La remuneración de los consejeros de las entidades financieras es uno de los temas cuya resonancia ha excedido de su ámbito (el gobierno corporativo) para pasar a ocupar portadas en la prensa generalista y a ser objeto de debate en la opinión pública. Sin duda, la presión de los inversores institucionales, los medios de comunicación y movimientos como el 15-M u Occupy Wall Street han avivado el interés del público general por los sistemas retributivos de los consejeros de entidades financieras.

Una sociedad cada vez más sensibilizada e irritada ante la sospecha de una cultura corroída por comportamientos poco éticos, indecorosos, corruptos cuando no ilegales, lo explican. Y ello se ha ido exacerbando en los últimos tiempos por un lado, por el papel que ha desempeñado el sector financiero en el origen de la crisis y, por otro, porque como consecuencia de ésta y del rescate financiero los recortes sociales se han ido incrementando al mismo tiempo que se han adoptado medidas destinadas a recortar o congelar sueldos de trabajadores, reducir plantillas, favorecer el despido sin que, en paralelo se hayan limitado –sino al contrario- los salarios de los administradores.

No se trata de hechos aislados sino de prácticas generalizadas: fondos de pensiones de más de 16,5 millones del ex director general de Caixa Galicia, prejubilaciones con seguros vitalicio de 10,8 millones del ex director de Novacaixagalicia, el Presidente de Cajastur que infló su póliza en 1 millón (4,3) 4 meses antes de jubilarse en 2005, los consejeros de CCM se duplicaron el sueldo en tres años, etc.

Circunstancia agravada por el hecho de que los escándalos en los que los fracasos en la gestión empresarial permiten pensar que esas remuneraciones han servido para “callar”, “mirar hacia otro lado” o, cuando menos, no denunciar u oponerse a las operaciones/decisiones de los llamados administradores ejecutivos de las entidades lo que resulta especialmente grave (compra del Banco de Florida por Cajamadrid, por ejemplo).

La regulación de la retribución de los administradores de las entidades financieras se ha caracterizado -hasta tiempos muy recientes (RD-Ley 2/2012, de 3 de febrero, para entidades intervenidas, o la CRDIV)- por ser por un lado, extremadamente flexible (sometida al principio de libertad en su determinación previa determinación del sistema de retribución en los estatutos) y, por otro, por estar sometida a un régimen de supervisión extremadamente laxo.

El debate y las reformas recientes de las retribuciones encierra dos problemas en sí mismos: i) erradicar la recompensa de fracasos empresariales y acabar con escándalos salariales especialmente en las entidades que han recibido dinero público; ii) refundar el sistema para impedir abusos.

Tradicionalmente, las retribuciones recibidas y los criterios en base a los que se concedían eran uno de los aspectos en los que más opacidad había, resultando difícil obtener los datos concretos (entre otras cosas porque la información no aparecía ni detallada ni individualizada por cada uno de los miembros del Consejo de Administración). Las entidades y los propios Consejeros eran reacios a suministrar información concreta amparándose en la protección de datos. La Ley 2/2011 de Economía Sostenible modifica la Ley de Mercado de Valores obligando a publicar la información relativa a la remuneración de los administradores (art. 61 ter LMV) en base al modelo unificado aprobado en 2013 (Orden ECC/461/2013). Hasta entonces, la información ha sido desigual (el primer informe disponible es el de 2013, accesible aquí). La referida Orden ministerial regula de forma individualizada los distintos elementos que la componen pero también la forma en la que éstos se interrelacionan.

Es de alabar este esfuerzo en transparencia que ha hecho el legislador, sin embargo, es de criticar la ausencia de valentía cuando de lo que se trata es de reforzar el control. Desde la aprobación en 2011 de la Ley de economía sostenible, el orden del día de la convocatoria de la Junta debe incluir como punto específico la política retributiva fijada en el Informe de remuneración; sin embargo, el voto es sólo consultivo. Es decir, la decisión de la Junta no es vinculante lo que en nuestra tradición jurídica tiene un difícil acomodo porque, ¿qué pasa si el resultado es negativo? ¿es razonable permitir que un administrador reciba una remuneración que ha sido rechazada por la Junta? Hoy por hoy, reflejará el descontento pero sin trascendencia jurídica.

Resulta interesante poner de manifiesto que, en España, los Informes sobre remuneraciones hasta la fecha se han aprobado por amplias mayorías y los escándalos se suceden, lo que plantea que queda un duro camino por delante para enderezar y cambiar las cosas.

