Aunque ha pasado casi inadvertido en los medios de comunicación y, con ello, en la sociedad en general, ¡tenemos nueva Ley de igualdad y no discriminación en España! Sí, el pasado 14 de julio entró en vigor la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. 

La pregunta obligada que surge de lo anterior es ¿y de qué nos sirve tener esta nueva Ley? La respuesta fácil nos la da su propio preámbulo: sirve porque a partir de ahora es el mínimo legal que se deberá observar ante cualquier hecho discriminatorio que ocurra en España y es la base legal común para la creación de políticas públicas de combate a la desigualdad.

Eso significa, por ejemplo, que en cualquier parte de España cuando se hable de discriminación directa, discriminación indirecta, discriminación interseccional o medidas de acción positiva se debe observar lo que establece dicha Ley, con lo bueno y malo que eso puede tener por las imprecisiones que contiene en esas y otras definiciones contenidas en el texto finalmente aprobado. 

Pero también significa que, a partir de ahora, hay de manera expresa un conjunto de derechos mínimos que deben garantizarse a las personas víctimas de discriminación; que ante interpretaciones distintas de la norma antidiscriminatoria se debe preferir la que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias; que existiendo indicios fundados de discriminación será la persona que discrimine (y no la discriminada) la que debe aportar las pruebas; o que todas las autoridades públicas deben, si son competentes, iniciar el procedimiento correspondiente cuando tengan conocimiento de un supuesto de discriminación. 

También sirve la Ley 15/2022 porque faculta expresamente a los podres públicos en general para que adopten acciones positivas e impulsen políticas de fomento de la igualdad de trato y no discriminación real y efectiva en las relaciones entre particulares; además de vincular a las empresas para que asuman acciones destinadas a promover condiciones de igualdad de trato y no discriminación en el seno de sus organizaciones o en su entorno social. Todo esto en al menos 16 ámbitos que se señalan (cultura, trabajo, sanidad, etc.)

Y no sólo eso, la Ley 15/2022 puede servir si se toma en serio la Estrategia Estatal para la Igualdad de Trato y la No Discriminación como instrumento para coordinar y desarrollar políticas y principios de actuación en materia de no discriminación. También puede servir, si la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación (AIIT-ND) asume sus insuficientes pero no pocas funciones de manera valiente frente a los privilegios históricamente creados, si combate las estructuras de desigualdad incrustadas en las instituciones y la sociedad, y si se garantiza su independencia de los poderes políticos para reivindicar efectivamente a las personas y grupos históricamente excluidos y discriminados.

Aunque claro, serviría más y mejor la Ley 15/2022 si en la definición de discriminación se incluyeran los cuatro verbos que se utilizan en las normas internacionales para identificar los actos discriminatorios (distinción, exclusión, restricción o preferencia); o si se facultara a la AIIT-ND a ser el órgano encargado de recibir, tramitar y resolver los procedimientos sancionatorios que deriven del incumplimiento de la Ley y otros supuestos de discriminación contenidos en otras normas vigentes, perdiéndose una oportunidad para crear un órgano único fuerte, claramente distinguible y con recursos para promover, garantizar y sancionar las violaciones de la igualdad de trato y no discriminación desde un ámbito no jurisdiccional.

Como también sería una mejor Ley si estableciera de manera clara, sistemática y enunciativa, un listado de hechos y actos jurídicos que pueden dar lugar a una situación de desigualdad y/o discriminación (infracciones), en lugar de delegar parte central de esa responsabilidad en las legislaciones autonómicas que por ahora son pocas y poco precisas en este ámbito.

También sería una mejor Ley si incluyera una norma que establezca la posibilidad de recoger datos sobre religión, orientación sexual u origen racial o étnico de las personas, no sólo de los actos discriminatorios contra estas, pues al no incluirse se ha perdido una oportunidad para sentar las bases para el tratamiento y protección de dichos datos como herramienta eficaz para la construcción de políticas públicas estructurales efectivas contra la discriminación. Para hacer visible a la población que se sigue invisibilizando.

De igual forma sería una mejor Ley si no incluyera términos como “residencia legal” para referirse a la situación migratoria de una persona; si no se establecieran fines legales concretos cuando se hace referencia a las organizaciones de la sociedad civil con las que se dialogará y las que podrán actuar en los procedimientos; si se hubiese dejado abierto el listado de ámbitos en los que se pueden aplicar sus contenidos mínimos; o si en ámbitos novedosos de aplicación como la inteligencia artificial se incluyeran verbos que implican obligaciones imperativas y no sólo aspiraciones como “favorecerán” o “promoverán”. Sería una mejor Ley si se hubiesen atendido más enmiendas formuladas en el Senado y se hubiese cuidado con mayor interés todo su contenido y sistematización.

