhesión, sin excluir de esa acción a los poderes públicos. Las instituciones catalanas y sus autoridades han sido depositarias en los últimos años de un mandato democrático que implica promover y defender el proyecto independentista, incluyendo su proyección internacional pues ésta es esencial en una cuestión de esta naturaleza. Esta actuación está amparada por la jurisprudencia constitucional y no hay ninguna norma presupuestaria o contable que la convierta en ilegal. La Generalitat tiene competencias reconocidas estatutariamente sobre la acción exterior y, al mismo tiempo, está legitimada para promover políticamente el proyecto independentista, sin que esta finalidad pueda ser considerada, en sí misma, un mal uso de los caudales públicos.

Si hubiera algo que juzgar sería, acaso, el incumplimiento de la legalidad presupuestaria y contable en la acción exterior, no la acción política de promover internacionalmente el procés, como tal. Esto debería estar claro, pero no parece que sea así para muchas personas.  

La reciente resolución adoptada por el Consejo de Europa con relación al procés ha causado un fuerte impacto político y judicial por su contundente pronunciamiento sobre la sentencia del Tribunal Supremo que condenó a sus líderes por el delito de sedición. La posición del Consejo de Europa es muy crítica con la aplicación del tipo penal de sedición por considerar que este delito debería haber comportado un grado relevante de violencia que, en su opinión, no puede apreciarse en los actos que la sentencia tomó como referentes para aplicarlo; esto es, la manifestación que se desarrolló el 20 de setiembre ante la Consejería de Economía y Finanzas de la Generalidad y el mismo desarrollo de la jornada del 1-O. 

La posición del Consejo de Europa sobre esta cuestión no es la primera vez que se plantea. Justo después de la sentencia, Amnistía Internacional hizo público un informe en la misma dirección. Y si se me permite la inmodestia, yo mismo he sustentado esta tesis en el libro Sobrevivir al procés (Península, 2020). La actual tipificación penal del delito de sedición plantea un problema importante de proporcionalidad cuando equipara un levantamiento tumultuario con fuerza a uno realizado fuera de las vías legales, sin necesidad de violencia. También lo plantea desde la perspectiva del principio de legalidad en materia sancionadora, que impone una definición de las conductas infractoras suficiente clara e inequívoca como para que los ciudadanos tengan plena conciencia de las posibles consecuencias de sus actos. En el caso de las manifestaciones o concentraciones no violentas, estos principios se vuelven aún más exigentes al estar en juego el ejercicio de derechos democráticos esenciales como son la libertad de reunión y de expresión.

El derecho penal no puede aplicarse al margen del ejercicio de estos otros derechos que vertebran un Estado democrático, porque no puede actuar como espada de Damocles que desincentive su ejercicio. El mismo Consejo de Europa dispone de un código de buenas prácticas sobre el ejercicio del derecho de manifestación que ampara el ejercicio pacífico de este derecho, que no queda empañado por el hecho de que, durante una manifestación pacíficamente convocada, puedan aparecer actos aislados de violencia. La tipificación del delito de sedición en nuestro Código Penal, a pesar de la importante reforma que sufrió este código en 1995, no ha cambiado sustancialmente y es evidente que tiene un problema de encaje con los postulados constitucionales. Por esta razón, el Consejo de Europa, como en su momento hizo Amnistía Internacional, piden la reforma urgente de este delito. 

Este no es, sin embargo, el único punto de crítica, puesto que también recuerda que en el año 2005 fue derogado el delito de convocatoria ilegal de un referéndum. Sin decirlo directamente, aunque así puede deducirse de su resolución, el Consejo de Europa da a entender que la convocatoria del 1-O y las manifestaciones públicas en apoyo de su desarrollo ya no tenían un referente penal en el Código Penal, poniendo ello aún más de relieve lo forzado que fue incluir los hechos en el delito de sedición, aprovechando la ambigüedad del mismo. 

El análisis que hace desde la perspectiva penal parece acertado, como lo es también la petición de adoptar medidas de gracia respecto de los condenados y proceder a la reforma urgente del delito de sedición. Estas son las luces de la resolución, aunque hay que reconocer que la resolución también presenta sombras que deben ser mencionadas.

Leída en su conjunto, la impresión que puede sacarse de la resolución del Consejo de Europa es que se preocupa especialmente de destacar y valorar la reacción del Estado frente al procés y pasa de puntillas sobre la forma en que el mismo fue impulsado por las autoridades catalanas. Hay una desproporción en el tratamiento de las dos cuestiones, que no se justifica por la diferente gravedad de una y otra. Una condena penal injusta es muy grave, pero también lo es, desde la perspectiva de cualquier Estado Democrático y de Derecho, relativizar los actos contrarios al ordenamiento constitucional bajo los cuales se quiso legitimar el 1-O. La resolución del Consejo de Europa reconoce que el 1-O fue un referéndum ilegal y que el Tribunal Constitucional había advertido de ello a los líderes del procés. Sin embargo, no hace una crítica clara y contundente de estos actos y más bien parece que los quiere justificar en el ejercicio de derechos fundamentales.

En mi opinión, el Consejo de Europa no toma en consideración, como debería hacer, que la libertad de expresión no ampara el ejercicio de funciones públicas contrarias a la ley. La aprobación por el Parlamento catalán de la ley del referéndum del 1-O, de la ley de transitoriedad y de la declaración de independencia, no son manifestaciones de la libertad de expresión, sino actos jurídicos adoptados por una institución pública que están sometidos, como todos, al principio de legalidad y, especialmente, a la Constitución.

