El feminismo es un movimiento político revolucionario, que busca cambiar en profundidad el marco cultural, social y político, es decir, reivindica un giro radical de las estructuras de poder que posibilitan la exclusión, la opresión y la violencia contra la mujer. Así, no es como la energía –que ni nace ni muere, sino se transforma–; el feminismo evoluciona con el tiempo a través de las conquistas ganadas.

Como movimiento emancipador, parte de la observación y análisis de las condiciones materiales que oprimen a las mujeres, para llegar a varias conclusiones que son esenciales tanto para clarificar las causas como para concretar los objetivos. Las causas de la opresión no son otras que la asignación a un grupo o colectivo, en virtud del sexo, marcado por el género femenino y representado por personas a quienes se les atribuye unas concretas características y roles que promueven la explotación y la degradación de su dignidad, basadas en la inferioridad como ser humano. El género masculino es quien detenta el poder, quien tiene la cualidad de cambiar el mundo, descubrirlo y gobernarlo, para eso las mujeres han de ser sumisas y coadyuvar en la importante misión y responsabilidad que tendrían los hombres en la gobernanza del mundo.

Por tanto, el objetivo del feminismo no es otro que la búsqueda de la igualdad real, para lo cual se hace imprescindible suprimir los géneros, como construcción social que nos sojuzga y, así, partir del concepto de individuos con iguales oportunidades, responsabilidades, capacidades y derechos.

Transformar el marco patriarcal que nos ha sido dado –impuesto– requiere de profundos cambios culturales, sociales, políticos y económicos.

Como movimiento político que procura la igualdad efectiva de derechos de la mitad de la población mundial, evidentemente su alcance y trascendencia es cada vez mayor. El protagonismo, visibilidad e impacto del feminismo es absolutamente innegable, por más que la travesía nunca ha sido fácil y se han vivido momentos en los que la reacción conservadora y misógina respondió con gran contundencia a los logros políticos del movimiento. Piénsese en el periodo regresivo que siguió al logro de las sufragistas.

Si hay algo que ha caracterizado al movimiento feminista es darse cuenta de que conquistar el derecho al voto no lograba el cambio social esperado si no se acompañaba de un profundo cambio estructural. En esta travesía, el feminismo también se asoció a los movimientos que denunciaban la segregación racial –de hecho feminismo y reivindicación racial partieron del mismo colectivo en Estados Unidos– y otros tipos de discriminación relacionados con la sexualidad. Estos movimientos claramente rupturistas tenían un objetivo común: el enfrentamiento al marco impuesto por el patriarcado.

Hoy en día, es indiscutible que el feminismo es fuerte, se impone cada vez más y, por qué no decirlo, no está en peligro. Las doctrinas posmodernas acerca de la multiplicación de géneros, con el fin de reivindicar a las minorías sexuales, no socavan ni un ápice las bases y objetivos de la lucha feminista; no desplazan ni un milímetro los sólidos principios en que se basa el feminismo.

La reivindicación de numerosos géneros que genera interés en algunos sectores de la población, en ciertos ámbitos académicos y en algún órgano o cargo de poder político, no puede aspirar a ningún objetivo político que pretenda trascender la mera superficialidad de la remoción de algunos marcos mentales.

La pretensión de los seguidores de la teoría queer acerca de que la multiplicación de géneros provocará una suerte de confusión que removerá los cimientos de todo lo establecido, incluido el patriarcado, no es más que una ingenuidad. La confusión de géneros no disolverá el sólido basamento del patriarcado porque no pasa por una transformación radical de las estructuras que nos someten. Sin embargo, podría equivocar el objetivo de la lucha feminista que parte, precisamente, de la identificación objetiva de dos géneros –uno explotado y otro opresor– para tratar de suprimirlos y alcanzar la igualdad efectiva.

Por otra parte, la multiplicación de los géneros basada en las necesidades individuales de cada cual, que a su vez encuentran sentido en los anhelos o deseos personales de pertenecer a uno u otro género –existente o de nueva factura– no sólo distorsiona cualquier pretensión de carácter colectivo, sino que está abocada al fracaso. No tiene visos ni de perpetuarse en el tiempo ni de generar más que frustración.

En este contexto, no creo que el feminismo peligre, pues seguirá avanzando con las mismas premisas que lo sustentaron, evolucionando inexorablemente hacia la consecución del objetivo marcado.

Por ello, la digna reclamación de la libertad de elección sexual, la lucha por la no discriminación de las mujeres trans ha sido y es perfectamente compatible con el movimiento feminista, sin que ambas luchas se confundan. Nunca se confundieron y siempre fueron de la mano, teniendo en cuenta unos y otros sujetos políticos que es más fuerte lo que les une que lo que les separa.

Tal vez, en un pasado reciente, no nos dimos cuenta de que ni la psicología ni la psiquiatría, como disciplinas no transformadoras, no solo contribuyeron a la injusta patologización de las personas trans sino que, además, para abordar la degradante situación social y de marginación padecida por éstas la solución debió haberse planteado de forma colectiva, política y, en suma, coherente con los principios básicos de una sociedad democrática, basada en el reconocimiento de la dignidad humana.

Estoy tan convencida de que el feminismo como movimiento político emancipador está fortalecido como de que los enfrentamientos con los adeptos y adeptas a la teoría queer son baldíos. Debemos actuar con didactismo, enriqueciendo el debate, con inteligencia y, sobre todo, con la seguridad de que, sin perder nuestro objetivo y –precisamente por ello–, el movimiento feminista tiene proyección universal, es de ámbito planetario.

Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, bulo es aquella “noticia falsa propalada con algún fin”. La definición no es baladí, encierra varios conceptos que habría de tener meridianamente claros.

En primer lugar, hay que aclarar que el bulo versa sobre un hecho. No sobre opiniones; evidentemente, éstas vienen indisolublemente ligadas a la noticia o hecho falso, pero no hay que perder de vista que lo que caracteriza al bulo es su naturaleza fáctica. Una noticia, sea verdadera o falsa, siempre creará un estado de opinión, sin embargo, una opinión o idea no es un bulo.

En segundo lugar, el bulo ha de ser una noticia falsa. Es decir, la falsedad viene determinada por la comprobación de que la verdad no coincide con la noticia que se difunde. ¿Cómo sabemos qué es verdad y qué no es verdad? En un principio, lo que percibimos por nuestros sentidos es nuestra verdad, desde la subjetividad; lo que la arqueología establece no es más que la reconstrucción de una realidad preexistente a partir de limitados vestigios o pruebas hallados tras largos años de investigación; lo que establecen los jueces y tribunales es una verdad jurídica a partir de una reconstrucción sobre pruebas vivas, como testimonios y documentos elaborados por investigadores o peritos que, aunque se acerque a la realidad material, no tiene por qué coincidir con ésta.

En el caso de la información, que la ciudadanía tiene derecho a recibir verazmente, ni siquiera se exige que se ajuste a la verdad. La información ha de ser debidamente contrastada y versar sobre un interés público, pero no se exige que se ajuste a la realidad, pues los medios de comunicación deben observar unas mínimas cautelas a la hora de informar, contrastando mínimamente la noticia que van a publicar. Por tanto, jurídicamente, una noticia es veraz cuando está contrastada; al contrario, una noticia es inveraz cuando no se ha acudido a unas mínimas fuentes de comprobación y se basa en meras sospechas, “fuentes anónimas” o meras especulaciones sin fundamento alguno.

En tercer lugar, la difusión del bulo ha de hacerse “con algún fin”.

Si la finalidad del bulo es fomentar odio, hostilidad, discriminación o violencia contra colectivos vulnerables, estamos ante el denominado “discurso del odio”, que justifica la intervención del Estado, pues el Código Penal castiga esa conducta en el artículo 510.

Si el fin es lesionar el honor, la propia imagen, la intimidad, y la integridad de un particular, por regla general, serán los jueces y tribunales del orden civil quienes resolverán sancionar, por medio de una indemnización que se obliga a pagar al demandando responsable de la difusión de la noticia.

Si el bulo contra un particular tiene especial intensidad, estaremos ante los delitos “contra el honor” –calumnias e injurias–, que son tan difícil de justificar como de prosperar penalmente: normalmente, la autoridad judicial es reacia a aplicar estos delitos porque, habiendo otro cauce menos lesivo, que no implicaría castigo penal, siempre se podría acudir al orden civil. El derecho penal exige la mínima intervención, es la última ratio, que impide que nadie sea investigado si hay otras vías de resolución de conflictos entre la ciudadanía.

Sin embargo, existe una única vía, sin parangón en otras legislaciones y sin apenas aplicación, que es la del artículo 504 del Código Penal, que pretende proteger a las Instituciones del Estado, de calumnias, injurias o amenazas graves contra el Gobierno de la Nación, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, o el Consejo de Gobierno o el Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma.

El peligro que conlleva este artículo en el Código Penal no es otro que el de eliminar la disidencia o la opinión crítica contra los organismos más poderosos del estado y que la ciudadanía se vea privada del derecho de informar o recibir información así como del derecho de libertad de expresión. Por esta razón, este artículo apenas ha sido aplicado. El riesgo de constituir un efecto desaliento en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión es lo que hasta ahora ha evitado la aplicación de este delito.

Por primera vez en democracia, vemos cómo el Gobierno está dispuesto a revivir este artículo durmiente a fin de cesar los bulos en estas excepcionales circunstancias, de estado de alarma por una pandemia que está provocando una grave crisis sanitaria y económica a nivel mundial.

¿Cómo se está reactivando el artículo 504 del Código Penal? De la peor manera posible: dando instrucciones a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para que de forma preventiva persigan los bulos que “crean desafección en las instituciones de Gobierno”. Es decir, preventivamente, se está fiscalizando todo lo que se difunde a través de redes sociales y otros medios de comunicación.

La investigación preventiva de un posible delito de calumnias contra el Gobierno es ilícita, por estar prohibidas las investigaciones prospectivas. Ya conocemos las lamentables incursiones de las Operaciones Araña en las redes sociales y las dolorosas consecuencias que produjeron en ciudadanos y ciudadanas que se vieron detenidos, juzgados y condenados por la Audiencia Nacional, a penas de prisión por expresar sus opiniones en las redes sociales. El procedimiento no era otro que la búsqueda 'ciega' en la red social, introduciendo palabras clave, para criminalizar y perseguir la libertad de expresión. Esto se ideó en tiempos del ministro Fernández Díaz, en un contexto de protesta social ante los duros recortes económicos sufridos por la ciudadanía.

Ahora, en tiempos de coronavirus, nuevamente, se cierne una grave amenaza contra la libertad de expresión, con métodos prospectivos y semejantes a la censura, ya aplicados por el gobierno de Rajoy.

Pero si el método es deleznable, peor resulta la constancia de que lo que se persigue: bulos que crean “desafección” en el Gobierno. Busquen en el Código Penal, busquen. Efectivamente, no lo encontrarán, esto no es delito.

El artículo 504 del Código Penal versa sobre las calumnias, injurias o amenazas contra el Gobierno y otras instituciones del Estado, pero los bulos que crean “desafección” en el Gobierno no están comprendidos ahí. No solo es peligroso reactivar este artículo, sino que al tratarse de un “delito de opinión”, que adelanta la barrera de protección de las instituciones hasta querer reprimir lo que la ciudadanía tenga por conveniente disentir de ellas, la confusión está servida. Se trata de un tipo penal absolutamente ambiguo, que comparte zonas comunes con el derecho fundamental a la libertad de expresión y de información.