Pero con lo que tenemos, puede servir. La primera gran prueba de compromiso político e interés en la Ley 15/2022 y, por tanto, si efectivamente de algo servirá, se verificará el 15 de enero de 2023, fecha en la que deberá estar integrada la AIIT-ND. La segunda gran prueba será un año después de eso, cuando la AIIT-ND deberá presentar su primer informe sobre disposiciones normativas y prácticas en los ámbitos competenciales del Estado que se acrediten como incompatibles con el objeto de la ley. Y la tercer gran prueba es que, antes de que todo eso ocurra, seamos más de 1000 personas las que hayamos leído toda la Ley 15/2022, pues sin conocerla difícilmente la podremos utilizar y saber para qué puede servir en la práctica. 

Es evidente que la Ley 15/2022 no terminará con la desigualdad y discriminación en España, pero está en todas las instituciones y también en la ciudadanía que sirva de manera efectiva como un revulsivo para dar pasos sólidos con ese fin. Así que, cada quien a hacer lo que nos corresponde.

Está por cumplirse un año desde que entró en vigor la Ley 19/2020 de 30 de diciembre, de igualdad de trato y no discriminación de Catalunya, con lo que es un buen momento para evaluar si está cumpliendo con las expectativas que se depositaron en ella.

Lo primero que se puede decir es que aún es una Ley poco conocida. Tanto, que hay quienes mantienen depositadas muchas expectativas en ella porque no se han dado la oportunidad de leer todo su contenido. Sí, incluso personas dedicadas a los derechos humanos todavía no la leen. Con lo que sus virtudes y defectos están lejos de conocerse y, por tanto, de aplicarse, corregirse, interpretarse y desarrollarse.

En lo personal, soy de los que desde hace mucho tiempo tiene pocas expectativas al conocer todo su contenido ¿Por qué? Por cosas tan simples pero tan importantes como el hecho de que es inconcebible que una ley de igualdad no esté redactada con lenguaje inclusivo. La Ley catalana mantiene las formas masculinas en prácticamente todo su texto.

Pero también, por cosas más técnicas como que al definir las “categorías” de discriminación, éstas se entremezclan con “conductas” discriminatorias. No sólo eso, las categorías que se desarrollan en su artículo 1, no tienen correspondencia total con las que se incluyen en su preámbulo y otras partes de su articulado. Además, al definirse, no se incluyen todas, como tampoco se mencionan todas cuando se desarrollan derechos específicos como la salud, la vivienda o los servicios sociales. Es decir, una lectura sistemática de la Ley catalana aporta más confusión que claridad respecto a las características personales que efectivamente están protegidas contra la discriminación.

Otro aspecto que minó mis expectativas es el redactado de las infracciones. Al ser tan similar a lo que establece el Código Penal por algunos de los términos que se utilizan, la determinación de la competencia entre el ámbito administrativo y penal no será sencilla, y eso es un gran problema en la práctica. Además, las medidas de reparación que prevé no son claras y las bases estructuradoras del procedimiento sancionador no son del todo sólidas.

Podría seguir con ejemplos en ese sentido, pero simplemente sintetizo diciendo que es una Ley poco cuidada en la técnica, con problemas internos y, como muchas veces se me ha dicho como justificación cuando he expresado estos problemas: el resultado de las prisas y un pretendido consenso para su aprobación. Consenso en el que, tal parece, se optó por que cada quien quedará feliz al incluir su pequeña aportación, sacrificando la sistematicidad, el rigor coordinado y la posibilidad de establecer bases sólidas efectivas contra la desigualdad y la discriminación. Eso sí, para la retórica y la promoción política está siendo bastante útil.

Casi un año después no tenemos el Protocolo de actuación ante situaciones de discriminación o violencia en la administración pública, ni el Reglamento de desarrollo del procedimiento sancionador que se tenían que aprobar en el plazo de 8 meses ¿8 meses a partir de qué? No lo sé, la Ley establece plazos en los que se deben desarrollar varias acciones pero no a partir de qué se deben de contar esos plazos. Otro ejemplo de la poca seriedad de la Ley.