En sede parlamentaria no hay límites para defender ideas o proyectos, aunque sean contrarios a la Constitución. Sin embargo, es evidente que la libertad de expresión ya no juega cuando un Parlamento o un Gobierno ejerce sus funciones o potestades institucionales. Si no aceptamos esta premisa, pondríamos en cuestión el mismo Estado de Derecho, por que bajo la libertad de expresión estaríamos amparando decisiones de los poderes públicos contrarias a la legalidad. El Estado Democrático y de Derecho es un concepto indisociable, que nos indica que la democracia se ejerce según unas reglas preestablecidas y que estas reglas son fruto del ejercicio de la democracia. En un Estado Democrático y de Derecho, los poderes públicos que se saltan la Constitución actúan antidemocráticamente. 

El procés se impulsó, como todos sabemos, bajo el signo de la unilateralidad, sin una mayoría clara que le sirviera de legitimación en una sociedad dividida prácticamente en partes iguales y con la adopción de decisiones inconstitucionales. Las decisiones adoptadas por las autoridades catalanas fueron vistas, además, como una imposición y con sensación de desamparo por muchos ciudadanos en Cataluña. Es un hecho suficientemente grave como para haber sido debidamente considerado en una resolución del Consejo de Europa que se precie de objetiva y proporcional, aun admitiendo que para una institución como esa y por la naturaleza de sus funciones, pueda pesar más la preocupación por los derechos personales de los condenados por la sentencia del Tribunal Supremo, que las circunstancias bajo las cuales se desarrolló el procés. 

Soy de la opinión que la resolución habría sido más valorada en España y más difícil de criticar si hubiera sido más completa y equilibrada en la consideración y valoración de todos los elementos relevantes del caso, pues todos ellos tienen un gran impacto sobre la calidad democrática de las instituciones de un Estado.

Contra lo que algunos piensan, el conflicto catalán no es un problema que ataña exclusivamente a los catalanes y que estos deban resolver por sí mismos. El procés es, por definición, una cuestión de Estado porque lo que pone en juego es la integridad territorial y, al mismo tiempo, evidencia que en una parte de España un considerable número de personas ya no se siente identificada con un proyecto político y social común y aspira a constituir una nueva entidad estatal. Lo sucedido en Cataluña en los últimos años tiene diversas causas, pero sería absurdo pensar que su trasfondo no encuentra su explicación en un sentimiento nacional propio compartido por muchos ciudadanos, algo que no es nuevo y que tampoco se ha inventado a conveniencia. Quien no lo reconozca, será incapaz de valorar la verdadera naturaleza del problema.

El procés ha levantado ampollas en la sociedad española y también en la catalana. No solo por su objetivo, sino también por la forma en que las fuerzas políticas independentistas y las instituciones catalanas lo enfocaron. Un mal entendimiento del principio democrático y del valor de la legalidad llevaron el procés a un terreno pantanoso, con las consecuencias que todos conocemos. Fue un grave error de cálculo porque en un Estado democrático y de derecho todas las aspiraciones políticas deben promoverse de acuerdo con las reglas y condiciones que establece la Constitución. 

El desarrollo del procés mediante la acción unilateral no sólo no consiguió su objetivo, sino que propició la respuesta del Estado derivada de esa acción unilateral. No es mi intención valorar aquí el alcance de esa respuesta, ni su proporcionalidad respecto a lo realmente ocurrido, pero sí quiero destacar que el juicio del procés no sólo no ha puesto punto final al problema, sino que ha contribuido a enquistarlo. Después de los hechos de octubre de 2017 se han producido dos citas electorales en Cataluña y las fuerzas independentistas han revalidado claramente su mayoría parlamentaria. Y en esta fase de post procés la vida política catalana no solo continúa girando en torno a la independencia, sino que ha logrado sumar a su causa el relato de la represión contra los políticos independentistas y crear la imagen, compartida por mucha gente, de que España no es un Estado democrático. Un relato que cada vez resulta más victimista, que intenta vivir de la apariencia y proclive a la manipulación de los hechos.

Me temo que mucha gente en España no conoce hasta qué punto muchos catalanes están instalados hoy en un imaginario que poco tiene que ver con la realidad de las cosas. Y una de sus principales consecuencias es la crisis de consentimiento y de aceptación respecto del sistema constitucional vigente que se ha instalado sobre amplias capas sociales, incluidas aquellas que no hace muchos años confiaban en una relación entre Cataluña y España basada en el pacto. Las crisis de consentimiento constitucional puede que no sean peligrosas cuando afectan a una pequeña parte de la sociedad, pero esto no ocurre en Cataluña, donde es especialmente extensa.

Se acaba de formar un nuevo gobierno y cabe esperar que se generen expectativas respecto a cómo solucionar el conflicto existente. En este punto, hay que considerar dos escenarios, el que se presenta en Cataluña con un independentismo dividido como es bien sabido y el que se abre en España ante esta nueva situación política. La presidencia de Pere Aragonés puede suponer un cambio respecto de la situación anterior claramente marcada por la estrategia de la confrontación; sin embargo, tiene en su contra la fiscalización a la que le va a someter su socio de gobierno que, en el fondo, espera que fracase la Mesa de diálogo para volver a imponer su relato rupturista. Por su parte, Pedro Sánchez tiene ahora la oportunidad de mover ficha con los indultos y sentar con ello unas mínimas bases de confianza para la negociación.