Por otra parte, establecer una verdad objetiva, unánimemente aceptada por toda la ciudadanía es un propósito imposible, de ahí la dificultad de desmontar una noticia falsa o desenmascarar a su autor. Se pueden detectar manipulaciones y ediciones de fotografías u otros archivos malintencionadas y difundidas contra el gobierno en tiempos de coronavirus, datos maliciosamente manejados para alterar una concreta realidad que busquen alterar la composición del Congreso, ideas negacionistas contra cualquier doctrina científica o social pacíficamente asentada, pero todo esto no constituye delito.

Contra los bulos que persiguen acabar con un Gobierno legítimamente elegido, el Código Penal no es la herramienta eficaz, pues no es admisible devastar las bases democráticas en el combate contra quien hace trampas mediante la difusión planificada y financiada. Contra los bulos, más democracia.

Hemos sabido que el Tribunal Constitucional ha amparado el derecho fundamental a la libertad de expresión de César Strawberry. Es una buena noticia y, a la espera de que la sentencia se comunique por vía oficial, me vienen a la memoria otras noticias que salpicaban la actualidad de tribunales sobre las diferentes 'Operaciones Araña' impulsadas por el Ministro de Interior, Jorge Fernández Díaz, en 2014 y 2015.

César fue detenido en el marco de la Operación Araña III, el 19 de mayo de 2015. Recuerdo que entonces el Ministro anunció su pretensión de “limpiar las redes sociales de apología terrorista”. Esta intención de investigar prospectivamente en las redes sociales, a ver qué se le ocurría transmitir a la ciudadanía, dio la señal de partida a una intensa persecución contra tuiteros, titiriteros y raperos. 

Esta incesante y singular represión de la libertad de expresión tuvo muchos partícipes que coadyuvaron eficazmente para acallar, mediante la amenaza penal, la libertad de expresión de numerosas personas. De hecho, el anuncio del ministro de “limpiar las redes sociales” tuvo en seguida una contestación institucional que logró que muchas personas anónimas, cuyo único delito había sido expresarse en las redes sociales, desfilaran por la Audiencia Nacional, cual peligrosísimos delincuentes.

Así, el Ministerio de Interior no se adentraba en solitario en esa negra etapa de criminalización de derechos y libertades públicas, sino que vimos cómo la fiscalía de la Audiencia Nacional se sumaba con entusiasmo a esta disparatada aventura de represión, que no solo logró que encarcelaran a dos titiriteros por mostrar en una función un cartel que satíricamente decía “Gora Alka-ETA”. No, no solo eso, sino que, además, coincidiendo con una evidente merma de sus funciones en la persecución del terrorismo, tuvo su oportunidad de exhibir su implacable y feroz faceta pidiendo penas de prisión que forzaba a muchos a negociar una pena a la baja para evitar el riesgo de ingresar en prisión, ahorrándose así el juicio y sumando dudosos triunfos en su cuenta de rendimientos. Así, pudimos observar cómo en las memorias anuales de Fiscalía se integraban estos delitos, como trofeos, incluidos en el capítulo de delitos de terrorismo. Jugaban con el apellido “terrorista” que lleva el delito del artículo 578, para mostrar sus logros en la persecución de delitos de terrorismo, cuando no se desconocía, en absoluto, que estos son delitos de opinión, como reiteradamente ha establecido el propio Tribunal Supremo.

Cuando no conseguían estos acuerdos, en los que pactaban ciudadanos y ciudadanas que sin antecedentes penales se veían abocados a una dura estigmatización, no dudaban en mantener acusaciones que rayaban el esperpento, incluso, planteando que hacer chistes ya manidos sobre Carrero Blanco humillaba a las víctimas del terrorismo. Todo eso, pese a que las propias víctimas no se alinearan con esta posición del Ministerio Público. De ahí que, cuando los fiscales -en raras ocasiones- perdían, no se arredraban y recurrían ante el Tribunal Supremo absoluciones, como hicieran en el caso de César Strawberry.

Sin embargo, los fiscales de la Audiencia Nacional tampoco jugaban en solitario, se encontraron con jueces que también quisieron contribuir a establecer un clima de regresión de libertades públicas, promoviendo la cultura del desaliento y de la autocensura. Así, por ejemplo, vimos como la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nos dio a todos una lección sobre el rap, con ocasión del dictado de la sentencia condenatoria contra La Insurgencia. Analizó lo que es el rap, a su entender el rap de La Insurgencia no era simplemente subversivo, era un estilo criminal, era el peor rap posible, el que te puede llevar a prisión, así que condenó a dos años y un día de prisión a los jóvenes acusados.

En el caso de César Straberry, la Sala que lo absolvió contó con un voto particular y con un fiscal que introdujo una peculiar tesis acusatoria, por innovadora: los tuits tenían “literosuficiencia”, es decir, era irrelevante analizar el contexto, el perfil del emisor y otras circunstancias concomitantes, en la línea de lo que hasta ese momento habían establecido tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional. Daba igual, por tanto, que César quisiera -en el estrecho margen de 140 caracteres- criticar a destacados políticos o ironizar o hacer chistes. Para el fiscal, lo importante eran el texto y su literalidad.

Esta tesis no era originaria de la fiscalía de la Audiencia Nacional, ya la defendía en algunos votos particulares un magistrado poco conocido, Manuel Marchena, años atrás. Sin embargo, la sorpresa vino cuando, al resolver el recurso de casación presentado por el fiscal, esta novedosa y esperpéntica doctrina del magistrado Marchena tuvo acogida en la mayoría de los miembros de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Una tesis que se cargaba de un plumazo todo lo establecido en torno al delito de opinión: la importancia de ponderar, previa a la aplicación del delito, todas las circunstancias que rodean a la emisión de la opinión, a fin de no vulnerar el derecho fundamental de la libertad de expresión. Es decir, en esta sentencia cuyo ponente fue el hoy flamante magistrado Manuel Marchena, no se admitían más interpretaciones que la literalidad, dejando de lado los tropos literarios, la ironía u otras formas y estilos de comunicar, que precisamente utilizan la literalidad para expresar cosas diferentes o incluso, para expresar lo contrario de lo que parecen decir las palabras empleadas.

Para ello, el ponente, apoyado por la mayoría de la Sala -no hubo unanimidad porque hubo voto particular- no dudó en emplear atajos: para conseguir imponer una extravagante doctrina acerca del delito de opinión hubo de condenar a quien previamente fue absuelto, modificando, de paso, el relato fáctico de la sentencia de la Audiencia Nacional y sin, al menos, oír al afectado. Sobre esto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido muy claro y contundente, pues ha condenado varias veces a España.

Puede que el Tribunal Constitucional no nos dé la razón en todo, pero siempre supimos que César ganaría, si no aquí, en Estrasburgo. Por el camino ha sufrido la estigmatización de la detención, de una investigación penal, de un juicio y de una condena, por ejercer legítimamente su libertad de expresión. La dignidad de su lucha nos ha servido para evidenciar las contradicciones de un sistema que no ha dudado en malgastar recursos públicos para amordazar a ciudadanos y ciudadanas inocentes. Esperamos que este caso ayude a quienes todavía hoy esperan, angustiados, no ingresar en prisión por sus opiniones o canciones, abriendo, así, un camino que nunca debió vallarse, como es el libre ejercicio de la libertad de expresión.

El comunicado que ayer dio a conocer la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial acerca de las declaraciones realizadas en una entrevista por el Vicepresidente Segundo del recién constituido Gobierno indica la línea política que va a seguir el Poder Judicial a lo largo de los próximos cuatro años.

Por más que, de entrada, se expresara su malestar “desde el más absoluto respeto al derecho de libertad de expresión”, sin embargo, “la Comisión Permanente apela a la moderación, prudencia y mesura y a la responsabilidad institucional para evitar la utilización política de la Justicia o el cuestionamiento de la independencia, la imparcialidad y la profesionalidad de los/as jueces/zas y magistrados/as que integran el Poder Judicial”.

Es decir, se reconoce un derecho fundamental, pero poco, solo lo mínimo, que no incluya un “cuestionamiento” acerca de la independencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros del Poder Judicial.

Apelan, piden, exigen, exhortan a que no se diga que no son independientes, que no son imparciales ni profesionales, pues esto ya sería pervertir la libertad de expresión, aunque provenga de un cargo representativo. Así que todo cargo electo, por “responsabilidad institucional”, debiera abstenerse de expresar su opinión, aunque se deba a sus electores – y a las necesidades de éstos-, porque por encima de este mandato surgido de la voluntad popular, estaría la supremacía de las instituciones, es decir, la que en este caso representa al Poder Judicial.

Ni qué decir tiene que el gran protagonismo que han asumido el Tribunal Supremo y otros tribunales de las altas instancias jurisdiccionales en la criminalización de los derechos fundamentales de cargos políticos y representantes de la sociedad civil defensores del “derecho a decidir” y del soberanismo en Catalunya merece toda la crítica posible. Tanto si es a favor como en contra de sus polémicas decisiones; el silencio ya sería raro ante un proceso judicial que engloba todas las iniciativas por perseguir de todas las formas posibles y en todos los ámbitos inimaginables a los cargos políticos y activistas del proceso soberanista en Catalunya. Pensemos en los procedimientos penales abiertos, en los administrativos, en el Tribunal de Cuentas, en las decisiones de la Junta Electoral Central -en la que hay miembros de la carrera judicial-. El largo brazo de la razón de estado ha presidido toda la actuación judicial en la criminalización del Procés.

El Poder Judicial, como institución en un estado democrático, se debe al funcionamiento de ese estado democrático. El Poder Judicial no surge ungido por gracia divina; un poder del estado que desconecta del marco democrático y confiesa abiertamente y sin complejos su disgusto ante el ejercicio del derecho de libertad de expresión de un representante político, relacionado con un asunto de gran relevancia pública, es un poder añejo, nostálgico de otros tiempos.

Este Poder Judicial actúa como narrador omnisciente, pues necesita imponer su relato, el que entiende es el verdadero y único e incuestionable, más en este asunto en que la indisoluble unidad del estado español se ha erigido como el axioma padre de todos los axiomas. Este poder judicial necesita ser omnímodo y omnipresente.

Habrá que recordar que todos los poderes del estado son merecedores de la crítica en un sistema democrático y cuanto mayor sea el poder que detentan las instituciones, mayor habrá de ser el esfuerzo de éstas por facilitar y promover el ejercicio de los derechos fundamentales, con más razón si se trata de la libertad de expresión, que es pilar de la democracia.

Es evidente que, a cuenta de la judicialización y criminalización del Procés, la ciudadanía ha podido observar el inmenso poder detentado por el máximo órgano jurisdiccional de nuestro país, privando de libertad a representantes políticos, alterando la composición de Parlamentos aquí y en Europa, reinterpretando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo con fórmulas de acatamiento dudosamente creíbles. El poder detentado y exhibido de tal manera es inmenso, inabarcable, pues ha colonizado grandes parcelas que tradicionalmente han correspondido a otros poderes, con permiso de éstos, claro está.

Ante esta impúdica exhibición de poder, justo es que, al menos, se active algún contrapeso: la crítica expresada directamente por la ciudadanía o a través de sus representantes políticos. Esto es democracia.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo en contra del Procés ha confirmado lo que previmos muchos hace dos años, que la represión no había hecho más que empezar.

Una disparatada querella presentada por el Fiscal General del Estado, en la que se criminalizaba un gran elenco de derechos civiles y políticos, dio comienzo a una situación jurídica inesperada, al mutar el ámbito propio de la desobediencia institucional por los delitos de rebelión y sedición. Por aquellas fechas el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ya se hallaba investigando a varios de los hoy condenados –representantes políticos- por delito de desobediencia.

