El Derecho, como tantas cosas en la vida, requiere hilar fino. Abandone desde ya el lector que no esté dispuesto a hacerlo. Lo afirmamos porque desde el inicio de la pandemia son muchas las voces que se han alzado para cuestionar la legitimidad del Gobierno a la hora de limitar determinados derechos de los ciudadanos bajo el estado de alarma declarado. Se ha debatido acerca de si, para tal limitación, procedía declarar un estado de alarma, o más bien uno de excepción. Se ha prestado, sin embargo, menos atención a una cuestión que resulta tal vez más importante cuál es la distinción entre la derogación, la limitación y la violación de un derecho. Y esta cuestión requiere una respuesta de colores matizados.

Mediante auto de 30 de abril de 2020, nuestro Tribunal Constitucional inadmitía recientemente el recurso de amparo y las medidas cautelares solicitadas por el sindicato gallego CUT para celebrar el 1 de mayo en Vigo una manifestación en automóviles. Lo hacía estableciendo precisamente una línea de demarcación entre la suspensión y la limitación de derechos y tras un examen de verosimilitud de la vulneración del derecho supuestamente conculcado (la libertad de manifestación). El alto tribunal consideró que la celebración de la manifestación en cuestión habría supuesto una perturbación excesivamente prolongada del acceso a zonas de hospitales en el contexto de una alerta sanitaria, poniendo en riesgo la salud y la vida de las personas. Así, avaló la proporcionalidad de la limitación -no suspensión- del derecho de reunión, pues la misma permitía salvaguardar la protección de las personas en el marco de la situación sanitaria actual.

En nuestro ordenamiento jurídico no es, sin embargo, el Tribunal Constitucional quien tiene la última palabra a la hora de tutelar los derechos fundamentales. Agotada la vía interna de recursos como éste o como los que están formulando ante tribunales ordinarios la Asociación de Consumidores ACUS o la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos, cabría acudir al Tribunal Europeo del Derechos Humanos (en adelante, TEDH), máximo intérprete del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), siempre que se entendiera conculcado alguno de los derechos que tal Convenio recoge y que, en gran medida, coinciden con los reconocidos por la Constitución española. De ahí el interés en repasar, así sea de forma somera, su doctrina más relevante pues tiene para nosotros carácter vinculante.

Para empezar, conviene resaltar que el CEDH contempla la posibilidad de la derogación de derechos en circunstancias graves como las presentes. Así, el artículo 15 del CEDH permite la derogación de parte de los derechos en “caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación”, con excepción de los llamados inderogables (que para el CEDH son únicamente el derecho a la vida (art. 2), la prohibición de la tortura (art. 3), la prohibición de la esclavitud (art. 4.1) y el principio de legalidad penal (art. 7)). De entrada, España, a diferencia de un grupo de nueve Estados miembros del Consejo de Europa (Albania, Armenia, Estonia, Letonia, Georgia, Macedonia del Norte, Moldavia, Rumanía y Serbia), no ha formulado ninguna notificación de derogación de derechos.derogación de derechos En realidad no lo ha hecho tampoco ninguno de los países de nuestro entorno inmediato como Portugal, Francia, Italia, Reino Unido o Alemania. Y ello es digno de ser celebrado dado que la derogación permite al Estado “retirar” o suspender derechos y de esta forma limitar el control posible de las actuaciones que sobre ellos puedan incidir.

Con todo, el TEDH puede controlar la declaración de derogación. Aunque es una decisión del Estado, está sujeta a requisitos: sólo cabe en tiempo de guerra o en situaciones que amenacen la vida de la nación, debe ser temporal y sólo permite las afectaciones estrictamente necesarias en función de las circunstancias, teniendo el Estado concernido la obligación de mantener informado al Secretario General del Consejo de Europa. La verdad, en todo caso, es que en el pasado el TEDH ha reconocido en su jurisprudencia un amplio margen de apreciación respecto de la noción de seguridad nacional por parte de los Estados para declararlo. Aceptó por ejemplo que se daba la situación de riesgo para la seguridad nacional en Irlanda en la década de 1950 (Lawless v. Ireland (nº3), STEDH 1.7.1961) y en el Reino Unido en la década de 1970 (Ireland v. the United Kingdom, STEDH 18.1.1978) y 1980 (Brannigan and McBride v. the United Kingdom, STEDH 25.5.1993), en relación con el IRA; en el RU tras los atentados del 11.9 de 2001 (A. and Others v. the United Kingdom, STEDH [CH] 19.2.2009); en Turquía en la década de 1980 en relación con el terrorismo del PKK (Aksoy v. Turkey, STEDH 18.12.1996). En cambió, la Comisión Europea de Derechos Humanos rechazó que se dieran los presupuestos en el caso de la derogación por parte de la dictadura de los coroneles griegos, no llegando el asunto hasta el TEDH (Denmark, Norway, Sweden and the Netherlands v. Greece, ComEDH 5.11.1969).