En mi opinión, estamos ahora en un momento determinante para salir de la actual situación de bloqueo, aunque reconozco que los pasos a dar requieren mucho coraje por ambas partes. Este coraje pasa por que el independentismo, o una parte del mismo, aterrice y asuma que su estrategia fue un error; no se le puede exigir que renuncie a su proyecto, aunque sí que lo defienda dentro de unos cauces que respeten las reglas de juego establecidas. Y también pasa por que el Estado asuma de una vez por todas la naturaleza del problema y proponga a los catalanes un pacto digno y a la altura de las expectativas que tiene una comunidad nacional como es Cataluña. 

La historia contemporánea de España pone crudamente de relieve, como dijo Ortega y Gasset hace muchos años, que la relación entre Cataluña y España no irá normalmente más allá de una conllevancia, porque ni España ha conseguido asimilar a Cataluña, ni Cataluña ha tenido hasta ahora la fuerza y la capacidad suficientes para emanciparse de España. Lo ocurrido con el procés es una buena muestra de ello y lo deberían tener en cuenta ambas partes. La negociación y el acuerdo son imprescindibles para salir de una situación inestable y que aún puede generar sorpresas desagradables si no se soluciona rápido. Quienes crean que el conflicto catalán se va a desinflar por cansancio de los propios catalanes conocen poco Cataluña y asumen un grave riesgo.

Hace años hizo fortuna la expresión patriotismo constitucional como forma de reacción frente a las pulsiones nacionalistas. Pero creo que fue un error vincular ese patriotismo a una idea uniforme de España cuando se trata de un país claramente plural en sentido territorial y social. Querer anular esa pluralidad no es hacer patriotismo, sino todo lo contrario. Lo que ha pasado con el procés debería permitir sacar conclusiones sobre esto y, más importante aún, servir para encarar el futuro inmediato. Muchos catalanes ya no confían en el pacto con el Estado, es cierto, pero también lo es que desde la sentencia del Estatut no ha habido ninguna propuesta concreta y no sabemos cómo puede reaccionar mucha gente ante algo tangible después de haber visto como la independencia prometida no ha llegado.

En cualquier caso, como se dice castizamente, es la hora de coger el toro por los cuernos y confiar en que los responsables políticos asuman riesgos aunque, hoy por hoy, no parece fácil, ni tampoco que todos estén dispuestos a actuar con sentido de Estado y dejar en segundo plano sus intereses partidistas. El tema catalán es muy goloso cuando se trata de hacer ruido y esto complica mucho las cosas. Sin embargo no es un tema a resolver sólo por el Gobierno de turno porque necesita complicidades, sobre todo si se trata de buscar soluciones que permitan romper el relato del todo o nada en el que se parapeta el independentismo más radical. No habrá solución al problema catalán mientras los dos principales partidos españoles no asuman que tienen que colaborar al respecto. 

Seguramente seremos los catalanes los que tengamos que resolver nuestro problema. Esto solo puede suceder en las urnas porque todo se reconduce en el fondo a la democracia. Pero si nadie arriesga y ofrece nada nuevo y atractivo será difícil que cambie nada.

Uno de los principales escollos de la negociación política para formar Gobierno en Catalunya es el papel que tiene que desarrollar el Consell per la República en la nueva etapa política que ahora se abre. No deja de ser curioso que el problema se centre en algo que no responde a ninguna realidad institucional, sin que quede tampoco clara su forma jurídica privada. De la escasa información que figura en su web corporativa, lo más concreto que existe es un reglamento fundacional que define el Consell como una “institució” que tiene por objeto impulsar actividades políticas y sociales para implementar y materializar un Estado independiente en Catalunya en forma de República. Su composición es bastante indefinida y abierta, aunque sí destaca de manera preeminente la figura del ex president de la Generalitat Carles Puigdemont.

No deja de ser curioso cómo un ente de esta naturaleza puede ser un protagonista principal de una investidura y de la formación de un Gobierno en Catalunya. Pero todo tiene una respuesta y no hay que ser muy perspicaz para darse cuenta de que el Consell de la República parece concebirse, más allá de sus actividades generales de promoción de la independencia, como una plataforma de proyección y presencia del ex president de la Generalitat en la futura gobernabilidad de Catalunya. Hay que recordar que, para un sector del independentismo, especialmente el que se aglutina entorno a Junts per Catalunya, Carles Puigdemont es aún el presidente “legítimo”, desposeído indebidamente de su cargo por la aplicación en octubre de 2017 del artículo 155 de la Constitución. Y esta manera de ver las cosas puede propiciar ahora una solución tan peculiar como la de intentar establecer una especie de gobernanza bicéfala: la convivencia de una presidencia “legitimista” con una de “efectiva” encarnada por el candidato investido como president de la Generalitat por el Parlament. 

Es difícil que un escenario como el descrito pueda ser comprendido por cualquier persona que conozca cómo funciona una democracia liberal. Supongo que lo primero que podrá pensar es que solo se trata de conseguir un efecto simbólico, sin mayor trascendencia. Sin embargo, no creo que esta sea la intención y hay motivos para pensar que detrás del Consell de la República hay algo de más calado, como puede ser la creación de un instrumento pensado para intervenir en la misma actividad gubernamental.

Desde luego, la actuación de cualquier Gobierno nunca queda sustraída a influencias externas. Estas se dan con mucha frecuencia y tienen diversos orígenes. Sin ir más lejos, la influencia de los mismos partidos políticos que han conseguido configurar la mayoría de gobierno. Sin embargo, lo que puede ocurrir con el Consell de la República tiene el riesgo de convertirse en una puesta en escena de un poder aparentemente “institucionalizado”, que se añadiría a las instituciones de autogobierno propiamente dichas. Esta situación puede complicarse aún más si en esta plataforma se pretende también integrar a las entidades independentistas, trascendiendo su espacio natural de actuación como entidades cívicas.