Las iniciativas y leyes aprobadas durante el Procés por el Parlament fueron sucesivamente impugnadas por el Gobierno central ante el Tribunal Constitucional, quien las anuló una a una. El Tribunal Constitucional apercibió a los responsables políticos de que no debían seguir creando un marco normativo que amparara el proceso soberanista, so pena de incurrir en un delito de desobediencia. Este era el ámbito, por tanto: la comisión de posibles delitos de desobediencia, que prevé una pena de inhabilitación para el cargo público.

Salir de ese ámbito fue lo peor que pudo ocurrir, no sólo políticamente hablando, sino que desde el punto de vista jurídico supuso un brusco movimiento a una zona imprevisible, en la que los derechos de representación política, de libertad de expresión y de manifestación quedaron desplazados a favor de la indisoluble unidad del estado español.

Este proceso judicial, de evidente cariz político, fue cuestionado por el Grupo de Trabajo de Detenciones Arbitrarias de la ONU, quien dictó hace unos meses dos resoluciones en las que se establecía sin lugar a dudas que la situación de prisión provisional de los entonces investigados respondía a una persecución política, por sus ideas independentistas.

La sentencia, como culminación de un procedimiento de corte político, por tanto, no ha defraudado.

Una sentencia condenatoria es, resumidamente, el resultado de un silogismo deductivo: dados unos Hechos Probados, estos se califican como delitos y reciben la condena prevista legalmente –Fallo–. Es lo que se denomina subsunción jurídica.

Así, el primer paso consiste en fijar un relato fáctico, que exige claridad, concisión y no permite incluir términos jurídicos ni opiniones de otra índole, so pena de incurrir en un error de predeterminación del fallo.

La sentencia contra el Procés contiene graves errores de bulto, es técnicamente deficiente y causa extrañeza, al contener opiniones políticas que excederían del deber de “estricta jurisdiccionalidad” a que está obligado todo órgano enjuiciador –según el término acuñado por el jurista Luigi Ferrajoli-.

En primer lugar, de una atenta lectura de los Hechos Probados –apenas 36 páginas- solo se puede desprender que seguimos en la órbita del delito de desobediencia, en lo que afecta a los representantes políticos. Se describen minuciosamente todas las ocasiones en que los políticos adoptaron decisiones que contravenían las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

En segundo lugar, extraña enormemente la descripción fáctica relacionada con los hechos del 20 y 21 de septiembre de 2017, por cuanto se echa en falta, cuando llega al Fallo de la sentencia, precisamente la absolución. Dados estos Hechos Probados, solo cabía absolver: se describe la participación en masivas concentraciones y manifestaciones en las que se produjeron daños en 5 vehículos –sin que hasta la fecha hayan sido identificados sus autores- y la labor de liderazgo y el éxito de convocatoria de Jordi Cuixart y Jordi Sánchez, como protagonistas de dichas protestas organizadas pacíficamente.

En tercer lugar, también sorprende que tras la descripción de la jornada del 1 de octubre de 2017, fecha en que la ciudadanía acudió masivamente a votar en un referéndum soberanista previamente suspendido y sin efectos jurídicos, se llegue a la subsunción jurídica del delito de sedición y al Fallo condenatorio de 9 a 13 años de prisión. La celebración de un Referéndum no autorizado no es delito desde hace años y la afluencia masiva y pacífica de ciudadanos para introducir una papeleta en una urna, pese a los intentos violentos de la policía para evitarlo, no es más que ejercicio de la libertad de expresión.

Sin duda alguna, estamos ante unos Hechos Probados que no se corresponden con ningún delito establecido en el Código Penal y esto, créanme, es gravísimo, pues vulnera del principio de legalidad, que impone la prohibición de condenar si los hechos no están recogidos en el ordenamiento jurídico, previamente como delito. Vulnera el artículo 25.1 de la Constitución Española, que se corresponde con el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La autoridad judicial no debe incurrir en esta grave vulneración, por cuanto el incumplimiento del principio de legalidad promueve y facilita la inseguridad jurídica. La inseguridad jurídica es característica de sistemas con un gran déficit de democracia y con gran dosis de autoritarismo. Supone un peligro para la ciudadanía porque no permite conocer cuál es la conducta prohibida y deja a las personas sujetas al capricho de la autoridad de turno y no al obligado cumplimiento de las leyes. Esto es, un sistema arbitrario y poco democrático.

En esta sentencia, además de vulnerarse el principio de legalidad, se ha criminalizado, de paso, los derechos de manifestación y de libertad de expresión: el Tribunal Supremo ha condenado creativamente el ejercicio pacífico de estos derechos, bajo la extravagante premisa de que las movilizaciones ciudadanas “dejaron en suspenso” la orden judicial de cerrar colegios electorales e impedir las votaciones. Sin embargo, en el apartado de Razonamientos Jurídicos de la sentencia se afirma rotundamente que en todo momento el Estado tuvo “el control de la fuerza, judicial, policial, militar e, incluso, social”. Si no hubo perturbaciones porque el Estado tuvo en todo momento el control de la situación, entonces ¿por qué se considera delictivo el ejercicio de estos derechos fundamentales? Esta creación absolutamente novedosa acerca de los límites de los derechos de manifestación y de expresión, sin duda, es contraria a los artículos 10 y 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo, es clamoroso y determinante el último párrafo del apartado Hechos Probados: se desarrolla toda una tesis acerca del “engaño” que soportó la ciudadanía catalana, quienes creían ingenuamente que el Procés culminaría en la efectiva proclamación de la República Catalana y que se produciría la deseada secesión, según el parecer de los 7 magistrados.

Se detecta, por tanto, una opinión que no debiera haberse incluido en los Hechos Probados. Suponemos que movidos por sus profundas convicciones en torno a la indisoluble unidad del Estado español, los magistrados quisieron fijar como verdad jurídica, inmutable e irrecurrible –no hay segunda instancia- una mera opinión. Podrá ser una opinión mayoritaria que la ciudadanía se movilizó mediante “engaño”, pero por más que se piense así, no deja de ser una opinión y esto cualifica en gran medida a la sentencia en su conjunto, pues el cariz político sobresale sin necesidad de profundizar mucho más.

Así mismo, se explica –ojo, en Hechos Probados- que el derecho de “decidir” se mutó en derecho “a presionar” al Gobierno para que hubiera una salida dialogada y pactada para la celebración de un Referéndum. Una perla que no puede salir indemne ante futuros recursos y otras acciones jurídicas fuera de nuestras fronteras: El tribunal Supremo ha condenado a penas de entre 9 a 13 años de prisión a 9 personas por ejercer el mutado “derecho a presionar”, es decir, por ejercer el derecho de protesta pacífico.

Sin duda, jurídicamente hablando, la sentencia es arbitraria y promueve un espacio de inseguridad jurídica intolerable en un estado democrático. Lo normal es que la ciudadanía se movilice contra este agravio que ataca profundamente los pilares básicos de nuestro sistema. Nos han dicho persistentemente tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias que nos hemos dado una democracia “no militante”, que permite la expresión de ideas, incluso contrarias a nuestro sistema; a la vista está que ese sí es un gran engaño.

El miércoles pasado conocimos la Opinión número 6/2019, referente a España, emitida por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, con sede en la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU, en Ginebra.

Una Opinión dictada por este Órgano no es una mera manifestación de la voluntad o una expresión consultiva sobre un tema cualquiera: la Opinión es una Resolución, tras una investigación, sobre un asunto que llega a través de una reclamación de cualquier ciudadano del mundo que se sienta desprotegido y vulnerado ante una detención o privación de libertad arbitraria.

En este caso, los ciudadanos Jordi Cuixart, Jordi Sànchez y Oriol Junqueras presentaron denuncia por considerar que habían sido privados de libertad injusta y arbitrariamente. Alegaron principalmente que su situación de prisión se debía “al ejercicio de sus derechos a la libertad de opinión y de expresión, que fue criminalizado. La detención fue el resultado de haber expresado pública y pacíficamente el deseo de independencia”.

Tras un procedimiento contradictorio, en el que tanto los denunciantes como el denunciado -el estado español- tuvieron ocasión de expresar por escrito sus contrarios posicionamientos y documentarlos, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria resolvió que la situación de privación de libertad de los denunciantes es arbitraria.

¿Qué incluye esta importante resolución? Algo más complejo que lo que se ha venido publicando, desde luego.

En primer lugar, el Grupo de Trabajo de la ONU ha declarado que Cuixart, Sánchez y Junqueras fueron privados de libertad por la expresión pacífica de sus derechos de libertad de opinión, expresión, asociación, reunión y participación política. Se añade entre otras, la siguiente afirmación -punto nº 119-: “La inexistencia del elemento de violencia y la ausencia de información convincente sobre hechos atribuibles a los Sres. Cuixart, Sánchez y Junqueras…han generado la convicción en el Grupo de Trabajo de que las acusaciones penales en su contra tienen por objeto coaccionarlos por sus opiniones políticas en torno a la independencia de Cataluña e inhibirlos de continuar con esa pretensión en el ámbito político”. La negrita es mía, perdónenme la licencia.

En segundo lugar, íntimamente relacionado con lo anterior, el Grupo de Trabajo concluye que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los denunciantes porque “los altos funcionarios del Estado han mostrado a la ciudadanía una anticipada responsabilidad penal de los detenidos, pudiendo llegar a influir sobre la imagen de los mismos ante los órganos judiciales” -punto 128-.

En este sentido, el Grupo de Trabajo ha destacado “las declaraciones de la Vicepresidenta del Gobierno a través de las cuales felicita al Primer Ministro por haber logrado 'decapitar' a los partidos independentistas de Cataluña, mediante los arrestos de sus líderes. A ello se suman declaraciones del Ministro del Interior, en las que se refirió a los líderes del movimiento independentista como imprudentes, peligrosos y rebeldes” -punto 126-.

En tercer lugar, el Grupo de Trabajo de la ONU sobre la Detención Arbitraria ha declarado que no es convincente el argumento de que “el juez natural para juzgar los presuntos delitos referidos en el presente caso corresponde a los tribunales que actualmente conocen de ellos” -punto 135-, pues los hechos sucedieron en territorio catalán. Así, afirma que fue vulnerado el derecho a que los denunciantes fueran juzgados por tribunal competente e imparcial.

En cuarto lugar, el Grupo de Trabajo concluye que “la privación de libertad de los señores Cuixart, Sánchez y Junqueras se llevó a cabo en detrimento de garantías fundamentales del debido proceso y un juicio justo, dado que no tuvieron tiempo a preparar su defensa desde que les notificaron el procedimiento en su contra hasta que comparecieron ante el tribunal que acordó la prisión provisional”.

Ahora díganme que estas conclusiones son soberanistas o, por el contrario, tienen que ver con lo que venimos denunciando desde el momento en que se criminalizó despiadadamente el Procés: que se trata de una persecución política contra las ideas independentistas.

Partiendo de este enfoque clara y meridianamente asentado por la ONU, por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, es evidente que la defensa pasa por defender colectivamente los derechos civiles y libertades públicas de sus defendidos, represaliados arbitrariamente por expresar pacíficamente sus ideas reivindicando el derecho de autodeterminación.

Partiendo de esta premisa, esto es, que se trata de una persecución política en la que están involucrados los poderes del estado –“Altas instituciones que han vulnerado la presunción de inocencia”-, el juicio que se está celebrando no es más que el corolario de una represión perfectamente orquestada. Así, las numerosas y constantes vulneraciones de derechos que estamos observando -en riguroso directo- durante este bochornoso juicio no son más que el reflejo de los atajos tomados para llegar a una necesaria conclusión: una condena ejemplarizante que incluya duras penas de prisión.