Lo que sí existe, al menos de manera formal y con una titular, es el Organismo de Protección y Promoción de la Igualdad de Trato y la No Discriminación (OPPIND). Pero. Sí, pero. A pesar de que es el organismo encargado de “velar por el cumplimiento de los preceptos de la […] ley”, se le ha situado en un cuarto nivel de la administración. No depende de manera directa de la Consejera del Departamento de Igualdad y Feminismos, que es en donde se incorporó, sino que depende de una de las dos secretarías que hay en dicho Departamento. Si ya era altamente cuestionable que no fuese incluido en la Ley como un organismo autónomo del gobierno, el lugar que por ahora se le ha dado exhibe el nivel de compromiso (cuarto) que se asume frente a la Ley y el objeto que ésta tiene. 

Evidentemente, en los presupuestos de la Generalitat de Catalunya 2022 no se prevé una partida específica para el OPPIND, como sí lo tiene el Instituto Catalán de las Mujeres o la Agencia Catalana de Cooperación al Desarrollo que tienen una naturaleza jurídica similar, aunque no son, como sí lo es el OPPIND, la institución “estrella” de una Ley. 

Para no transmitir solo desánimo, debo reconocer que hay partes de la Ley que pueden ser muy útiles. Pongo un ejemplo que, de aplicarse, sería referente para toda España: el artículo 21.4.a prohíbe expresamente a los cuerpos y fuerzas de seguridad el uso de criterios raciales para llevar a cabo detenciones, registros o controles de identidad. No hay otra norma similar, por su claridad, en todo el estado español. Solo falta que se aplique efectivamente. Y, mejor aún, que se sancionen sus incumplimientos.

Así, parece que la Ley de igualdad de trato y no discriminación de Catalunya difícilmente puede ser referencia para otras comunidades autónomas o en los trabajos que el Congreso desarrolla en esta materia. Pero sí un ejemplo de los errores en los que no se debe incurrir. Quien piense que solo quiero desacreditar, le invito a leer la Ley, toda, y después hablamos. 

A un año lo ideal sería su reforma. Lo posible es salvar sus partes útiles. Lo necesario es reconocer sus falencias y dejar de crear falsas expectativas.

Necesitamos leyes que no solo sirvan para la retórica, sino que sean verdaderas bases para crear, abrir, impulsar y consolidar transformaciones sociales que nos permitan vivir sin discriminación, siendo iguales en derechos al respetarse nuestras diferencias. Una ley por sí misma no es ni será la solución de las desigualdades que hay en nuestra sociedad, pero sí es un claro reflejo de la seriedad y el compromiso con el que se busca ponerles fin.

En días pasados se dio a conocer una sentencia del Tribunal Supremo (TS) con la que se intenta poner fin a un largo debate respecto al “sistema multa o expulsión” que, pese a estar previsto en la Ley de Extranjería (LOEX) española, es considerado contrario a la Directiva de Retorno de la Unión Europea. La solución que ha dado el TS es dejar sólo la expulsión.

Para quien no conozca a detalle el punto de conflicto, se trataba de definir si en los casos en los que una persona migrante extranjera se encontraba sólo en “irregularidad”, esto es, sin autorización válida y vigente para encontrarse en el territorio de España ni haber iniciado trámites para obtenerla, se le debía aplicar una multa o abrir un procedimiento de expulsión, o bien si la expulsión es la única opción posible en esos casos. Esto es, si se aplicaba lo que dice la LOEX o lo que dice dicha Ley pero interpretada de conformidad con lo dispuesto en la Directiva de Retorno.

En mi opinión, desde el año 2015 y derivado de lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en esos casos solo se podía aplicar expulsión, aunque esto no nos guste a quienes creemos en otros modelos de gestión migratoria. Sin embargo, ante la falta de claridad de algunos pronunciamientos judiciales, se desarrollaron desde diferentes ámbitos argumentos e interpretaciones que buscaban salvar la posibilidad de la aplicación de multas en lugar de la expulsión, lo que en algunos casos concretos se logró y ayudó a evitar en principio algunas expulsiones, aunque en términos generales creo mucha inseguridad jurídica y sensación de caos entre las personas migrantes extranjeras.  

Ante esa situación, el Tribunal Supremo, ahora sí de manera clara, ha establecido que “la estancia irregular de [una persona extranjera] en el territorio nacional debe necesariamente ser objeto de una decisión de retorno, es decir que el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de [una persona extranjera] en España, solo puede ser ‘sancionada’ con expulsión.” Esto es, que la posibilidad de la sanción de multa no procede en ningún caso. 