El debate de la remuneración tiene una profunda dimensión ética que tiene mucho que ver con la sensibilidad de cada entidad, con la cultura de cada organización empresarial y con sus valores. El caso de las tarjetas “black” de Cajamadrid o Bankia, constituye un fiel reflejo de esta reflexión. Porque al margen de que, desde el punto de vista fiscal constituyan un sobresueldo no declarado ante la Agencia Tributaria y que, desde el punto de vista societario, son nulas por no estar contempladas en los estatutos societarios, merecen toda la reprobación desde una dimensión moral.

La opinión pública percibe, cada vez con menos sorpresa la reiterada coincidencia de que los casos más escandalosos ocurran en entidades controladas, en una parte importante al menos, por partidos políticos. Con todo, lo más preocupante del asunto no es el quántum de la remuneración sino la falta de responsabilidad civil y penal de los gestores y políticos que han manejado las entidades a su conveniencia. En efecto, el caso de Cajamadrid/Bankia muestra que además de un posible delito fiscal y de un delito de apropiación indebida sobre el que los tribunales deberán pronunciarse, que es necesario que el FROB promueva en nombre de las dos entidades, el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra todos los administradores que percibieron remuneraciones ilícitas (acción que de acuerdo con el art. 949 Ccom no ha prescrito) por el daño causado con su gestión a la entidad.

Los sucesivos “escándalos” por preferentes -de los que ya ha ido dando cuenta la prensa nacional e internacional-, por la comercialización indebida de swaps, por las “cláusulas suelo” y otros productos más o menos complejos, ponen de manifiesto la necesidad de mejorar los mecanismos de protección de los consumidores-inversores. En todos los casos de comercialización de productos financieros complejos, encontramos un común denominador: las múltiples carencias de información y transparencia e, incluso, el uso y abuso de malas prácticas bancarias mediante el recurso a procedimientos erróneos e incorrectos viciando el consentimiento del inversor.

Es cierto que en los últimos tiempos se han ido introduciendo medidas de protección a los inversores, fundamentalmente las Directivas MiFID y MiFID II; pero la práctica y las sucesivas condenas a las entidades bancarias han puesto de manifiesto la insuficiencia de estas reformas.

En Estados Unidos se han adoptado, con mayor o menor acierto, numerosas medidas de reforma, promovidas por la Administración Obama, al entender que una de las principales causas de esta crisis han sido las deficiencias en la regulación financiera que permitieron un comportamiento irresponsable por parte de las instituciones.

Entre ellas, la «Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act“, aprobada el 21 de julio de 2010, prevé la creación de una Agencia (”Consumer Financial Protection Agency“) con la responsabilidad de velar por la protección del consumidor de servicios financieros y de la educación financiera. La idea de creación de esta Agencia (apuntada aquí, bajo la denominación ”Financial Product Safety Commission“) fue de la Profesora de Harvard, E. Warren, hoy senadora demócrata por Massachussetts.

La puesta en marcha de la Agencia no ha estado exenta de polémica. Su propia creación suscitó una fuerte oposición del lobby financiero y los congresistas republicanos, una industria bancaria temerosa de los poderes que se le pudieran atribuir y reticente a que sus normas fuesen demasiado restrictivas y afectasen excesivamente a la innovación financiera y a la rentabilidad del negocio. Con todo una de las cuestiones más controvertidas, además del nombramiento de su Director, fue la ubicación de la agencia. Su integración en el Organigrama de la Reserva Federal y su régimen de financiación (dependiente en parte de aquélla) ponen en tela de juicio su independencia y autonomía. No podemos olvidar que la actuación de este organismo ha sido uno de los aspectos más controvertidos durante la crisis (tanto en el período anterior, por la acumulación de desequilibrios financieros como por la discrecionalidad de algunas de las medidas de rescate adoptadas, por ejemplo, la de IAG); quizás, hubiera sido conveniente desligarla de la Agencia y no ampliar más sus funciones.

Con todo, la Agencia se creó para proteger a los consumidores procurando que los mercados de productos y servicios financieros funcionen correctamente. Está dotada de facultades para emitir normas escritas, recibir quejas de los consumidores, promover la educación financiera, hacer cumplir la legislación con amplia jurisdicción sobre distintos tipos de productos y personas y para responder con rapidez cuando tengan lugar malas prácticas que induzcan a engaño a los inversores. La nueva Ley establece la utilización de un lenguaje claro y sencillo que facilite a los consumidores la información concisa y necesaria para tomar decisiones, y aboga por la estandarización creciente de productos sencillos para prevenir posibles discriminaciones y abusos.