No es bueno que en una democracia se produzcan confusiones o incertidumbres sobre quien ejerce realmente el poder. Las instituciones públicas son las que conocemos y cada una de ellas tiene su espacio natural de juego relacionado con las funciones que constitucional y estatutariamente les corresponden y de cuyo ejercicio deben dar cuenta según las reglas establecidas. En esto consiste la democracia que se basa en última instancia en el control parlamentario sobre el Gobierno. El Parlamento representa a los ciudadanos y ciudadanas y, en un régimen parlamentario como el nuestro, es esencial que la relación de confianza política entre el Parlamento y el Gobierno responda siempre a la interacción entre ambos sujetos. En este esquema no debería tener cabida ningún otro sujeto con pretensión o apariencia institucional que pueda dar a entender cara al público que también actúa como Gobierno. No sólo sería un fraude a las reglas básicas del sistema político y social, sino también al mismo modelo democrático tal y como lo entendemos en un contexto occidental.  

En democracia no puede haber dobles gobiernos, ni dobles legitimidades. El Parlament representa al pueblo de Catalunya y es él quien configura el Gobierno con el acto de investidura. A partir de ese momento se establece una relación fiduciaria entre ambos en la que no caben invitados que no van a poder dar la cara ante el Parlament y al que los ciudadanos tampoco podrán exigir responsabilidades. Las instituciones son las que son y los políticos no deberían ignorar esa realidad porque convenga a sus intereses. No sólo es una exigencia democrática, sino también de trasparencia en el ejercicio del poder.

Las reglas básicas de funcionamiento de las democracias hace tiempo que existen y se debería andar con mucho cuidado con experimentar en algo que es más delicado de lo que muchos creen. Mejorar estas reglas es posible y puede ser necesario, pero reinventarlas no es tan sencillo porque se corre el riesgo de desfigurar el modelo. En este ámbito las apariencias también son muy importantes, porque los ciudadanos y ciudadanas no deberían verse sometidos a confusión o incertidumbre respecto de quién decide por ellos. 

A propósito de las elecciones catalanas de domingo, me parece oportuno hacer una reflexión sobre un problema que podemos apreciar desde hace algún tiempo en todos los procesos electorales. Me refiero, de manera especial, a las contradicciones que se producen entre las propuestas y ofertas que los diferentes partidos políticos presentan en campaña electoral y las divergencias que podemos observar después cuando se ejerce la responsabilidad de gobierno por los que han obtenido la mayoría.

Mucha gente considera hoy algo normal que estas divergencias existan, considerando que esto forma parte de la misma política y resulta inevitable que suceda. No soy iluso al respecto y acepto que esto debe admitirse hasta cierto punto, pues siempre puede haber una diferencia entre prometer y hacer en el terreno de la política. Digamos que es algo inevitable y que ocurre en todas las democracias. Pero la pregunta es hasta qué punto los ciudadanos y ciudadanas debemos aceptar que con demasiada frecuencia se utilice la mentira, se utilicen las medias verdades, se manipulen a conveniencia los hechos, o se flirtee con la irresponsabilidad de hacer promesas que de antemano se sabe que no se van a poder cumplir.

Desde hace años, hemos visto cómo algunas propuestas electorales de especial importancia se incumplen luego sin recato. Ofertas de creación de empleo imposibles, reducción de impuestos que después se convierten en aumento, promesas de pactos (o no pactos) postelectorales que luego no se respetan, y muchas otras cosas más. Y ello ya no es, por desgracia, patrimonio de determinadas fuerzas políticas, sino algo más generalizado y con escasas y respetables excepciones. Muchos ciudadanos y ciudadanas se quedan perplejos cuando, después de dar su apoyo a un partido político, comprueban que se aparta claramente de la oferta bajo la cual había pedido el voto. Podríamos decir que esta perplejidad o asombro seguramente hoy ya no existe, pues se ha convertido en resignación ante algo inevitable y que hay que asumir sin más.

Obviamente, todo esto tiene mucho que ver con la democracia o, mejor dicho, sobre la calidad de la democracia. El ejercicio de la democracia no es un puro formalismo que se cumpla por el hecho de que los ciudadanos y ciudadanas vayan a depositar su voto en unas urnas. La democracia es mucho más porque los ciudadanos y ciudadanas apoderan con su voto a unos representantes que van a tomar decisiones políticas en nombre y en interés de aquellos. Por consiguiente, es un requisito esencial de calidad democrática que los representantes cumplan la palabra dada y no caigan en la tentación de trasladar a los votantes propuestas u ofertas que saben de antemano que no van a poder cumplir.

En el constitucionalismo actual no existen mecanismos que permitan que los electos rindan cuentas de su actuación. Es principio general que no queden vinculados por lo que se conoce como mandato imperativo, esto es, la posibilidad de tener que rendir cuentas, con consecuencias políticas y jurídicas, ante sus electores. Desde luego, los electores pueden tomar nota de los incumplimientos electorales, pero solo podrán pasar factura cuando tengan ocasión de volver a votar. La prohibición constitucional del mandato imperativo no debe extrañar, pues hay muchas razones que aconsejan que sea así, entre otras no crear un importante factor de desestatización del funcionamiento institucional. 

La progresiva pérdida de pudor de muchos partidos políticos sobre la consistencia de sus propuestas electorales se ha incrementado en los últimos tiempos. Sus causas son diversas y no es posible analizarlas en pocas líneas. No se trata sólo de una cuestión de veracidad, sino también de falta de rigor, de desprecio al mundo real y, muchas veces, de abuso de los sentimientos y las emociones de las personas. No creo equivocarme si digo que esto lleva a un terreno muy resbaladizo la credibilidad del mismo sistema democrático cuando esta forma de hacer política se generaliza. Cualquier sistema representativo se fundamenta en una relación de confianza entre electores y electos que entra en quiebra cuando a la ciudadanía le asaltan serias dudas sobre los efectos reales que va a tener el ejercicio de su derecho al voto. 