Que se elimine la multa no puede considerarse de ninguna forma un aspecto positivo, ya que en todo caso que se considere que hay “estancia irregular”, necesariamente deberá iniciarse un procedimiento de expulsión. No significa, como en algunos espacios se ha expresado, que por la simple estancia irregular ya ni siquiera se puede aplicar multa. Por el contrario, queda confirmado que ante la “irregularidad migratoria” lo único que queda y corresponde es: expulsión o expulsión.

Pero atención, la mera estancia irregular de una persona extranjera, de acuerdo con las interpretaciones que se han hecho de la Directiva de Retorno por el TJUE y que ahora sigue el TS, no es suficiente. Para poder acordarse la expulsión en este supuesto también deberán valorarse otros factores concurrentes. Así, la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de expulsión. 

Esta acotación que hace el TS es importante. Una lectura aislada de esto parecería indicar que abre posibilidades de defensa claras a fin de evitar que en todos los casos de mera estancia irregular de una persona extranjera se termine en expulsión.

Sin embargo, eso no es del todo positivo, ni siquiera porque el Tribunal Supremo llega a denominar a esos otros factores como “circunstancias de agravación”. Esto es así, porque al leer toda la sentencia, es fácil darse cuenta que el propio TS hace una enumeración ejemplificativa de cuáles pueden ser esas circunstancias: “Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.”

Pero no sólo eso, sino que añade que esas circunstancias pueden ser de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación. Es decir, que la puerta para introducir supuestos de “circunstancias de agravación” es muy amplia, que las opciones para justificar que no se trata de una mera estancia irregular pueden ser muy variadas y simples para la autoridad de extranjería. Más aún, si más, por el hecho de que el TS establece que en la resolución en que se imponga la expulsión no es necesario que se señalen de manera expresa esas circunstancias de agravación, mientras éstas aparezcan claramente contenidas en el expediente de expulsión. 

Así las cosas, si algo positivo queremos sacar de esta última sentencia del Tribunal Supremo sobre la “multa o expulsión” es que al menos insiste en que deben cumplirse, en todo esto, mínimos de legalidad y debido proceso. Esto es, que la determinación de la expulsión debe hacerse de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, lo que implica aplicar el principio de proporcionalidad.

Con lo que parece que, a partir de ahora, el principio de proporcionalidad será el centro de los futuros debates. No es por desanimar a nadie, pero eso en realidad de poco ha servido antes, dado que la exigencia del principio de proporcionalidad estaba ya implícito y era aplicable, y a pesar de eso se han admitido como supuestos válidos todos los que antes se enumeraron. Por lo que sin duda, habrá que redoblar esfuerzos argumentativos a fin de impedir que las “causas de agravación” sean una simple coletilla que se usa para justificar cualquier expulsión.

Todo indica que hemos llegado a un punto que nadie que trabaje en la defensa de los derechos humanos deseaba. Lamentablemente, las advertencias de que esto ocurriría se quisieron resolver solo con juicios y sentencias sin exigir al Poder Legislativo su parte de responsabilidad. En sus manos estaba y está cambiar esta situación.

Hoy estamos aún a tiempo de llamar la atención de otros tantos aspectos de la LOEX que nos pueden llevar a más callejones sin salida en la protección de los derechos de las personas migrantes extranjeras, ¡sumemos esfuerzos desde todos los ámbitos para evitarlo! Y, sobre todo, dejemos de sembrar falsas expectativas. Leamos las sentencias de forma integral antes de opinar de ellas. Informemos de la realidad por cruda que sea, pues sólo así se podrán poner en su justa dimensión los retos y problemas a enfrentar.

Algunos medios de comunicación han informado en los últimos días que de acuerdo con una sentencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) “España no puede expulsar a personas extranjeras por el sólo hecho de no tener papeles”; “No se puede acordar la expulsión de una persona inmigrante irregular cuando no existan circunstancias agravantes”, y más titulares en sentido similar.

Eso que se dice es cierto. Sin embargo, esa sentencia del 8 de octubre de 2020 debe entenderse con toda precisión para no generar falsas expectativas y desinformación. De hecho, no es una sentencia que aporte mucho que celebrar.

Para entender mejor porqué afirmo eso, se debe tener presente que esta sentencia se enmarca en una serie de sentencias que han analizado lo que yo he llamado “sistema de multa o expulsión”, previsto en la Ley de Extranjería (LOEx). En el año 2015, el mismo TJUE estableció que dicho sistema, que ante la migración irregular prevé como sanción la multa o la expulsión como medidas optativas y excluyentes entre sí, se opone a la normativa europea. Esto es, que para cumplir con las normas de la Unión Europea (UE), se debe prever claramente en qué casos se aplica multa y en qué casos expulsión. Sin perder de vista que, para cumplir con la Directiva de Retorno de la UE, la única opción prevista es la expulsión (el retorno).