Los éxitos de la Agencia desde su implantación han sido importantes y su actividad refleja, sin duda, una tendencia de cambio en las relaciones entre las Instituciones financieras y los consumidores que ahora cuentan con una nueva herramienta para defenderse. Y como muestra un botón. Las compañías Ally Financial Inc. y Ally Bank fueron obligadas a pagar 80 millones de dólares en concepto de indemnización por daños y 18 millones de dólares de multa por la discriminación practicada en la concesión de préstamos para la compra de automóviles. Dichos importes deben destinarse a pagar a los afectados siempre y cuando ello sea posible; en su defecto, las cuantías, depositadas en un Fondo creado al efecto (Civil Penalty Fund), se invierten en programas de educación financiera o similares emprendidos por la propia Agencia. Ocwen, el mayor prestador de servicios hipotecarios no bancarios y el cuarto más grande a nivel general en Estados Unidos, fue denunciado por prácticas ilegales en la prestación de servicios hipotecarios. La orden judicial llevó a que Ocwen tuviera que reembolsar 125 millones de dólares a consumidores y proveer 2 mil millones de dólares para la modificación de préstamos a consumidores.

El programa para impulsar la protección de los inversores se completa con un instrumento ajeno en gran medida a la tradición jurídica continental: un programa de incentivación de denuncias –delación- con recompensas.

El hecho de que las cuantías que se obtienen en estos procedimientos sirvan para resarcir a los consumidores perjudicados por las malas prácticas unido a la actividad legislativa desempeñada por la Agencia nos hacen pensar que, quizás, su implantación en Europa pudiera resultar beneficiosa. ¿Llegará?

La crisis económica, política, y de ética pública, que estamos atravesando ha sacado a la luz algunas de las carencias de nuestro sistema democrático. Hemos visto cómo el Partido Popular ha rechazado de manera habitual la petición de comparecencia del presidente, a pesar de que lo solicitaran casi la mitad de los diputados de la Cámara, se ha negado una y otra vez a la creación de comisiones de investigación y ninguna de las propuestas de los diferentes grupos que representan una parte del sentir de la ciudadanía son escuchadas.

No resulta razonable que el grupo parlamentario que sostiene al Gobierno determine si se le controla o no. No es razonable tampoco que el posible investigado decida si se abre comisión o no, ni si se efectúa una comparecencia del presidente del Gobierno ante el Parlamento.

Ante el espectáculo, a diario repetido, de falta de responsabilidad en el ejercicio de la representación otorgada, la ciudadanía asiste perpleja sin poder hacer nada. Es una situación que resulta inaudita si observamos el Derecho constitucional comparado y que, aunque durante esta legislatura ha alcanzado niveles nunca conocidos, ha ocurrido en otros periodos de nuestra época democrática. En el Reglamento de las Cortes, anclado en fórmulas de las primeras Cortes, con grandes riesgos de involución, se encuentran parte de los problemas que estamos padeciendo.

Nuestra Constitución tiene mimbres para superar esta situación. No sólo es que el Estado se autoproclame como “democrático” en el artículo 1.1., no lo es tampoco que su preámbulo ratifique la voluntad de crear una democracia avanzada. En su propio articulado se señalan fundamentos de la participación en la vida pública, por ejemplo, en los artículos 9.2 o 23, que fijan un mandato para la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos.

En esta línea de cauce de participación ciudadana se sitúa el referéndum revocatorio del que nos ocupamos ahora, y que debería ser aplicable no sólo en las Cortes Generales sino también en las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

El referéndum revocatorio se puede encontrar, entre otros, en las constituciones de diversos Estados de Estados Unidos (California lo utilizó, por ejemplo, en 2003 para remover a su gobernador Davis), en diversos cantones de Suiza o en la provincia de British Columbia en Canadá. El caso que más trascendió fue el de Venezuela de 2003 contra el presidente Chávez.

En nuestro caso, el referéndum revocatorio sería aquel en el que la ciudadanía decide con su voto el mantenimiento o no de las Cortes Generales (y, por tanto, de forma indirecta del presidente del Gobierno) que, en opinión de una mayoría determinada de la ciudadanía (que sería la que solicitaría la convocatoria del citado referéndum), no ha ejercitado bien sus responsabilidades políticas. Pensamos en circunstancias de mal gobierno o en situaciones como la de los papeles de Barcenas o en el lamentable espectáculo de las Cortes Valencianas con un alto porcentaje de los diputados del PP imputados por conductas de corrupción.