Los partidos políticos no son propietarios de los votos, sino sus gestores a partir de los compromisos adquiridos ante sus votantes. Y esto exige mucha responsabilidad en el momento de hacer las ofertas electorales. Decirlo parecerá una ingenuidad, pero por esta misma razón pone en evidencia la envergadura del problema. Sin una gestión responsable y coherente del voto obtenido no existe verdadera democracia. Los partidos políticos que prometen cosas imposibles o que no se consideran vinculados por sus promesas, hacen un flaco favor a la democracia. 

Si esta deriva no se corrige, no debería extrañarnos que en nuestra sociedad tengan terreno abonado los planteamientos iliberales y populistas. Parece contradictorio porque quien promueve este tipo de ofertas electorales suele usar y abusar de la mentira. Pero no deberíamos olvidar que su creciente presencia se debe también, en buena parte, a un voto que, ante la pérdida de confianza con los partidos políticos tradicionales, quiere mostrar su rechazo de esta manera. Una mezcla muy peligrosa, pues solo hay un paso entre la crisis del sistema de partidos y la crisis del sistema institucional mismo.

Decir que la democracia está en peligro puede parecer exagerado, pero no deberíamos bajar la guardia. La democracia es más frágil de lo que parece y su mayor garantía es que la ciudadanía no pierda la confianza en los representantes que elige. Mucha gente se está quedando sin incentivos para votar. Hace tiempo que hemos entrado en este bucle y no parece que las fuerzas políticas sean conscientes de la necesidad de corregir con urgencia esta deriva. Si, como dice la Constitución, los partidos políticos son el instrumento fundamental para la participación política, deberíamos preocuparnos seriamente y no quedarnos de brazos cruzados.

Las normas actualmente existentes sobre la rendición de cuentas de los responsables electos y de los Gobiernos respecto de los ciudadanos y ciudadanas responden a una lógica que parece haber quedado superada. Podían ser suficientes hace años, en tiempos donde imperaban otras formas de hacer política, pero ahora son claramente arcaicas e insuficientes para compensar los efectos de lo que más arriba se expone. Cambiar este sistema no es fácil, pero tampoco imposible. Sería bueno que los ciudadanos y ciudadanas pudieran disponer de instrumentos que permitiesen realizar algún tipo de control sobre la correspondencia entre los compromisos políticos adquiridos en campaña electoral y la posterior actuación institucional y de gobierno. Por otra parte, los mismos partidos políticos deberían preocuparse por encontrar unas líneas rojas aplicables a las campañas electorales y establecer un acuerdo sobre las mismas. Seguramente no todos los partidos estén por la labor, pero quienes lo hagan y lo cumplan es muy probable que a la larga tengan su recompensa.

Las democracias liberales son los únicos sistemas políticos que garantizan que el poder público se construya sobre la voluntad popular y actúe de acuerdo con un marco legal que, por esta misma circunstancia, también tiene un origen democrático. Cuando los ciudadanos elegimos a los Parlamentos, también delegamos en los representantes electos la capacidad para establecer en nuestro nombre las normas bajo las que nos queremos regir. La definición de un Estado como democrático y de derecho no es algo retórico, ya que pone de relieve que democracia y ley van de la mano y no pueden separarse.

El respeto por las leyes es una exigencia del mismo principio democrático y es muy importante que no existan en este punto excepciones, especialmente cuando se trata de la actuación del poder público. La evolución histórica de las democracias liberales nos muestra que ha existido a lo largo de los años una incesante lucha contra las inmunidades del poder, en el sentido de reducir y eliminar situaciones que no garanticen su sometimiento pleno a la ley, especialmente del Gobierno y la Administración Pública.

Obviamente, para que esto se cumpla es necesario que exista un poder judicial que controle los actos del poder ejecutivo. El Estado de derecho no implica solo el sometimiento a la ley de los ciudadanos y los poderes públicos, sino también la garantía de que este principio se cumple de manera efectiva. Y esta garantía solo la pueden dar unos jueces y tribunales que actúen con independencia y tomando sus decisiones de manera imparcial y bajo criterios estrictamente jurídicos.

Desde hace unos años, tenemos en Catalunya algunas confusiones sobre lo que acabamos de exponer. Empezaron con un mal enfoque del procés cuando nuestras autoridades políticas decidieron llevarlo por la vía unilateral, obviando el marco constitucional. Para justificarlo se recurrió a la falacia de separar democracia y legalidad, entendiendo incorrecta y peligrosamente que una mayoría parlamentaria obtenida por los partidos favorables a la independencia en las elecciones al Parlamento catalán podía prevalecer sobre la legalidad vigente. Un error de bulto porque no solo olvidaba, como hemos dicho antes, que esta legalidad también es democrática, sino que los catalanes y catalanas también han intervenido en su elaboración con su participación, sin excepción, en todos los procesos electorales. Es absurdo apelar al principio democrático para justificar el incumplimiento de una legalidad que también es democrática y de la que todos somos partícipes.

Un proyecto político que defienda la independencia es perfectamente legítimo, pero debe ser promovido de forma mucho más sofisticada y sólida que disociando la democracia de la legalidad y olvidando, además, que todas las expresiones democráticas, incluidas las del Parlamento catalán, tienen solo el valor que se desprende de las reglas de juego que establecen la Constitución y el Estatuto. Así sucede en todas las democracias liberales avanzadas.