Por eso, la estrategia de cara al futuro no deberá consistir en rellenar páginas y páginas detallando cada violación de derechos fundamentales, sino que partiendo de la más grave y elemental vulneración de derechos humanos - la persecución política-, el resto de los derechos vulnerados deberán servir para apuntalar que la privación de libertad y el proceso penal contra los acusados es arbitrario, en el sentido que ha denunciado el Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria.

A partir de ahora se abrirá una campaña para deslegitimar esta importante resolución de la ONU, incluso hoy ya sabemos que el Gobierno, a través de un representante diplomático, ha instado ante Ginebra la inhabilitación de dos de los miembros de este Grupo de Trabajo. Fíjense que, no habiendo sido objeto de relevancia pública -apenas se ha difundido en los medios de comunicación- y no siendo vinculante esta resolución, ya ha empezado el Gobierno a tratar de alterar los términos de esta resolución.

Sin duda, para el Gobierno no sólo es motivo de preocupación la imagen escasamente democrática de España ante el mundo sino que, tratando de matar al mensajero, de paso, pretenderá obstaculizar procesalmente la defensa misma de quienes están sentados en el banquillo de los acusados, de los exiliados, de los investigados en el Juzgado de Instrucción 13 de Barcelona y de quienes vendrán a serlo. Y esto ya no parece tan legítimo.

Llevamos algunos días escuchando que las principales autoridades o mandos a cargo del desastroso “operativo policial” desarrollado en la jornada del 1 de octubre de 2017 en Catalunya ni vieron cargas policiales ni vieron los ataques violentos provocados por agentes de Policía Nacional y de la Guardia Civil ni tuvieron conocimiento −directo o indirecto− de que, tal vez, algunos agentes podrían haberse excedido en el uso de la fuerza contra ciudadanos inermes y pacíficos. Incluso, alguno de estos testigos ni siquiera desean denominar “cargas policiales” a las brutales acciones violentas llevadas a cabo por agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad allí comandados. Nada de nada. Bueno, la única violencia fue la protagonizada por “murallas humanas” y grupos organizados, nos dicen…

Tampoco las defensas pueden contrarrestar estas categóricas afirmaciones −o negaciones− con otros elementos de prueba, como son los que conforman la documental videográfica que obra en las actuaciones sobre las cargas policiales del 1-O... Por una extraña interpretación que ha realizado la Sala de enjuiciamiento, se ha impedido a las defensas mostrar concretos vídeos a fin de que los recalcitrantes testigos −empecinados en no ver la realidad o, por lo menos, una parte de ésta− puedan ofrecer alguna coherente o verosímil explicación acerca de su tesis de las “murallas humanas” o de la “trampa del Fairy”, una vez que tienen frente a sí las imágenes de determinados funcionarios policiales golpeando brutalmente a la gente, aun cuando en algunas ocasiones, estas personas ya habían sido desalojadas.

Sin embargo, yo me pregunto ¿los testigos tenían otra posibilidad procesal que no fuera negar la realidad? ¿los testigos mintieron porque sí, porque desean a toda costa la condena de los acusados por rebelión o sedición? o, por el contrario, ¿no les queda otra salida que mentir? O ambas, por qué no, pues en este juicio contra el procés no hay nada cándido ni inocente desde su misma concepción.

Quizá convendría detenerse en un hecho que debe suponer un verdadero quebradero de cabeza tanto para la Fiscalía como para sus testigos. Nos referimos a la causa penal abierta en el Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona que, hasta la fecha, tiene a 34 agentes de policía nacional investigados por la violencia presuntamente ejercida contra gente desarmada y, en algunos casos, ya “desalojada”. Violencia ésta que en toda Catalunya provocó que un millar de ciudadanos tuvieran que ser atendidos por los servicios sanitarios de Urgencias.

Esta investigación sigue abierta y poco a poco se está descubriendo algún dato más, sobre todo, en relación a la identificación de los funcionarios policiales. Pese a la obligación de actuar plenamente identificados, acudieron a desalojar los colegios electorales, porra en mano y sin la preceptiva placa identificativa. Claro, cuando los agentes comenzaron de esa guisa su intervención, nada bueno cabía esperar de sus intenciones. Y, precisamente, en estas intenciones es donde hay que centrar el foco de atención: ¿quién y cómo gestó este operativo policial tan lesivo, brutal, impactante y con tanta intencionalidad disuasoria desde primeras horas de la mañana? ¿en qué reunión y en qué despacho se acordó golpear, dañar instalaciones, cometer el mayor ataque posible, de forma indiscriminada contra la gente que se disponía a depositar una papeleta en una consulta que, de entrada, carecería de cualquier efecto jurídico para hacerla valer como referéndum vinculante erga omnes?

No peco de spoiler si me aventuro a decir que una buena acusación −y en este procedimiento ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona hay grandes profesionales− siempre se persigue al inductor o autor intelectual. No se persigue solo al autor material de estos ataques sino a quien les ordenó llevarlos a cabo. De hecho, ante la repercusión mediática −sobre todo por parte de los corresponsales internacionales− al mediodía, como por ensalmo, las cargas policiales se redujeron drásticamente. ¿Es lógico que esta abrupta desaceleración e intensidad de los ataques cesaran espontáneamente? Desde luego que no, los mismos que les dieron instrucciones para que atacaran despiadadamente son quienes les ordenaron que pararan. Y a su vez, estos mandos que les dieron estas instrucciones recibieron de otras autoridades las mismas instrucciones y así sucesivamente, es la llamada

cadena de mando. ¿Creerá alguien que al juez instructor no le interesa saber

nada acerca de esta cadena de mando? Sabemos que se está indagando

sobre este importante extremo.

Tanto el teniente coronel Pérez de los Cobos como el Secretario de Estado de Seguridad Nieto como los sucesivos mandos que comparecerán ante el Tribunal Supremo en este remedo de juicio justo no tienen más remedio que negar las cargas policiales, pues de lo contrario se adentrarían en el peligroso terreno de la autoinculpación, con efectos procesales en el procedimiento que se están investigando ante el Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona.

Declarar otra cosa diferente a lo que han dicho complicaría no solo la tesis acusatoria contra el procés sino que facilitarían un útil material de investigación en este juzgado de Barcelona, a costa de su propia imputación.

¿Cuál es la importancia que este comportamiento debe tener en el juicio ante el Tribunal Supremo? No es baladí: no se trata de testigos con obligación de decir verdad, pues nadie está obligado a autoincriminarse y por eso, ningún testigo está obligado a responder a preguntas con carácter incriminatorio. Claro, quien preside no realiza ninguna advertencia en ese sentido porque el trato que les está dispensando es el mismo que busca la fiscalía: se trata de testigos “al uso”, que no tienen por qué faltar a la verdad.

Estamos asistiendo a la “prueba reina” del juicio contra el procés y, ya ven, no está exenta de trampa.

A raíz de la sentencia civil dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en la que se ha condenado a pagar una indemnización de 70.000 euros a una asociación de jueces y al autor de un poema considerado por el juez insultante contra Irene Montero, se ha abierto un interesante debate acerca de la libertad de expresión. Interesante para quien quiera abordarlo desde esta engañosa manera, pues, qué quieren que les diga, después de desgañitarme durante los últimos años por defender el derecho a la libertad de expresión, desde la no intromisión de ningún poder en la esfera de su legítimo y democrático ejercicio, parece que en esta discusión se me ha situado en el lado de la represión de este derecho.

El debate planteado de esta manera tiene trampa y no se lo pierdan porque, precisamente, quienes se consideran adalides y firmes defensores de la libertad de expresión son los mismos que siempre la han enfocado desde sus límites. Esto es insulto, sí, a la inteligencia. ¿Podrían mencionarme algún debate, tertulia o hilo donde no aparezcan estas restricciones? Incluso se han convocado innumerables conferencias desde el título Los límites de la libertad de expresión. Búsquenme, si les place, en algunos de estos foros o textos publicados y verán mi postura: siempre he abordado este apasionante tema desde la absoluta negación de cualquier límite a la libertad de expresión. Sin embargo, quienes claman vehementemente contra la injusticia de la condena civil por el machista poema satírico dirigido contra Irene Montero reconocen y aceptan los límites de la libertad de expresión bajo la premisa de que el Estado no tolera el insulto. También lo dice el Tribunal Constitucional interpretando el artículo 18.1 de la Constitución, que a su vez garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

No es lo mismo definir la libertad de expresión desde la negación de los límites -Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos- que desde la proclamación de sus límites -art. 20.4 de la Constitución Española y art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos-. No quiero decir que en Estados Unidos no se restrinja en la práctica este básico derecho, sencillamente, su formulación parte de cero límites. Parece un buen comienzo para debatir coherentemente.

Por otra parte, siempre me ha parecido que en la discusión sobre las restricciones del derecho a la libertad de expresión jamás nos pondríamos de acuerdo, pues dependiendo de muchísimos factores -intereses partidistas, moralidad, educación...-unos pondrían mecanismos penales para proteger la religión, otros para defender las instituciones y los más liberales admitirían un solo límite: no insultar, teniendo que ser los juzgados civiles -no penales- quienes se encargaran de proteger al ofendido, insultado o deshonrado ciudadano.

Abundando en el insulto -mínima restricción que admiten los liberales-, tampoco habría consenso: ¿quién define el insulto, la ilegítima intromisión del derecho al honor? Algo tan subjetivo que el Tribunal Constitucional se ha encargado de definir como el ataque a la dignidad de la persona en una doble vertiente: interna, en relación a la autoestima y externa, por la consideración que los demás tengan de tal persona o su reputación. Pero es la jurisprudencia del orden civil, la que caso por caso nos ha ido dando la pauta.

Nos dicen que las personas públicas, y sobre todo los representantes políticos, tienen una esfera de protección del honor muchísimo más reducido que la ciudadanía anónima; no es baladí, pues en un Estado democrático la crítica hacia los políticos ha de ser ampliamente permitida, incluso las opiniones más aceradas, desabridas o descarnadas. Este es el interés general que se protege frente al pretendido honor de los representantes políticos.

Sin embargo, que las personas públicas tengan un reducido margen de protección de su honor no implica que éste sea inexistente: cuando las expresiones empleadas mediante frases y expresiones ultrajantes no tengan relación alguna con las ideas u opiniones que se expongan, por ser innecesarias a tales propósitos, no estarán amparadas por la libertad de expresión. Pues, dice el Tribunal Constitucional que “cuando el matiz es injurioso, denigrante o desproporcionado, debe prevalecer el derecho a la protección del honor”.

En el debatido caso de Irene Montero, doctos personajes predominantemente masculinos que se autoproclaman ardientes y apasionados defensores de la libertad de expresión esgrimen este derecho para atacar la sentencia, pretendiendo, de paso, definir lo que es insultante y qué no lo es. Desde un marco constitucional que estos insignes jurisconsultos aceptan -el insulto y el matiz denigrante como límite a la libertad de expresión- se permiten, ni más ni menos, que menospreciar la dignidad de Irene Montero como mujer, hasta la categoría de simple enfado, exageración o tontería. Pues ellos y nadie más que ellos deben definir lo que es digno de protección y lo que no, para eso llevan un poso genético de defensa del honor, que ya sus antepasados se empeñaron a fondo en llevar hasta sus máximas consecuencias, revueltas incluidas -menudo pollo le organizaron a Esquilache porque se empecinó en prohibir el embozo con el que el honorable macho ibérico solucionaba sus particulares cuitas a espadazos o puñaladas-.