Las condiciones básicas para su ejercicio serían, en primer lugar, su planteamiento al menos transcurrido un año de la convocatoria de las elecciones. Tendría que solicitarlo un porcentaje significativo del censo electoral (aproximadamente un 20%) y la pregunta que se plantearía sería sobre el mantenimiento o no del mandato de las Cortes Generales. Caso de que el pronunciamiento fuese negativo, el efecto automático sería la convocatoria inmediata de elecciones generales en el plazo de dos o tres meses.

El referéndum revocatorio sirve de mecanismo de (auto)control previo en un triple sentido: para los partidos políticos, porque les obligaría a ser más responsables a la hora de configurar el programa electoral. Para el Gobierno, porque limitaría las tentaciones de tomar decisiones contrarias a dicho programa, evitaría la escasa transparencia y, además, permitiría la exigencia de la responsabilidad política en los casos de escándalos de ética pública. Por último, para el Parlamento en su conjunto, porque le obligaría a ejercitar de forma efectiva la labor de control del Gobierno, olvidando la disciplina de partido actual, que resulta tan nociva. Desde estos puntos de vista, el referéndum revocatorio constituye un mecanismo indirecto para mejorar el ejercicio de las funciones del Parlamento y del Gobierno.

Pero lo más importante, siéndolo mucho lo anterior, consiste en que la ciudadanía conserva íntegramente la capacidad de nombrar y cesar a sus representantes. Retiene en todo momento los poderes derivados de la soberanía popular. Es la que designa al Parlamento y es, al mismo tiempo, la que lo puede cesar. Justo lo contrario de lo que ocurre ahora.

Esperar al cumplimiento del mandato de cuatro años para desautorizar a un gobernante que incumple sistemáticamente sus compromisos es legal según nuestro actual sistema, pero no responde, creemos, a las exigencias ciudadanas de una mayor participación. Optar por fórmulas de democracia mayor nos colocará en el punto de salida hacia un ejercicio del poder con más responsabilidad.

El referéndum revocatorio no es, sin duda, una panacea, deberá complementarse con otras medidas de más participación democrática, como la consulta a la ciudadanía de toda decisión de especial transcendencia, tal y como ocurre en otros países. Algunos ejemplos son Massachusetts o California, en las que se preguntó el día de las últimas elecciones presidenciales por el uso terapéutico de la marihuana o la abolición de la pena de muerte; o Suiza, donde se ha preguntado a los ciudadanos esta última semana acerca de la brecha salarial. Son decisiones de especial transcendencia sobre las que hay “derecho a decidir”.

Por ello es por lo que pensamos en la conveniencia de incluir estas modalidades de referéndum en nuestro esquema político.

Las entidades no han informado claramente a los inversores de las características esenciales de estos productos

Se estima que existen unos 400.000 clientes afectados en las entidades nacionalizadas

Ante semejantes irregularidades lo suyo hubiera sido ofrecer una solución directa a los afectados

Son pocas las personas que no han visto en estos últimos años noticias en la prensa sobre la comercialización de productos financieros de alto riesgo entre inversores minoristas. Y no son pocos los fallos judiciales en los que se está poniendo de manifiesto la falta de adecuación de dichos productos al perfil de los clientes de las entidades. La crisis financiera que estalla en 2008 ha revelado comportamientos -en ocasiones, oportunistas- por parte de las entidades de crédito e incluso la existencia de malas prácticas bancarias. La repercusión social de aquellas actuaciones está adquiriendo hoy unas proporciones dramáticas que exigen la adopción de medidas. Tanto más cuanto que se constata que algunas de las entidades “rescatadas” (principalmente, Cajas de Ahorro) han realizado ventas más que irregulares de algunos de esos productos, en concreto, de participaciones preferentes. ¿Qué son las participaciones preferentes y cuáles son las soluciones que se están dando?

El Banco de España señala que las participaciones preferentes “son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua”. Califica el producto como de alto riesgo (por tanto, inadecuado para cierto tipo de inversores) manifestando en su Informe de Estabilidad Financiera de noviembre de 2002 su preocupación por la comercialización creciente de las participaciones preferentes entre la clientela minorista tradicional (pág. 41) y alertando de la escasa liquidez del producto. A pesar de todo esto las participaciones preferentes se han comercializado como si se tratara de valores de renta fija (Vid. Informe Anual CNMV 2004, pág. 143) y son todo lo contrario¡¡. Sin duda a la confusión contribuye notablemente la terminología empleada (claramente engañosa) hoy sustituida por algunos por la de “acciones preferentes”.