Ante esa decisión del TJUE, el Tribunal Supremo de España consideró que para “salvar” la situación, en los casos de expulsión por situación irregular, incluídos los casos en los que no existen motivos agravantes, las autoridades españolas debían aplicar directamente lo establecido en la Directiva europea, esto es, ordenar la expulsión.

Al no compartirse esa decisión adoptada por el Tribunal Supremo, algunos jueces y tribunales españoles preguntaron al TJUE si eso era correcto. La respuesta del TJUE (que es la sentencia más reciente) fue que no, ya que la autoridad nacional no podía basarse directamente en la norma europea, menos si no había circunstancias agravantes a la situación de irregularidad administrativa de la persona migrante. Esto es, que para ese supuesto debía observar lo que establece la LOEx.

¿Eso es una buena noticia? Sí, en parte. No tanto, si se precisan los detalles que la rodean. Veamos. En primer lugar, es bueno que el TJUE reitere que no se pueden usar directamente normas europeas para ampliar sanciones no previstas en las leyes nacionales. Lo correcto es transponer la norma europea en el sistema jurídico nacional.

En segundo lugar, es bueno que se pida aplicar la LOEx en los casos de “irregularidad sin agravantes”. Pero en este punto, no se debe olvidar que aplicar el “sistema multa o expulsión” ya se declaró contrario al Derecho de la UE, por lo que todo lo que se encuentre dentro de ese sistema no se debe/puede aplicar. De hacerse esto último, se estaría incumpliendo lo establecido en la sentencia de 2015.

En tercer lugar, es importante, más que bueno, no perder de vista que en la LOEx lo único que no entra en el “sistema multa o expulsión” son las infracciones leves previstas en su artículo 52 (omisiones o retrasos menores), que no son todos los casos posibles que nos podamos imaginar de “sólo irregularidad”. De hecho, varios supuestos de “sólo irregularidad” están contemplados en la LOEx como infracciones graves, por lo que entran en el “sistema multa o expulsión” que ya no se debe/puede aplicar.

¿Qué significa o en qué se traduce todo eso? Significa que, el TJUE está “invitando” al legislador español a que adecúe la LOEx a la Directiva de Retorno en este tema. También significa que las autoridades de extranjería, jueces y tribunales deberán aplicar multas en los casos de irregularidad previstos en el artículo 52 de la LOEx (infracciones leves) y expulsión en los demás casos (incluidos varios de “sólo irregularidad”), en tanto el Congreso no adecúe la LOEx. No se traduce en nada más, ya que esto parece ser la única vía posible que queda disponible para cumplir con todas las sentencias del TJUE.

Por más que se diga que a partir de ahora las autoridades de extranjería y tribunales deberán hacer un juicio de proporcionalidad para determinar si aplican multa o expulsión (de conformidad con el artículo 57.1 de la LOEx), lo cierto es que ese artículo al prever la multa o expulsión ya fue declarado contrario al Derecho de la UE en 2015 y, por tanto, no es posible aplicarlo, por bueno que parezca.

Si algo se debe hacer frente a la última sentencia del TJUE es, primero, mostrarla en su justa dimensión y alcances. Segundo, generar incidencia para que la reforma a la LOEx que sí o sí debe hacer el Congreso de los Diputados no elimine los supuestos en los que se pueda aplicar exclusivamente multa, ya que cumplir con el contenido de la Directiva de Retorno implicaría sólo prever expulsiones. Tercero, redoblar esfuerzos para que antes que multas y expulsiones se den regularizaciones, oportunidades y trato digno a todas las personas migrantes.

Las normas y decisiones judiciales relacionadas con temas migratorios son cada vez más complejas, por lo que deben leerse e interpretase con mucha atención, así como divulgarse con seriedad y rigor, pues lo que está en juego no es sólo una cuestión de leyes, plazos y sentencias, sino más bien de proyectos de vida y de derechos humanos. Es mejor afrontar la realidad con toda su crudeza a fin de generar estrategias de acción sólidas, antes que crear falsas expectativas que sólo generan más frustración y desanimo.

Ojalá nadie tuviera que ser expulsado/a. Ojalá se apliquen multas antes que expulsiones. Ojalá algún día importen más las vidas de las personas migrantes-extranjeras que las facultades de los Estados para decidir unilateralmente sobre ellas.