Parecen decirnos que los usos sociales desmerecen esta condena civil, pues hemos de soportar que nos reduzcan a la mínima expresión cuando para criticar nuestras habilidades profesionales se nos cuestiona la dignidad que como mujer reclamamos, como es el caso de Irene Montero, criticada no por su actividad política sino por su relación con el líder de la formación en que milita. Aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional, estas expresiones empleadas -se den en verso o en prosa- son ultrajantes y denigrantes, dado que por el machismo que rezuman son innecesarias para el propósito de crítica política que se nos dice pretendían.

Y es exactamente eso lo que ha argumentado el juez en la sentencia civil contra la asociación judicial y el autor del poemilla machista:

“Las expresiones proferidas por el autor del texto, carentes de contenido informativo alguno, son simples expansiones desde posición sexista y machista, gravemente peyorativa para la mujer, que es la demandante, a la que se compara con las amantes de un rey de España, de 'apetitos inconstantes' que enviaba 'a ser de un convento grey'. Se trata de expresiones insultantes para la demandante, insidiosas e infames, simples vejaciones”.

¿Les suena? ¿Cuántas veces se ha expuesto grandilocuentemente que el límite a la libertad de expresión es el insulto, que nuestro ordenamiento no tolera el insulto? ¿Por qué las vejaciones sufridas por Irene Montero tendrían entidad inferior al insulto?

Es más, si nos colocamos aceptando los límites a la libertad de expresión, ¿por qué no defendemos que la mujer tenga un lugar que le corresponde en el sistema democrático? Las expresiones machistas en un mundo nada perfecto, repleto de desigualdades, sólo tienen como objetivo silenciar a un colectivo que constituye la mitad de la población. Si aceptamos que el Estado regule y corrija este insoportable efecto silenciador, que resta voz y voto en un sistema democrático -en el sentido propuesto por el jurista Owen Fiss-, ¿por qué no permitir que un juez castigue -civilmente- las expresiones denigratorias y nos restituya en el lugar que merecemos las mujeres? Que lo que se reclama es dignidad y no otra cosa.

Desde su defensa a ultranza de los límites a la libertad de expresión, díganme señores, si ustedes tolerarían una ofensa -en verso o en prosa- y no acudirían a los tribunales civiles para restaurar su dañado honor. Lo incomprensible es el agravio comparativo que defienden.

La última sentencia por blasfemar fue dictada por el Tribunal Supremo el 31 de marzo de 1979, que resolvía un recurso de casación. Se trataba de una persona que en un bar que encontró en la carretera pronunció blasfemias. Sin embargo, no provocó escándalo público porque “el procesado, hablando fuerte y dando voces, pronunció palabras y frases insultantes para Dios y la Virgen en la barra de un bar abierto al público, en el que sin embargo no consta hubiese más interlocutor que el camarero con el que acaloradamente discutió”, por lo que el Alto Tribunal entendió que se trataba de una falta y no de un delito. El único que se escandalizó fue el camarero, no había nadie más para alarmarse por sus palabras, así tuvo suerte de que el bar estuviera poco frecuentado en ese momento y, también hay que decirlo, se le atenuó considerablemente la pena, al hallarse en estado de “embriaguez no habitual”.

El delito y la falta de blasfemia fueron suprimidos mediante Ley Orgánica 5/1988 de 9 de junio y ello porque un estado aconfesional, respetuoso del pluralismo y la libertad de expresión no debía castigar la acción consistente en atacar la moralidad difundida por ninguna religión. Suponía, por tanto, una contradicción con los valores y principios informadores de la Constitución de 1978.

Otro delito que pervivió varios años después de promulgada la Constitución de 1978 fue el delito de abolición por la fuerza de la confesionalidad del estado que se derogó en 1983.

Es decir, el legislador fue retocando poco a poco el Código Penal franquista de 1973, representativo del nacionalcatolicismo, hasta que en 1995 se promulgó el denominado de manera rimbombante “Código Penal de la democracia”, que es el que tenemos actualmente con todas sus reformas y parches habidos desde entonces. El Código Penal de 1995, sin embargo, no pudo librarse del lastre de ciertos delitos que defendían en el pasado la moralidad de las buenas costumbres impuestas por quien tenía el monopolio de la educación y la cultura -la Iglesia Católica- y mantuvo casi intactos en cuanto a su redacción los actuales delitos -denominados entonces- “contra los sentimientos religiosos”: básicamente el artículo 525 del Código Penal, escarnio -burla, mofa, befa contra creencias religiosas-.

Llevamos tiempo exigiendo que se deroguen estos artículos contra los sentimientos religiosos porque resultan contrarios a la libertad de expresión, dado que su redacción es ambigua y no se ajusta al principio de taxatividad de los tipos penales. Es decir, cualquier conducta que ofenda a un creyente podría ser castigado penalmente y en democracia un populistamente proclamado “derecho a no ser ofendido” no existe por encima del derecho fundamental a la libertad de expresión. Sobre esto ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en el reciente caso de Pussy Riot contra Rusia o en el caso de Sekmadienis Ltd. contra Lituania.

Sin embargo, que el artículo 525 del Código Penal -heredero del artículo 209 del Código franquista de 1973- no se encuentre correctamente definido y que ello pueda abarcar un extenso abanico de conductas que invaden el espacio propio de la opinión pública o la libertad de expresión no nos impide distinguirlo del delito de blasfemia ya derogado y nunca más restablecido por el legislador.

De ahí que los jueces tampoco deberían llamarse a engaño o a la confusión: ante una denuncia o querella por ofensa contra los sentimientos religiosos, los jueces no han de mostrarse acríticos ni actuar como autómatas, sino que han de realizar una previa valoración desde el enfoque constitucional de respeto a la libertad de expresión. De tal manera que si el comportamiento que se denuncia se encuentra en el ámbito de este importantísimo derecho fundamental, deberá inadmitir a trámite dicha denuncia o querella.

Ahora bien, ya sabemos que los delitos de difícil lectura o ambiguos provocan que algunos jueces, a veces, no puedan archivar las denuncias, ese es el caso de los delitos contra los sentimientos religiosos -art. 525 y siguientes del Código Penal- y sin que sirva de justificación, al menos alguna explicación cabría facilitar. Pero resulta absolutamente intolerable que se admita a trámite una denuncia que contenga blasfemias -ya destipificadas- y que se obligue a sufrir la pena de banquillo al denunciado por “cagarse en Dios y en la Virgen”, expuesto a la situación de facilitar explicaciones ante sus dichos, bajo la amenaza legal de ser detenido.

Llegados a este punto, Willy Toledo ha decidido no comparecer. Se trata de un acto de desobediencia civil basado en la no exigencia de realizar aquello a lo que, en teoría, no está obligado: comparecer ante un juez por unos hechos que ya no son delito. ¿Cuál es peor comportamiento, el de Willy por no comparecer ante el llamamiento de la autoridad judicial o el del juez por obligarle a hacerlo para que responda por un delito inexistente?

Sin duda, Willy ha decidido sacrificar su libertad personal a fin de defender su dignidad como ciudadano: como persona no dispuesta a pedir perdón, ni a justificarse ni a pedir permiso por ejercer los Derechos Humanos cuya conquista están fuera de toda duda.

El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada ha dictado una sentencia durísima contra Juana Rivas. Hace un año ya critiqué lo que me parecía una errónea estrategia dirigida por una “asesora” no abogada, con el fin de darle la vuelta al sistema, sacrificando por el camino a su “cliente” Juana Rivas y no cambio ni una coma mi posición al respecto.

Ahora bien, Juana Rivas no solo me parece una víctima de esta impostora que la precipitó por una senda imposible, sino que ha recibido la peor respuesta judicial, una condena desproporcionada, con evidentes errores técnicos. Juana Rivas merecía una sentencia justa, proporcionada y adecuada a su comportamiento, no una reacción revanchista y desproporcionada.

No es justo que la condena no haya tenido en cuenta la intervención de Francisca Granados, quien manejó la situación de plató en plató y se erigió en portavoz de Juana Rivas con gran arrebato mesiánico, ocupando así un espacio mediático que no se corresponde con su clamorosa ausencia en el procedimiento penal que ha cercado a su “cliente”. Clamaba contra la injusticia del sistema y blandía la figura de la desobediencia civil, sin embargo, cuando ella misma tuvo que comparecer ante el Juzgado de Instrucción como investigada, se acogió a su derecho de no declarar. Ejerció correctamente el derecho fundamental a guardar silencio en una actitud poco heroica, pues decidió para sí lo que no permitió a su “pupila”: se defendió y se entregó en manos de un profesional del Derecho, su abogado. Se comportó precisamente como cabe hacerlo cuando uno tiene un problema legal, ejerció los derechos que la Constitución contempla para defenderse, pero en esta actitud de “sálvese quien pueda” dejó a Juana Rivas a los pies de los caballos. ¿Por qué no se autoinculpó en un ejercicio de solidaridad y desobediencia civil para con su “cliente”?

La “asesora jurídica”, sin ser abogada, le ofreció un remedio milagroso y Juana Rivas decidió someterse a una estrategia paralegal, pues lo ofertado respondía a lo que ella quería: conseguir la razón jurídica para no entregar a sus hijos. Así, a medida que la campaña mediática crecía y crecía en apoyos, Juana debió asimilar este éxito de masas a un éxito judicial. No debió encontrar razones para desconfiar de la gurú, tanto fue el respaldo que consiguió a su causa y envuelta en esta engañosa apariencia de triunfo no reparó en las consecuencias que le depararía un procedimiento penal; tal vez, su embaucadora asesora habría minimizado los riesgos o quién sabe si alguna vez los tuvo en cuenta. Se podría objetar que tuvo abogadas en los procedimientos civiles y que Juana debió haber seguido sus consejos, pero díganme si se le puede reprochar a una víctima de la homeopatía el haber adquirido un cáncer y encontrarse en estado terminal, habiendo -como hay- expertos profesionales en oncología.

Sin embargo, esta circunstancia no ha sido tenida en cuenta por el juez para favorecerla y mitigar la gravedad de la pena sino que, al contrario, me temo que ha supuesto la razón para infligir un castigo desmesurado, no sólo para ella sino también para sus hijos.

Sin duda alguna, la clave del juicio ha consistido en valorar si ha existido una causa justificada para sustraer a los menores -art. 225 bis del Código Penal-, pues en caso de que se haya probado que así ha sido, la conducta de Juana Rivas no habría sido considerada delictiva. La jurisprudencia exige para que esta causa de justificación sea aplicada que se trate de librar a los niños de unas circunstancias que pongan en serio peligro su vida.

Ella presentó una denuncia contra el padre de sus hijos dos meses después de llegar a España con los menores. Obviamente, la mera presentación de una denuncia contra el padre no completa dicha causa de justificación porque sería tanto como permitir que los niños se sustraigan a su entorno y al contacto con el otro progenitor con un papel sellado en un juzgado contra éste. Tampoco se habría exigido que el padre hubiera sido condenado en un procedimiento que se derivara de dicha denuncia pues de lo que se trata es de valorar si los menores estaban en serio peligro antes de salir de Italia, a causa de los malos tratos que denunció Juana Rivas. Habría bastado para probar esta determinante causa de justificación con la existencia de un procedimiento en contra de él y, siempre respetando la presunción de inocencia, se habría podido probar mínimamente que el miedo hacia el padre de los niños estaba basado en un hecho objetivo. No se entiende que el juez, ante una denuncia que no se archivó por inexistencia de indicios del delito sino por falta de jurisdicción de los tribunales españoles para investigarlos, mantenga que no había tal riesgo para los niños. Me explico: una cosa es negar que el padre de los niños es un maltratador -no ha sido condenado en virtud de dicha denuncia- y otra cosa es negar la existencia misma de un procedimiento por violencia de género contra él. A no ser que la existencia del mencionado procedimiento en Italia no haya sido incorporado a este procedimiento por la defensa de Juana.