La práctica ha demostrado que las entidades no han informado claramente -en muchas ocasiones- a los inversores de las características esenciales de estos productos que ni son renta fija, ni son preferentes; son arriesgados y carecen de liquidez al cotizar en el mercado AIAF, mercado secundario en el que se cruzan pocas operaciones. Las obligaciones de adecuar las recomendaciones y el asesoramiento prestado al perfil de inversor y a sus objetivos de inversión estaban ya recogidas en el CGCMV, art.5.1 -Código General de conducta de los mercados de Valores, RD 629/1993, de 3 de mayo - antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de noviembre (transposición MIFID) donde ya se clasificaban las participaciones como producto complejo, claramente inadecuado para los inversores minoristas.

Las malas prácticas de las entidades han sido reconocidas por la propia CNMV tal y como refleja el Informe Confidencial de 11 de febrero de 2013 que eldiario.es hizo público. De dicho Informe se infiere –tal y como ya manifesté en un post de Foro Etico- que la comercialización se ha llevado a cabo sin ofrecer una información suficiente, clara, precisa sobre la naturaleza, ventajas y riesgos que la operación puede llevar aparejada; el reconocimiento de la existencia de vicios del consentimiento y, en consecuencia, la nulidad de la operación; y que se incumplió de forma generalizada -y no puntual- la regulación existente.

El País informaba el pasado 12 de marzo que el número de quejas o reclamaciones presentadas ante la CNMV se había incrementado exponencialmente en 2012 como consecuencia, sobre todo, de la venta de preferentes (lo que se acredita también en el Informe del Defensor del Pueblo de marzo de 2013). Ello demuestra que estamos ante un grave problema social producido por la incorrecta comercialización de dichos productos respecto de la cual, la CNMV, tampoco parece haber hecho todo lo que hubiera sido esperable. Se estima que existen unos 400.000 clientes afectados en las entidades nacionalizadas (Bankia: 300.000 clientes con 4.900 M invertidos; Novagalicia Banco 62.000 -1600 M- y CataluñaBanc 40 000 -1.608 M-) en total 8.108 Millones de euros. Los datos indican que el 80% de los perjudicados por preferentes superan los 65 años pero también la realización de operaciones en cartillas infantiles, a enfermos de Alzheimer, contratos “firmados” con huella dactilar. ¿Es esta una manera de comercializar un producto complejo y de riesgo?

Ante semejantes irregularidades lo suyo hubiera sido ofrecer una solución directa a los afectados; sin embargo, el FROB se limitó a anunciar el pasado 17 de abril que se ofrecía un sistema de arbitraje de consumo para los inversores minoristas afectados por esa venta irregular cuya articulación ha suscitado no pocas críticas y no sin razón, ante la opinión pública. La Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda subordinada establece como requisitos para acceder al arbitraje:

Se mezclan supuestos de nulidad, de anulabilidad de contratos e incluso supuestos que rallan el delito y con ello pretenden de alguna manera solucionar, tapar el problema y hacer un lavado de imagen. Tras estos supuestos se esconden además tremendas injusticias. ¿Es éste un verdadero arbitraje? ¿Constituyen estos requisitos garantía de un laudo favorable? ¿Por qué sólo podrán recuperar la totalidad quienes hubieran invertido menos de 10.000 €? ¿Constituyen estos requisitos garantía de un laudo favorable? ¿Qué sucede con quienes no se encuentran en ninguno de los supuestos anteriormente señalados? Algunos -quienes puedan- acudirán a la vía judicial; otros, sin duda muchos, quedarán fuera. Los afectados por las preferentes piden ahora la suspensión del canje obligatorio por acciones. La Asociación de clientes Financieros ha acudido a la vía penal y contencioso-administrativa solicitando la suspensión del canje obligatorio que supuso el martes 28 de mayo una pérdida de algo más del 70 % del valor originario.

Durante la tramitación parlamentaria de la Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de las entidades de crédito, el portavoz socialista en la Comisión de Competitividad señaló que debían restaurarse los derechos de los suscriptores de participaciones preferentes propugnando su canje obligatorio por el cien por cien del nominal. La Defensora del pueblo señalaba el 28 de mayo en el Congreso que debe plantearse un verdadero sistema de arbitraje, independiente que busque una solución equilibrada para las partes.

De cara al futuro, es absolutamente imprescindible que se mejore la transparencia en la información de estos productos y desde luego deben empezar a establecerse mayores límites y controles en la comercialización de los productos especialmente complejos a los inversores minoristas.