España, renunciando a suspender derechos, se mantiene bajo el paraguas de control pleno del TEDH, lo cual no es sino un gesto democrático y de profundo respeto por el estado de derecho. Nuestro país, como los más cercanos, ha escogido una alternativa menos “invasiva” de los derechos y garantías de los ciudadanos, como es la limitación de los mismos. Pues esta ha sido, en efecto, la vía por la que optó el Gobierno cuando declaró el estado de alarma, teniendo en cuenta la naturaleza de carácter sanitario de la crisis ocasionada por la COVID-19. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo incluye entre sus disposiciones la limitación de algunos derechos conforme a la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio. Esta Ley reserva para los supuestos de estado de excepción y sitio la posibilidad de la suspensión o derogación de algunos derechos.

Conforme a la LO 4/1981, la declaración del estado de alarma tan sólo permite una limitación de ciertos derechos, como la libertad de circulación y la propiedad,limitación y no su suspensión. Y así el RD 463/2020 ha establecido efectivamente la limitación de la libertad de circulación de las personas (art. 7) y del derecho de propiedad (art. 13 del RD), por ejemplo, para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública. Resulta además obvio que la limitación de estos derechos ha comportado de forma inevitable la de otros derechos que para algunas de sus manifestaciones pueden depender de la libertad circulatoria. Es el caso del derecho a la vida de familia, bien al imponer el alejamiento de personas mayores o familiares que no conviven en el mismo domicilio, bien al restringir las ceremonias funerarias (extremo este último que será abordado por el TC en el recurso de inconstitucionalidad presentado por Vox y admitido a trámite el 6.5.2020); o la restricción de la libertad de reunión y manifestación como las tradicionalmente celebradas el 1 de mayo, pero también de la limitación de la libertad de culto como manifestación de la libertad religiosa (mencionada en art. 11 y objeto del recurso de amparo que citábamos al principio). Además, bien en razón de normas posteriores adoptadas en el marco del RD 463/2020, bien por las circunstancias coyunturales, se están produciendo otras situaciones en las que se cuestiona la legalidad de eventuales limitaciones de derechos individuales, como el uso de datos personales de geo-localización o el de  datos personales de salud como la toma de temperatura para acceder a instalaciones.

Ahora bien, lo realmente determinante es entender que limitar los derechos no implica necesariamente vulnerarlos, ni con estado de alarma, ni sin él. Así, el TEDH ha afirmado una y otra vez que, salvo los derechos inderogables, los derechos, en general, no son absolutos. Y esto es así se esté o no en un estado de alarma. Para que una limitación no sea per se o no genere una violación de un derecho, el TEDH exige que esté prevista por una norma jurídica adecuada y que constituya una medida necesaria y proporcional para proteger una serie de bienes públicos entre los que se encuentra la salud, así como los derechos y libertades de otros. Exige además que la limitación no sea discriminatoria afectando de forma injustificada a unos colectivos frente a otros.

Pues bien, probablemente sería el control de estos criterios lo que ocuparía al TEDH en las potenciales demandas que surjan del período que estamos viviendo, más que el hecho en sí de que la limitación esté o no prevista por el estado de alarma. En este sentido, no cabe duda de que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas renovaciones, así como las normas adoptadas para su desarrollo, satisfacen la exigencia formal de que las limitaciones estén previstas por normas jurídicas adecuadas, como pueden hacerlo otras normas de nuestro ordenamiento jurídico ajenas al estado de alarma. Tampoco creemos que quepa cuestionar la finalidad legítima de estas limitaciones de derechos y de muchas otras no previstas expresamente en esas normas, pues no es sino la protección de la salud pública. Las dudas en torno a la adecuación de las medidas al CEDH podrían derivar, en cambio, de la “necesidad”, la “proporcionalidad” (que es en lo que se ha centrado también el Tribunal Constitucional en el caso con el que iniciábamos) y el carácter no discriminatorio de las mismas. Y esto es algo que no se puede decidir de forma general y abstracta sino que requiere un examen concreto de las circunstancias en cada caso pues sólo ese examen permitirá evitar que lo que en principio puede resultar legítimo (como es la concentración del poder en manos del ejecutivo para que pueda actuar de forma eficiente y contundente para superar una situación verdaderamente crítica) se convierta en un pretexto para hacer un uso arbitrario, excesivo o desviado de su poder.

En todo caso, conviene no olvidar que antes de llegar a formular ante el TEDH las alegaciones de vulneración de derechos, los afectados tendrán que agotar las vías internas de recursos. Solo si después de hacerlo decidieran acudir ante el tribunal de Estrasburgo, este podrá revisar la legalidad, finalidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminación de las medidas. Y conviene recordar también que en ese examen, el TEDH ha concedido tradicionalmente un gran valor al margen de apreciación del Estado y al consenso de los Estados miembros del Consejo de Europa sobre los derechos garantizados y que no cabe duda de que existe un consenso europeo sobre la necesidad de ciertas limitaciones de derechos en el marco de las medidas necesarias para garantizar la salud pública ante esta situación sin precedentes en Europa. Todo ello podría inclinar la balanza hacia una jurisprudencia en favor de los Estados, sobre todo si partimos del presupuesto de que está en juego la propia seguridad nacional en su acepción de seguridad humana. En definitiva, nos aventuramos a pensar que sólo en supuestos muy específicos y excepcionales y en casos claramente individualizados se podría llegar a un pronunciamiento condenatorio por el TEDH en este contexto de matices. Ya ven, cuestión de apreciar debidamente el aire de los tiempos, además de hilar fino.