Llama la atención así mismo que el juez haya cometido el exceso de valorar la validez de dicha denuncia, adentrándose en el peligroso terreno de cuestionarla y mantener su falsedad, sin que la fiscalía y la acusación particular se lo hayan pedido. Es un exceso razonar que Juana Rivas ha denunciado falsamente, pues desborda el principio acusatorio, dado que no le competía enjuiciar un delito de presentación de denuncia falsa.

El segundo exceso del juez consiste en haberse apartado ostensiblemente de lo que debía enjuiciar -un delito de sustracción de menores y de desobediencia a la autoridad-, abordando el perjuicio ocasionado por los calificativos que Juana Rivas dirigió al padre de los menores: “maltratador” y “torturador”. Es más, cuantifica ese daño causado en 30.000 euros. En el apartado de responsabilidad civil por el delito -sustracción de menores- razona el juez el perjuicio por estos epítetos recibidos y olvidándose del bien jurídico protegido -el superior interés del menor y la paz de las relaciones familiares- se olvida de los niños sustraídos y decide indemnizar al padre por un delito que no ha sido enjuiciado: delito de injurias o calumnias. Merece la pena detenerse en este fragmento de la sentencia, pues no hay ni una sola referencia a los menores y sí al padre: se hace evidente que el juez se erige en defensor del padre, tomando partido por éste, en contra de la madre, a quien enjuiciaba.

Por otra parte, el juez decide, contra toda lógica y rigor técnico, que se han cometido dos delitos de sustracción de menores y no uno: hay dos menores sustraídos, razona, y por tanto dos son los delitos cometidos. Invoca una jurisprudencia, dice, que no ha sido unánime al respecto, y él se inclina por la que defiende que hay tantos delitos como niños sustraídos, pero no concreta ni incorpora cuáles son las sentencias en liza. Créanme que yo no he encontrado tan enriquecedor debate en nuestra jurisprudencia. El juzgador parte del análisis del bien jurídico protegido -el superior interés del menor y la paz de las relaciones familiares- y lo muta por otro diferente. Se trata, además de un único acto, una misma determinación dolosa, que engloba como reproche a tantos hijos se tengan, así formen familia numerosa o no.

Es más, si se tratase de dos delitos y no de uno, partiendo de que son dos los menores sustraídos y perjudicados, ¿por qué, entonces no los indemniza a ellos y en cambio sí a su padre?

Esta sentencia, basada principalmente en el perjuicio causado al padre de los menores, ni es justa ni es aceptable, ni adecuada ni proporcionada. Es despiadada y justiciera, pues en el afán por castigar duramente a Juana Rivas ni siquiera ha tenido en cuenta el daño que producirá en los niños, de quienes -inquietantemente- parece haberse olvidado. Justicia patriarcal, sin duda.

Nuestro ordenamiento jurídico prevé la prisión provisional en demasiados casos y supuestos, de tal manera que el artículo que regula esta medida cautelar -503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- es extenso y farragoso.

Tratándose de una medida excepcionalmente necesaria, habida cuenta de la importancia que como valor superior de nuestro ordenamiento tiene la libertad personal, los jueces deberían acordar la libertad de forma general y en situaciones muy peculiares, aisladas y singulares han de motivar mínimamente las resoluciones que acuerden la prisión provisional, a la espera del resultado del juicio oral contra el investigado, encausado o acusado. Es decir, responde al cumplimiento de una doble exigencia: el respeto a la presunción de inocencia y al derecho fundamental a la libertad personal.

Desde hace años muchos venimos reclamando unos estándares aceptables acerca de esta figura de la que se ha abusado y se abusa en nuestro país. Las cárceles están desbordadas y no parece muy justo que haya un gran número de presos preventivos a la espera de juicio, cuando les asiste el derecho a la presunción de inocencia. Vemos desde hace tiempo que los jueces se esfuerzan más en motivar un auto de libertad que el de prisión provisional en un sistema -art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- que parece acoger como norma la prisión provisional en perjuicio del derecho fundamental a la libertad personal.

La reforma de 2003 incorporó gran número de supuestos en los que se podía ingresar en prisión provisional; sin duda, hay dos fundamentos básicos en que basar esta excepcional medida: la existencia de motivos bastantes para entender que estamos ante un sospechoso de comisión de delito que supera la pena de 2 años de prisión y el riesgo de fuga. Digo que son básicamente estos dos motivos, pero hay muchos más que, desde mi punto de vista exceden de lo que consideramos una excepcionalidad a la hora de acordar la prisión provisional de un sospechoso, investigado, encausado o acusado.

Esta reforma de 2003 incorporó, ciertamente, aspectos positivos, como la protección de la víctima -ya puestos a extender la aplicación de esta excepción, este supuesto tiene lógica- pero otros no tanto. Sin duda, el peor de los añadidos lo representa el peligro de reiteración delictiva, por cuanto supera el análisis y enjuiciamiento de unos hechos concretos, centrándose en la persona del investigado: se introduce, así, un odioso y prohibido derecho penal del autor.

Así mismo, una vez recae sentencia condenatoria por hechos graves y con pena larga, es casi imposible que el mismo Tribunal que dicta sentencia tome la decisión de la excarcelación. Siempre nos enviaron un clarísimo mensaje: una vez condenado, aunque el acusado recurra, no se puede sostener que la prisión provisional vulnera la presunción de inocencia, pues condenado en primera instancia, le ampara este derecho pero “menos” que cuando aún no había sido juzgado. Es decir: un tribunal o juzgado que ha condenado no cree que su propia sentencia vaya a ser rebatida por medio del recurso ulterior. Y, de hecho, suele ser así: el porcentaje de sentencias modificadas por medio de recursos es ínfimo.

No estoy en absoluto de acuerdo con esta atmósfera y contexto carcelario que corroe el sistema de garantías de nuestro ordenamiento jurídico y que los abogados y abogadas penalista tratamos de combatir cada día en cada caso. Pese a ello, a lo largo de todos los años que llevo ejerciendo en el ámbito penal los jueces han tratado de convencernos, a través de sus resoluciones de que es necesario encarcelar mucho y a muchos. Tenemos un país en el que el índice de criminalidad desciende cada año, pero lo que no remite es el dato de las prisiones provisionales.

En este contexto, nos encontramos con una resolución dictada por la Audiencia Provincial de Navarra en la que, sorprendentemente, tras el dictado de una condena por delito doloso, contra la libertad sexual, de 9 años de prisión, ha decretado libertad provisional para los cinco integrantes de La Manada. Con anterioridad al juicio, hubo varias peticiones de libertad denegadas por el riesgo de reiteración delictiva y de fuga. Los hechos, presuntamente constitutivos de violación en la fase previa al juicio oral, por el que la fiscalía y las acusaciones solicitaban altas penas de prisión, podrían advertir del riesgo de volver a recaer en dichas conductas y, además, la expectativa de enfrentarse a esas peticiones de penas podría tentar a los acusados a no comparecer ante la Justicia.

Ahora, dictada la sentencia condenatoria a 9 años de cárcel, mientras se resuelven los recursos, parece que ya no hay riesgo de que esas conductas se repitan y, menos aún, de darse a la fuga. El auto explica que ya todas las mujeres estamos a salvo porque como los condenados han perdido su anonimato, estaremos prevenidas frente a cualquier hipotético ataque futuro. Ya dije que nunca entendí el encaje constitucional de incorporar la “reiteración delictiva” como riesgo futuro para encarcelar a nadie, sin embargo, creo que los magistrados han debido entrar en un mar de confusión para eludir este supuesto previsto legalmente. ¿Nuestra protección depende de nosotras? ¿De la mayor o menor rapidez de reflejos ante un futuro ataque de alguien cuyo rostro conocemos? Pienso que esta es la mayor falacia que he leído nunca.

Respecto al riesgo de fuga, estamos ante otra contradicción, en relación a sus anteriores resoluciones y, sobre todo, en el contexto carcelario de nuestro sistema penal: si bien antes del juicio tenían una expectativa de 22 años de prisión en que consistía la acusación de la fiscalía, esta situación no dejaba de ser una mera incertidumbre, pues para eso está el juicio oral. Es tras la celebración del juicio donde se despejan las dudas, en un proceso contradictorio en el que las partes podrán hacer uso de las pruebas practicadas a fin de convencer al juzgador de sus respectivas tesis de acusación y de defensa. Si no se despejan las dudas ya sabemos que los jueces han de absolver.

En este caso, se ha decretado la libertad justo cuando esta incertidumbre se ha despejado, al menos, para el Tribunal: hay una condena no firme de 9 años. ¿Qué debe pesar más, esa incertidumbre antes de celebrarse el juicio o la certeza tras el dictado de la sentencia? Entendemos que el magistrado que redactó en su día el voto particular de absolución habría actuado coherentemente; no así, la magistrada que dictó la sentencia condenatoria.

Además, vemos que el auto de libertad tiene otro voto particular: si algo tenemos claro en este caso es que la Sala está absolutamente dividida e inmersa en un mar de incoherencias.

La verdad, cabe preguntarse si esta decisión denota un avance importante en nuestro quebrantado sistema de garantías o, por el contrario, obedece a una oportunidad o momento difícilmente explicable. Me inclino más por lo segundo y, desde luego, supone un claro retroceso en la calidad de Justicia que desearíamos tener las mujeres para sentirnos mínimamente protegidas.

La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra contra los cinco acusados que componían 'La manada', al margen de la grandísima indignación social que ha levantado, causa gran extrañeza.

Sin haber intervenido en el procedimiento y, de acuerdo a la lectura de la resolución, creo que hay que discernir sobre lo que creo que fue la convicción íntima del Tribunal y sobre lo que finalmente plasmó.

Obviamente, respecto a la falta de acuerdo entre los magistrados que componen la Sala, he de decir que, si bien es normal que haya votos discrepantes en la resolución de juicios complejos, lo que sí me parece inusual es que dicho disenso haya girado sobre la percepción de los hechos. Es habitual que los hechos sean observados de una forma similar por los magistrados, también que haya diferencias sobre la calificación jurídica de los mismos, pero lo que me resulta absolutamente anómalo es que tres magistrados hayan visto los hechos de una manera tan dispar. Mientras que la mayoría -2 magistrados- ha captado que las sevicias padecidas por la denunciante constituyen delito, el magistrado discrepante parece haber percibido – como si de una pésima película porno se tratara- una secuencia de actividad sexual desenfrenada en la que participó la víctima. Sobre el voto particular no innovaré nada acerca de lo ya dicho y me sumo a todo lo opinado, especialmente a las críticas más desabridas.

De la lectura de la sentencia se deduce que ha habido un juicio justo: las defensas han contado con todos los medios de defensa posibles, teniendo en cuenta la petición de la Fiscal y del resto de acusaciones, de entre 22 y 25 años de prisión. El Tribunal ha respetado el principio acusatorio, de tal forma que no ha acogido la acusación sobre delito de revelación de secreto –la captación de los hechos y su difusión– porque en la fase de instrucción los acusados no fueron interrogados sobre ello; así mismo, el auto de procesamiento no recogió este delito. Por tanto, el Tribunal respetó el derecho de defensa y el proceso con las debidas garantías.

Al respecto, cabe añadir que, además, se alteró el orden de las declaraciones, permitiendo que los acusados declararan después de que todas las pruebas se practicaran, a fin de darles la oportunidad de defenderse de todo el material incriminatorio que pesaba sobre ellos. No me cabe ninguna duda: el Tribunal fue especialmente escrupuloso con el derecho de defensa de los acusados y eso podría contribuir especialmente a fortalecer argumentos básicos sobre los que la sentencia se pronunció.