Cualquier persona es libre de desconectar emocionalmente del marco de convivencia que establece una Constitución. Cuando son muchas las personas que lo hacen y ello se debe a un sentimiento de emancipación nacional, se produce una crisis de consentimiento constitucional que debería preocuparnos a todos y que no convendría relegar a callejones sin salida por sentido de responsabilidad colectiva. Aunque es evidente que un mínimo sentido de la realidad y el necesario respeto a los valores básicos del sistema no justifica romper la baraja y saltar al vacío como se ha hecho en Cataluña.

Saltarse la legalidad tiene sus riesgos porque todos los Estados democráticos y de derecho se preocupan de garantizar que esto no suceda y que, si ocurre, se exijan responsabilidades. De ello se encarga el poder judicial. Los jueces actúan en este caso ejerciendo un poder del Estado, que no debe confundirse sin embargo con un poder al servicio del gobierno de turno o de un interés partidista. El poder de los jueces debe ceñirse a lo que dice la ley y a aplicarla en consecuencia. Por eso es necesario garantizar la independencia judicial.

Desgraciadamente el juicio del procés no ha contribuido, en mi opinión, a que muchos catalanes y catalanas den crédito a la existencia de una verdadera separación de poderes en España. La condena de los líderes del procés por sedición tiene muchos puntos débiles, como los tienen también otras decisiones del Tribunal Supremo relacionadas con el juicio. Ello ha añadido al relato independentista el argumento de que no solo se impide el desarrollo de un movimiento popular, sino que es reprimido por un Estado que actúa solidariamente mediante la actuación coordinada de sus poderes y lo hace, además, con formas autoritarias.

Guste o no admitirlo, por los errores de unos y otros, se ha instalado en buena parte de la sociedad catalana la creencia de que España no es ni una verdadera democracia, ni un Estado de derecho. La peculiar y errónea interpretación del principio democrático por las autoridades catalanas primero, y la respuesta judicial al procés después, han formado un cóctel demoledor. Un cóctel que se va haciendo más tóxico con cada nueva decisión de los poderes del Estado, especialmente del judicial, cuando incide sobre la política catalana y que se percibe inevitablemente como un ataque sistemático a sus instituciones. La inhabilitación hace unos meses del presidente Torra es un buen ejemplo de ello y ahora lo está siendo la decisión del TSJC de mantener la fecha electoral del 14 de febrero en contra de la voluntad del Gobierno catalán de aplazarlas por razones sanitarias.

En estos momentos, cualquier decisión de los Tribunales que vaya en contra de los intereses del Gobierno de la Generalitat no es vista como el resultado del funcionamiento normal de las instituciones. El poder judicial en su conjunto forma parte para los partidos gobernantes de una supuesta conspiración de todos los poderes del Estado contra Cataluña. No es una exageración decirlo si nos atenemos a declaraciones públicas de las principales autoridades catalanas que califican la decisión del TSJC como de “operación de Estado”.

Sin embargo, esta percepción no me parece acertada trasladarla a un Tribunal que está haciendo su trabajo en condiciones especialmente difíciles debido a la existencia de una laguna legal. Podrá discreparse de la decisión de suspender el decreto de aplazamiento electoral, pero me he tomado la molestia de leer el auto de medidas cautelares y me parece bien fundado y ponderado por razón de los intereses en juego. También me parece prudente, pues deja abiertas vías en función de la evolución de la situación sanitaria.

En estos últimos años Cataluña se está sumergiendo en una espiral peligrosa por la tergiversación interesada de los valores en que se asienta nuestro sistema político. Se está creando el imaginario de que España no es una democracia y que los ciudadanos de Cataluña somos víctimas de un Estado autoritario. No hay el menor signo de autocrítica y sí, en cambio, el interés de responsabilizar al Estado de todo lo que nos ocurre, incluso de nuestros propios errores.

Pero me parece evidente que esto responde a una deformación interesada de la realidad, a pesar que el procés haya puesto de relieve, como así creo que es, que nuestra democracia muestra déficits importantes. Estos déficits no la hacen desaparecer, desde luego, pero contribuyen a que mucha gente en Cataluña crea que es así.

No podemos continuar por este camino por los riesgos que el mismo conlleva. Ya no se trata solo de una desconexión emocional, sino de la deslegitimación de un sistema de valores comunes que puede abrir la puerta a planteamientos iliberales o populistas que pongan en cuestión las reglas de juego básicas de un Estado democrático y de derecho. Tal y como están las cosas, podemos tener un problema grave si, como parece, algunos ya están pensando en no aceptar el resultado del 14F si no favorece a sus intereses partidistas. Ya hemos visto hace pocas semanas al otro lado del Atlántico donde pueden llevar actitudes de este tipo.

Como es sabido, les elecciones catalanas previstas para el día 14 de febrero no se van a celebrar y han sido pospuestas, si la evolución de la pandemia de la COVID-19 lo permite, al día 30 de mayo. Recordemos que estas elecciones han sido convocadas porque el Parlamento catalán, tras el cese por inhabilitación del presidente Torra, no logró investir a un nuevo presidente de la Generalitat en el plazo de los dos meses que establece el artículo 67 del Estatut. Según este precepto, una vez trascurrido este plazo, el Parlamento queda disuelto automáticamente y el presidente de la Generalitat en funciones, en este caso el vicepresidente, convoca elecciones que deben tener lugar entre cuarenta y sesenta días después de la convocatoria.

