La primera, y más pacífica, es que habrá de ser el juez español el que “verifique”, en cada caso concreto, si la cláusula impuesta por la entidad financiera para calcular el interés remuneratorio conforme al tipo de referencia denominado “IRPH” es transparente, pues de ofrecer esa transparencia no sería abusiva ni, por tanto, nula.

Y para verificar la transparencia de la cláusula el juez habrá que analizar no solo si esta ha sido redactada de forma clara y comprensible, sino que también tendrá que comprobar si el banco informó al consumidor de todos los elementos que hubieran podido incidir en su comprensión del método de cálculo.

Comoquiera que el TJUE considera que la publicación periódica de ese tipo de referencia en el BOE hace que los elementos principales para el cálculo del tipo de interés sean fácilmente asequibles para cualquier persona, el quid de la cuestión radicará en comprobar si la entidad informó debidamente al consumidor, y antes de suscribir el contrato, de la evolución del tipo de referencia en los dos años anteriores al otorgamiento del contrato de préstamo y, asimismo, sobre el último valor disponible. Ninguna referencia realiza la sentencia al deber de informar sobre el eventual comportamiento futuro de dicho tipo.

Sin embargo, más complicado resulta adelantar en este momento las consecuencias jurídico-económicas de la nulidad de la cláusula que imponía como tipo de referencia el IRPH.

Efectivamente, anulado el tipo de referencia que las financieras imponían al consumidor-prestatario habrá de estarse, en primer lugar, al establecido en la escritura como tipo sustitutivo, pero siempre que este no sea más gravoso para el consumidor que el anulado y, por supuesto, también habría de pasar el control judicial de transparencia. Bien diferente sería que al consumidor le beneficiase la aplicación de ese tipo sustitutivo (piénsese en el Euribor) y no solicitase su nulidad judicialmente, aunque lo cierto es que la mayoría de los prestamos referenciados a IRPH Cajas tenían como índice sustitutivo el IRPH Bancos.

Ahora bien, si el tipo sustitutivo también es abusivo y nulo por dicha falta de transparencia, ¿qué tipo de referencia sería aplicable? A nuestro juicio ello va a depender de una cuestión fundamental, esto es, si el contrato puede subsistir, o no, sin la cláusula declarada nula que, recordemos, es solo el tipo de referencia.

Si partimos de la base de que el contrato de préstamo celebrado por una entidad financiera con un consumidor tiene carácter mercantil habremos de colegir que el tipo de interés es causa y, por tanto, elemento esencial del negocio jurídico, por lo que no cabría invocar su subsistencia si el tipo de interés fuera cero durante toda la vida del préstamo.

La importancia de esta cuestión radica en que nuestro Código Civil establece que la declaración de nulidad comporta la devolución de las prestaciones con intereses, por lo que la solución podría ser más perjudicial para el consumidor que la propia cláusula abusiva. Por ese motivo, esto es, evitar la eventual nulidad del contrato al completo, la sentencia que hoy conocíamos dispone que el juez español podrá sustituir la cláusula abusiva por una disposición legal supletoria del Derecho nacional.

Aunque la sentencia de TJUE hace expresa mención al tipo de referencia establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/13, esto es, el “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”, no establece que éste sea el aplicable sino que, por el contrario, señala que ha de ser la justicia española la que determine si tiene el carácter “supletorio” que se alegaba por el Gobierno de España, y que la sentencia llega a entrecomillar.

No obstante ser más benévolo que el IRPH Cajas, la estricta aplicación del IRPH Entidades parece incompatible con un principio clave, el efecto disuasorio al que alude expresamente la sentencia, y que precisamente persigue que las entidades financieras no se vean tentadas a utilizar cláusulas abusivas nuevamente.

Lo cierto es que la mayoría de los préstamos afectados se referencian desde finales de 2013 al IRPH Entidades, y quizás desde entonces podrían ser legalmente exigibles a los afectados por esta sentencia, pero no hallamos razones jurídicas que impongan su aplicabilidad durante la vida del préstamo que transcurrió antes de la entrada en vigor de la Ley 14/13. Lo contrario podría llevarnos a una retroactividad proscrita por Ley.

En cualquier caso, no hallamos objeción para que el tipo de referencia quede igualado a cero, pues ello no significa que el interés sea también cero, en tanto la práctica totalidad de los préstamos establecían un diferencial que sí solía ser objeto de negociación sobre dicho tipo de referencia, por lo que el préstamo estaría remunerado con ese diferencial y podría subsistir, no siendo en este caso preciso ningún índice supletorio. Si además se entendiera aplicable el IRPH Entidades desde 2013 ello le dotaría de aún mayor onerosidad, pero en absoluto lo estimamos esencial a los fines antes señalados.

De lo que no cabe duda es de que la sentencia del TJUE no ha podido dar respuesta tajante a todas los interrogantes que de ella se derivan, teniendo que ser los tribunales españoles, resolviendo las demandadas planteadas por letrados con diferentes pero igualmente agudos puntos de vista, los que den solución definitiva a la cuestión.

*Eugenio Luis Rodríguez, abogado especialista en Derecho Bancario (https://www.rpabogados.com/)