Hubo filtraciones a los medios de comunicación, hubo tertulias en televisión, hubo no pocas manifestaciones y concentraciones, pese a los esfuerzos del Tribunal para evitarlos y proteger a la víctima del escrutinio público. Esto pudo haber afectado a la presunción de inocencia, pues se trató de un atroz juicio paralelo. Sin embargo, todo hay que decirlo, las defensas contribuyeron a este juicio paralelo no absteniéndose de participar en debates públicos sobre aspectos esenciales del juicio y sobre la propia denunciante, denostándola de una manera denigrante. Entiendo que esta eficaz contribución por parte de las defensas a la elaboración de un juicio paralelo no puede obrar a su favor en un futuro recurso.

Superado, por tanto, este primer requisito, el del juicio justo, se impone llegar al fondo de la cuestión: valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos. Es aquí donde la sentencia, que disponía de sólidos cimientos, pues se habían respetado escrupulosamente todas las garantías procesales, se derrumba estrepitosamente.

En Derecho, a diferencia de otros ámbitos como el político –por dar un ejemplo– se sustenta en la coherencia. La coherencia, a su vez, cuando se trata de enjuiciar unos hechos, se encuentra íntimamente ligada al sentido común. El sentido común no es un añadido sino la base de la denominada libre valoración de la prueba.

Con gran sentido común, los dos magistrados que dictaron la condena valoraron que los hechos que tenían ante sí, bajo el principio de inmediación, constituían delito contra la libertad sexual. Las pruebas eran abrumadoras y sí, no sólo creyeron a pies juntillas lo denunciado por la víctima sino que, además, realizaron una descripción detallada de la cosificación y el denigrante trato infligido a la denunciante en un cubículo estrecho, de madrugada, bajo el dominio permanente y deshumanizante de los cinco atacantes. Ambos magistrados resaltan una secuencia en la que la joven se encuentra dolorida y desamparada, apoyada en una pared, sufriendo por los ataques recibidos.

No se percibe en el relato de Hechos Probados ni en la argumentación jurídica ningún trato de favor por el hecho de que uno de los acusados fuera militar y otro guardia civil. Todo lo contrario, respecto a este último, por el hecho de trabajar en la Benemérita, debió saber que apoderarse del teléfono móvil aumentaría el desamparo de la víctima, que no podría avisar ni recibir pronta ayuda, una vez ésta reaccionara. Se atisban reproches hacia este “servidor público”.

Sin embargo, tras la exhaustiva y descarnada descripción de los Hechos Probados, nos encontramos abruptamente, sin solución de continuidad, con una subsunción jurídica que no se corresponde lógicamente con el relato fáctico. Tras un detalle de las sevicias perpetradas por los cinco acusados, mayores que ella, de fuerte complexión física, descontrolados y embravecidos sobre un cuerpo que no se les resistió, los dos magistrados concluyen que no hubo ni violencia ni intimidación, por lo que tan sólo hubo abusos sexuales.

Es claro que no hubo violencia, pero muy nítidamente se impone la intimidación: constreñimiento de la libertad de la víctima ante cinco machos desaforados. El prevalimiento mediante la superioridad numérica de los atacantes no sería aplicable. Este es un concepto de aprovechamiento de superioridad que tiene que ver con los roles sociales: en la familia, en el trabajo, en la universidad, por ejemplo. Por el contrario, los Hechos Probados nos indican que hubo intimidación, pues es inconcebible que la mera percepción de la superioridad numérica del atacante no intimidara a la víctima. En esa situación, un solo macho descontrolado podría suponer suficiente intimidación, incluso, aunque la amenaza de un mal inminente no llegara a verbalizarse.

En este punto, la sentencia se ha equivocado mucho, tanto, que no soportará el peso de los recursos: sin modificar el relato de Hechos Probados, la instancia superior que resuelva los recursos de las acusaciones podría, sin mayor dificultad, ajustar la calificación jurídica y encajar el relato fáctico donde corresponde: en la violación.

Sinceramente, pienso que el exquisito y delicado trato que dedican los magistrados a la víctima ha quedado diluido por culpa de algo llamado “principio de proporcionalidad”, un principio de obligada aplicación, que les llevó a una extraña solución intermedia: tal vez, pensaron que las penas previstas para la agresión sexual con penetración son excesivamente altas. Quizá, la intimidación debiera graduarse, pero no encontraron herramientas en el Código Penal para castigar proporcionalmente estos hechos. O habiéndolas – por ejemplo el artículo 4.3 del Código Penal-, renunciaron a utilizarlas, por la presión social. Quién sabe.

El mensaje no puede ser más nefasto: para que una mujer sea violada es necesario que arriesgue su vida intentando resistirse. No podía ser peor. Es intolerable. Inenarrable. Tiempo y recursos hay para enmendarlo.

El Tribunal Supremo acaba de condenar a un joven de 22 años a la pena de 2 años y 6 meses por escribir los siguientes tuits en la red social Twitter, según los hechos probados de la sentencia:

- “53 asesinadas por violencia de género machista en lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas.”

- “Y 2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos esa cifra, gracias”

- “Marta del Castillo era feminista y se tiró al río porque las mujeres se mojan por la igualdad.”

- “A mi me gusta follar contra la encimera y los fogones, porque pongo a la mujer en su sitio por parte doble.”

- En 16 de enero de 2016 comparte la imagen de una mujer (no consta si fue víctima de maltrato o violencia de género), con el lema “Ya la he maltratado, tu eres la siguiente.”

Esta persona fue condenada el 26 de enero de 2017 por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional, siendo ponente la magistrada Teresa Palacios, a la pena de 1 año de prisión por el “delito de odio” previsto en el artículo 510 del Código Penal y a otro año de prisión por enaltecimiento de terrorismo, por escribir tres tuits deseando que la Puerta de Sol de Madrid explote con mucha gente y desear mayor masacre que la cometida en los atentados de 11 de marzo de 2004 en Atocha.

El artículo 510 del Código Penal establece que cometerán delito “quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.”

En este caso, el tuitero machista se sentó en el banquillo de los acusados por incitar públicamente al odio o violencia o discriminación a las mujeres -discriminación por razón de género-.

Tanto el fiscal como el acusado recurrieron la condena y el Tribunal Supremo acaba condenando únicamente por el “delito de odio”, que conlleva una pena de 1 año a 4 años de prisión. Así mismo, le aplica la agravante prevista en el artículo 510.3, consistente en la utilización de medios de comunicación y de Internet. Cuando la agravante se aplica, la pena a imponer será de 2 años y medio a 4 años de prisión. La Audiencia Nacional, por tanto, no le había aplicado esta agravante al joven machista, lo que el Tribunal Supremo corrige, a instancia del Fiscal.

La condena de 2 años y medio de prisión obliga a que este tuitero machista tenga que entrar en prisión porque aunque es la primera vez que delinque, su condena excede de 2 años de prisión, que es el límite que no se debe sobrepasar para evitar el ingreso en la cárcel.

Desde un enfoque democrático de lo que ha de significar la aplicación del Código Penal para limitar la libertad de expresión, conviene precisar que el mal denominado “delito de odio” es un delito calificado técnicamente como delito discriminatorio, que adelanta la barrera de protección de colectivos discriminados -como etnias, colectivo LGTBI o las mujeres- al momento en que se expresa una opinión o una idea de forma pública, que conlleve un peligro de crear un ambiente hostil o de violencia contra éstos. Es un delito, por tanto, que protege la dignidad de las personas prohibiendo determinadas expresiones que pudieran animar o provocar hechos violentos o discriminación.

Pero su significado trasciende el principio de igualdad o no discriminación en el marco de la convivencia democrática o, digamos, está englobado por la idea misma de democracia. En este sentido, todas las voces en una sociedad han de participar del debate público y ser oídas a fin de llevar a cabo proyectos que mejoren nuestras vidas en aquellos temas que tienen verdadero interés comunitario. No cabe silenciar a ninguna voz con gran significado e importancia social, por el hecho de que haya instituciones, corporaciones, medios de comunicación masivos, poderes económicos y financieros y potentes estructuras patriarcales.

Es decir, el Estado no debe permanecer neutral ante el incontestable hecho de que existen colectivos en inferioridad de condiciones sociales y materiales que no pueden alzar su voz por sí mismas. Ante esto, la solución es implementar políticas educativas, sociales y -por qué no- punitivas para remediar este desequilibrio.

Desde este prisma, sin duda alguna, me cuestiono que estos cinco tuits del joven machista condenado, sean peligrosos, que conlleven un riesgo concreto y cierto de alimentar un clima de hostilidad o discriminación contra las mujeres. Y ello porque, precisamente, la red social reaccionó a instancias de muchos usuarios para cerrarle una de sus cuentas. Es decir, el uso de Twitter no supuso una posición de superioridad desde la que el machista se impuso con sus crueles y ofensivos mensajes. Esta red, como todas las redes sociales, propugna su uso a cualquiera, sin que se nos exija ser expertos en comunicación, ni poseer capital ni posición social determinada. En este sentido, este machista usuario no hizo prevalecer su particular y agresiva voz desde ninguna situación privilegiadamente superior, salvo el hecho, claro está, de pertenecer a una sociedad estructuralmente machista y ser miembro activo de la liga machista.

Tampoco entiendo que el hecho de tener 2.000 seguidores sea un dato significativo, por cuanto sabemos cómo funciona la red: los followers no siempre se enteran de los tuits emitidos por todas las personas a quienes siguen, pues depende del momento en que cada cual se incorpore y active; para eso, existe una aplicación que indica cuáles han sido exactamente las interacciones de cada tuit. Cuántas personas lo han leído, cuántas han retuiteado o reproducido y a cuántas les ha gustado -aunque no lo hayan reproducido-. Esto, ya lo sabemos, no ha sido probado en el juicio como sabemos que en ningún juicio contra tuiteros merece especial atención, lo cual nos parece singularmente grave.

Sin embargo, quien acusó se apoyó en una investigación policial de la unidad policial Grupo de redes II (Unidad de control, seguimiento y análisis preventivo de los contenidos publicados en las diferentes redes sociales, entre tales Twitter) que recibió en su cuenta de Twitter quejas de otros usuarios de la red, alarmados y ofendidos por los tuits del joven machista. Es decir, este peculiar usuario de la red social, la unidad de prevención policial Grupo de Redes II no supo acreditar el número de interacciones reales que tuvieron los tuits emitidos por el joven condenado, lo cual no deja de llamar la atención.

Es alarmante que no suela haber una mínima actividad probatoria en relación a la efectiva difusión de los mensajes, cuando de lo que se trata es de penalizar, precisamente, la publicidad de los mismos. Pero más preocupante, si cabe, es aplicar una especial agravación como es el uso de redes sociales o de Internet, sin ni siquiera probar en el juicio cuál fue la incidencia real en términos de difusión. En resumidas cuentas: un mensaje discriminatorio que no llega a un número importante de personas no tiene capacidad real para promover un clima violento o discriminatorio.

Mucho más llamativo nos parece que haya un vigilante policial en las redes, que de forma preventiva está a nuestra disposición para cuando se nos ofenda.