La convocatoria de las elecciones del 14 de febrero se originó, por tanto, en este marco legal concreto, diferente a una convocatoria electoral realizada en ejercicio de la facultad de disolución anticipada que el mismo Estatut reconoce al presidente de la Generalitat. Una diferencia que no puede ser pasada por alto como veremos.

La grave situación sanitaria provocada por la tercera ola de la COVID-19 es el motivo por el cual los catalanes y catalanas no podrán votar en la fecha inicialmente prevista. La posposición de las elecciones ha generado divergencias políticas y jurídicas que el decreto del vicepresidente de la Generalitat aprobado el viernes pasado no contribuye a aclarar. Y no lo digo tanto por la necesidad del aplazamiento electoral en sí mismo, sino por la fórmula elegida para hacerlo.

Desde épocas muy lejanas se ha aceptado la posibilidad de dejar sin efecto temporalmente la aplicación las previsiones de una ley por razones de extrema necesidad. De los romanos nos viene la máxima “salus publica, suprema lex est” que podría encajar en la situación que estamos padeciendo. En tiempos más recientes, la figura de los llamados reglamentos de necesidad se estudia en la disciplina de derecho administrativo como una fórmula que permite al Govern adoptar medidas excepcionales en caso de necesidad, aunque puedan dejar sin efecto provisionalmente el contenido de una ley.

La legislación electoral no contiene ninguna previsión explícita sobre la desconvocatoria, la suspensión o el aplazamiento de unas elecciones previamente convocadas. Es normal que sea así porque el ejercicio del derecho de sufragio (activo y pasivo) no puede quedar condicionado por posibles interferencias gubernamentales. Con los procesos electorales se ejerce la democracia en su sentido más profundo y este es un valor esencial de nuestra sociedad que debe ser especialmente garantizado.

Obviamente esto no excluye que este principio de no intervención gubernamental sobre un proceso electoral en marcha sea absoluto y no permita hacer excepciones en situaciones extremas que justifiquen la necesidad de proteger otros derechos fundamentales básicos, como es el caso de la salud de las personas. Tenemos los precedentes de las elecciones vascas y gallegas del año pasado y, a pesar que las condiciones epidemiológicas no son exactamente las mismas, la situación actual en Catalunya permite un cierto margen para justificar el aplazamiento electoral.

Ahora bien, dicho esto, genera mayores dudas e introduce un precedente peligroso la fórmula que se ha elegido para resolver esta cuestión. Cuando está en juego el principio democrático, las medidas excepcionales deben ser siempre proporcionadas y las mínimas e imprescindibles para resolver el conflicto de derechos que se produce. En mi opinión, me parece bastante obvio que no era necesario dejar sin efecto la convocatoria de las elecciones para volverlas a convocar de nuevo como se desprende del decreto, porque el conflicto se podía solucionar perfectamente dejando en suspenso el proceso electoral en curso y aplazando la fecha de las elecciones. Hay una diferencia importante entre los decretos del País Vasco y Galicia respecto del catalán, pues los dos primeros hablan de “reactivar” la convocatoria, mientras que el tercero dice textualmente que se procederá a una nueva convocatoria de las elecciones.

Con la solución que adopta el decreto catalán se introduce un elemento especialmente delicado desde el punto de vista legal e institucional, porque implícitamente viene a reconocer al vicepresidente del Govern la facultad de convocar unas elecciones que, en este caso concreto, se han convocado por imperativo legal; y no sólo esto, porque al mismo tiempo se atribuye al vicepresidente una facultad de convocatoria electoral que no encaja en el marco estatutario y legal.

La solución que sigue el decreto implica, de facto, proceder a una desconvocatoria de unas elecciones establecidas directamente por ley y atribuir al vicepresidente la facultad de convocar lo que realmente serian unas nuevas elecciones, si nos atenemos a los términos literales del decreto (especialmente su artículo segundo). Y no creo que esta apreciación quede alterada por el hecho de que la convocatoria de las elecciones del 14 de febrero se haya hecho por decreto del vicepresidente, porque es evidente que en este caso se trató de un acto debido y no del ejercicio de un poder de convocatoria propio.

Lo que se acaba de exponer puede parecer una discusión simplemente académica y sin importancia práctica. Sin embargo, no creo que lo sea porque el decreto permite interpretar que se han desconvocado las elecciones y que la celebración de éstas queda ahora condicionada a que el vicepresidente las vuelva a convocar. Y esto plantea dos problemas importantes. En primer lugar, de inseguridad jurídica acerca de los trámites electorales ya realizados y las expectativas que pueda abrir una nueva convocatoria electoral. Y, en segundo lugar, como cuestión más de fondo, el impacto que el decreto tiene sobre los poderes de intervención del Govern sobre unas elecciones que tienen su origen en un mandato legal y no en el uso de una facultad presidencial de disolución anticipada del Parlamento.

Como recordaba antes, con los procesos electorales se ejerce de manera especialmente intensa el principio democrático y esto obliga a respetar escrupulosamente y con el máximo rigor las reglas que los regulan. No deberíamos olvidarlo bajo ninguna circunstancia porque en este ámbito, más que en cualquier otro, es necesario evitar precedentes que a la larga se pueden girar en contra de todos.

El acuerdo adoptado por la Junta Electoral Central (JEC) el pasado día 3 de enero ha creado un nuevo conflicto que no hace más que agravar el cúmulo de errores producidos entorno al procés. Un conflicto que podría haberse evitado perfectamente y cuya razón de fondo difícilmente puede entenderse fuera de contexto político. Porque aunque el afectado directamente por la decisión de la JEC sea el presidente de la Generalidat, sería iluso pensar que no exista relación con el nuevo Gobierno de Pedro Sánchez y su precaria estabilidad parlamentaria.

El desarrollo del procés por la vía unilateral puso en jaque el Estado de derecho. Sin embargo, la respuesta del Estado al procés tampoco parece que haya sido especialmente escrupulosa con el Estado de derecho. Esta respuesta, especialmente expresada en la sentencia del Tribunal Supremo (TS) que condenó por sedición a los líderes del procés, no parece proporcionada a la realidad de lo ocurrido en Cataluña a finales de 2017 y al peligro real que llegó a significar el envite independentista. El propio TS lo reconoce en la sentencia cuando da por sentado que el único fin perseguido era presionar para negociar y que la amenaza que podía suponer el procés se desvaneció sin mayor problema con la aplicación del articulo 155 de la Constitución.

La sentencia del TS es excesiva y uno no puede evitar leerla como un aviso a navegantes. Una sentencia que transita sobre la fina línea de la razón de derecho y de la razón de Estado. La sentencia y las vicisitudes de la causa penal no son, desde luego, una respuesta ponderada de lo que exige una democracia de calidad. La prisión incondicional, la condena por sedición o la extravagante gestión de la inmunidad parlamentaria europea de Oriol Junqueras son claros síntomas de ello. Si el independentismo despreció el Estado de derecho, la respuesta dada al mismo no parece haber superado su propia prueba de estrés. El procés ha puesto en evidencia que tenemos importantes déficits que se deberían corregir con urgencia.

Pero el problema que tenemos hoy ya no es el procés en sí mismo, sino la situación que ha generado y que nos ha llevado a lo que parece un callejón sin salida. Es una situación que se retroalimenta de excesos de ambas partes y que crea un caldo de cultivo especialmente peligroso. Cualquier persona sensata y prudente apostaría por encontrar una salida a tanto despropósito y por evitar echar más leña al fuego. Por el lado independentista se debería asumir de una vez el fracaso de la vía unilateral y reorientar la defensa del proyecto político por otros cauces más acordes con una política seria y realista; el precipitado fin de la legislatura catalana puede ser una buena oportunidad para que los ciudadanos reflexionen sobre ello en el momento de emitir su voto.

Por parte del Estado se debería asumir que en Cataluña existe un grave problema de desafección que requiere tomar decisiones políticas y evitar a toda costa que se incremente la sensación de humillación e indignación que muchos catalanes sienten. La investidura de Pedro Sánchez y el apoyo dado indirectamente por ERC a la misma tienen mucho que ver con esto y no deja de ser una extraña coincidencia que el movimiento de la JEC respecto del acta de diputado del presidente de la Generalitat haya coincidido en el tiempo con lo que puede ser el inicio de una fase de resolución del conflicto catalán.

Todos sabemos que el presidente de la Generalidat ha sido inhabilitado por una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC). Y sabemos también que esta sentencia aún no es firme porque cabe recurso ante el TS. Lo más sensato hubiera sido esperar a esta decisión que, caso de confirmar la sentencia del TSJC, resolvería por si misma el problema. ¿Qué razón había para adelantar los acontecimientos con el acuerdo de la JEC? Como he dicho antes, las coincidencias con el escenario político español no parecen casuales.

El TS tuvo la posibilidad de evitar el grave conflicto político que ha generado el acuerdo de la JEC suspendiendo su ejecución de acuerdo con la petición de medidas cautelares formulada por el propio presidente de la Generalidat. Había motivos suficientes para ello y el mismo Ministerio Fiscal se había pronunciado a favor. Sin embargo, no lo hizo como hubiera sido lo más prudente, además de ajustado a derecho.

La JEC y el TS no han hecho nada para evitar que surja un nuevo conflicto y es lícito preguntarse por qué. Quizá la respuesta esté en que algo anómalo pasa en las altas instancias donde se resuelven las cuestiones jurídicas de especial trascendencia y donde cabría esperar más sentido institucional y de Estado. Los tribunales y los órganos jurisdiccionales deben aplicar el derecho, pero también evitar crear nuevos problemas cuando el margen apreciativo de las normas lo permite. Tampoco lo ha hecho el Tribunal Constitucional (TC) cuando hace pocos días ha decidido dar traslado a la Fiscalía de una presunta desobediencia del presidente del Parlament y otros miembros de la Mesa, por haber permitido la tramitación de resoluciones en que se defiende el derecho de autodeterminación o se critica a la Monarquía. El TC está hilando demasiado fino en la interpretación del deber de cumplimiento de sus resoluciones, especialmente cuando esto puede traducirse en una nueva e innecesaria querella.

Pero el problema no termina aquí, porque la situación que dejan estas decisiones tienen un alto poder desestabilizador. Porque, de rebote, han abierto un nuevo episodio en la lucha fratricida que existe dentro del independentismo catalán. Entre su versión más radical y proclive a la desobediencia y la versión que parece haber preferido apostar por una salida negociada con el Gobierno de Pedro Sánchez. Esta lucha interna ya ha pasado demasiado factura a Cataluña y ha llevado a tomar demasiadas decisiones equivocadas. Sin ir más lejos, no haber impedido en su día la deriva final del procés.

Todos deberíamos aprender de nuestros errores y no volverlos a repetir. Si la versión más radical se impone y arrastra a la más moderada, se va a lanzar por la borda la posibilidad de un acuerdo para salir del marasmo en el que estamos. La moderación puede perder otra vez la partida en beneficio de aquellos que no han dudado en usar para sus intereses políticos los poderes del Estado. También en beneficio de aquellos a los que interesa mantener en Cataluña la confrontación a toda costa, sin pensar en las consecuencias negativas que ello supone para el país al que dicen defender.