Somos muy conscientes de que el problema que padecemos las mujeres tiene que ver con unos prejuicios y actitudes machistas, forjados a lo largo de la historia, que estructuran nuestro sistema provocando situaciones claramente injustas: brecha salarial, invisibilidad social y profesional, la carga del trabajo de cuidados no remunerado, las imposiciones sobre nuestro cuerpo, por ejemplo. Este sistema patriarcal, sin duda, favorece el clima de violencia de género y no mensajes aislados de embrutecidos personajes, producto del momento. Pues lo que alarma no es el hecho de expresarlos, no desde luego de esta manera, sino el pensamiento que lo precede. Y ese pensamiento, esa cultura que lo mueve es la que nos hace peligrar en nuestra dignidad como mujeres, como sujetos de derechos, responsabilidades y aptitudes.

Lo que este joven machista piensa -y expresa burda y groseramente- nos ofende, nos duele y nos recuerda el sufrimiento de todas las mujeres muertas, de aquellas que en todo el mundo sufren vejaciones y tratos degradantes por el hecho de ser mujeres. Nos anima también a luchar juntas por la efectiva igualdad, pero la ofensa recibida no es suficiente para llevar a nadie a prisión. Este empedernido machista no es más que una minúscula aportación, una mota de polvo, en un mundo gobernado por hombres. Más peligro tiene el discurso educado, preparado y políticamente correcto de quien nos gobierna y no le da importancia a la brecha de género, porque no le toca hablar de eso ahora. Más hiriente, si cabe, que desde su privilegiada tribuna una mujer diga que la brecha salarial y el machismo es responsabilidad de las mujeres “con falta de formación para acceder a un puesto de trabajo”.

Pero no esperen estos hombres togados del Tribunal Supremo que legitimemos la represión de la libertad de expresión de la que vienen haciendo gala con pertinaz método persecutorio, especialmente desde el año 2014. No, no se ha creado con esta sentencia condenatoria ningún nicho de seguidoras dispuestas a limpiarles la tan denostada imagen que vienen proyectando. Esta sentencia que obliga a ingresar en prisión a un tuitero -muy machista sí- no palia ni un ápice la violencia machista ni el machismo estructural que padecemos, sin embargo, lamentablemente, entierra un poco más la libertad de expresión, que es pilar esencial de la democracia.

Un joven de 24 años ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén a pagar una multa de 480 euros por haber insertado su propio rostro en sustitución de la cara de un Cristo que era la imagen usada por una Cofradía de Jaén. Esta imagen la publicó en Instagram y le insertó la frase “Sobran las palabras, la cara lo dice todo, Makaveli soy tu dios”. Hace referencia a un famoso rapero, ya fallecido, por quien, parece ser, el joven siente gran devoción.

La Cofradía de La Amargura denunció la utilización de la imagen del Cristo Despojado. El problema suscitado no tiene que ver tanto con la delatora forma de proceder de esta Cofradía como con el hecho de que el juez de instrucción no dictase sobreseimiento libre y archivara la denuncia. A estas alturas, a nadie extraña que los buenos cristianos emprendan su particular cruzada contra los infieles desde remotos tiempos.  Sin embargo, cabe preguntarse por qué el juez de instrucción admitió la denuncia y formó una causa penal con hechos que no tenían apariencia delictiva. También resulta sorprendente que la Fiscalía decidiera acusar y solicitara inicialmente para este joven jornalero dedicado a la recogida de aceituna el pago de 2.160 euros en concepto de multa. En caso de impago debería sustituirse por 180 días de prisión.

Más tarde, en el juicio, el acusado se acogió a un acuerdo con el Fiscal para evitar la celebración del juicio, consistente en permitir una condena a cambio de aceptar una considerable rebaja del castigo: 480 euros de multa. Así le asesoró su letrada y el juez, teóricamente neutral en materia de pactos, lo plasmó en la sentencia condenatoria. Estos dos últimos tenían menor margen de acción y de decisión que los anteriores.

Parece ser que lo dispuesto en tratados internacionales -sobre todo el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos- y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -reciente condena a Lituania por censurar una campaña publicitaria que utilizó imágenes religiosas- cayó en saco roto para todos los operadores jurídicos, quienes se emplearon a fondo en vulnerar el derecho fundamental a la libertad de expresión del joven jornalero.

¿Por qué a ninguno de los intervinientes en este procedimiento penal les suscitó ninguna duda este procedimiento penal? ¿Por qué en pleno siglo XXI, en un país que ha firmado el Convenio Europeo de Derechos Humanos - y todos aquellos que tienen que ver con los derechos y libertades públicas- se ha condenado penalmente a una persona por haber publicado un fotomontaje con la imagen de un Cristo? La respuesta es aparentemente sencilla: el artículo 525 del Código Penal castiga a quien haga “escarnio público” de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias “para ofender los sentimientos de los miembros de confesiones religiosas”.

Podemos pensar que el desbordamiento de los juzgados y tribunales de nuestro país ha llevado al juzgado de instrucción a aceptar esta denuncia con cierto automatismo, sin reparar que las leyes han de ser interpretadas según la Constitución de 1978 y conforme a los Tratados Internacionales válidamente celebrados, éstos forman parte también de nuestro ordenamiento jurídico. En este caso, el artículo 525 del Código Penal, tratándose de un delito de opinión, ha de ser examinado a la luz del derecho fundamental a la libertad de expresión. Desde este necesario enfoque, es obvio que no debió haberse dictado sentencia condenatoria, pues ningún procedimiento debió haberse seguido por estos hechos.

El juez de instrucción podía -y debía- haber rechazado de plano la denuncia presentada, en aplicación del artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los hechos denunciados no constituían delito, siempre desde la estricta observancia del derecho fundamental a la libertad de expresión. Por tanto, el juez de instrucción tenía amplio margen para evitar esta grave injusticia. No menor margen tenía la Fiscalía; sí, el Ministerio Público, defensor de la legalidad y de los derechos de la ciudadanía, debió haber velado por los derechos de este joven ciudadano, pero no lo hizo. Parece que el artículo 525 del Código Penal había que aplicarlo a toda costa, aun por encima de la libertad de expresión.

¿Cuál fue la fuerza superadora que permitió que este procedimiento inquisitorial avanzara acríticamente, sin ningún obstáculo que se le opusiera?

La Historia constitucionalista -y no constitucionalista- nos da algunas claves. Salvo el breve periodo de vigencia de la Constitución de 1931, el resto de los periodos estuvo marcado por una fuerte confesionalidad estatal.

Ya podrán imaginarse las penas previstas para quien osara ofender a la religión oficial del estado, todas ellas de prisión. Como muestra un botón: el Código Penal de 1973, vigente hasta 1.995, preveía una pena de 1 mes y 1 día a 6 meses de prisión para quien cometiera escarnio público de las creencias de una confesión religiosa (art. 209CP 1973). Hay que decir que previamente, en 1984, hubo que eliminar la distinción privilegiada en la redacción de ese artículo, que hablaba de “Iglesia Católica” y de “confesión reconocida legalmente”, con claras reminiscencias de un pasado nacionalcatólico que, en sus albores, prohibió el culto público de las otras religiones existentes en nuestro país.

También es fácil deducir que en nuestro dictatorial pasado más reciente era el Fiscal quien impulsaba con denuedo estas acciones de burla contra la Iglesia Católica y que bastaba con probar que esa burla se había producido para que se dictara sentencia condenatoria.

En los primeros años de la actual democracia, llevada por la inercia del pasado confesional, la Fiscalía todavía encarnaba la acusación por este delito de ofensa a los sentimientos religiosos, siendo sustituida paulatinamente por iniciativas privadas de asociaciones católicas, que encauzadas en la figura de la acusación popular, comenzaron a perseguir este delito.

Esto tiene una explicación: el legislador del Código Penal de 1995 no pudo impedir la pervivencia del delito de ofensa contra los sentimientos religiosos pero lo hizo con una expresión muy llamativa que no pasó por alto a la jurisprudencia que más tarde se creó. En la definición del delito se introdujo que el escarnio debía cometerse “para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa”.

Es decir, no debía bastar la ofensa, que objetivamente se produce cuando cualquiera critica legítimamente a la Iglesia Católica como figura institucional que ha sobrevivido a la crisis del franquismo, sino que había de hacerse con la única y específica intención de ofender. El Código Penal, por tanto, no protege el derecho de ninguna confesión religiosa a no sentirse ofendida ni protege la creencia en la existencia de ningún dios. Esta es la clave y no otra. Este artículo 525 llegó para no aplicarse nunca, producto de un rodeo que burló las actitudes autoritarias que debieron estar presentes en aquella redacción del Código Penal de 1995.

Siendo así, los jueces y tribunales suelen archivar este tipo de denuncias, interpretando correctamente este delito a la luz de la libertad de expresión, mal que les pese en algunas ocasiones en las que no se ahorran regañinas hacia los denunciados. Sin embargo, preocupa enormemente que en Jaén aún se persiga la comisión de este anacrónico delito -nació para no ser aplicado- y que esto se replique en otros lugares. Urge su inmediata derogación.

El reciente nombramiento de María Elósegui para formar parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las informaciones que nos han llegado sobre su falso currículum, tratando de ofrecer un perfil acorde con la defensa de los Derechos Humanos, no solo muestra la predisposición de nuestros gobernantes a seguir haciendo el ridículo internacional y el escaso interés que les merece la defensa de los Derechos Humanos. No, aquí no solo se han puesto de manifiesto el enchufismo y el nepotismo a que nos tiene acostumbrados el PP.

El hecho de que esta Catedrática de Filosofía de Derecho incluyera datos falsos en su expediente, suponemos que, como mínimo, debiera provocar que se revise el procedimiento de votación para su designación, pues ésta se produjo bajo engaño. Este es un cometido de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, víctima del ardid, que esperamos reaccione y remedie y subsane como corresponde. Lo verdaderamente alarmante fue saber que la recién elegida es una fiel militante de las doctrinas deterministas acerca de gays, lesbianas y transexuales, según las cuales, estas personas tendrían tendencia a desarrollar patologías o, como en el caso de los trans, debieran ser sometidos a tratamientos psiquiátricos a fin de superar su “disforia” o descontento con el sexo que les correspondió cuando nacieron.

Estas teorías, ya superadas, establecían que la biología -degeneración genética- o el entorno social -desviación social- eran determinantes en la homosexualidad. De ahí que, inspirados en estos perversos principios pseudocientíficos, muchos países incluyeron las “prácticas” homosexuales como delitos. Esta creencia, además, entronca con todas aquellas inspiradas en la finalidad procreadora de toda relación de pareja. Más tarde, el régimen nazi, el fascista italiano y el franquismo, con diferente intensidad y variedad en la persecución, propiciaron la criminalización de estas personas no heterosexuales. Negar la dignidad como personas al colectivo LGTBI, cuestionándolo e infravalorándolo como “patología” y anomalía psicosocial es radicalmente contrario a cualquier postulado basado en el respeto a los Derechos Humanos.

En la actualidad se cuentan, al menos, 70 países en todo el mundo que persiguen y reprimen violentamente a los homosexuales, lesbianas y transexuales. Por eso, hay numerosos Convenios e Instrumentos Internacionales que recogen la preocupación por la injusta exclusión y persecución de este colectivo. Sin dignidad humana no hay Derechos Humanos. No en vano, en el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos comienza a proclamarse que “la dignidad humana libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. La dignidad humana es la cualidad de las personas, como sujetos de derechos, que no se adquiere ni se concede, sencillamente es inherente al ser humano. Y los seres humanos en cuanto que diferentes, diversos y peculiares, nos reconocemos y respetamos.

Reconozcamos que hay ideologías y creencias de todo signo y que la grandeza y el sustento de todos los sistemas democráticos consiste en cobijarlas a todas, aun aquellas teorías y opiniones inquietantes y contrarias a los principios de igualdad, que propugnan la exclusión de los colectivos más vulnerables, como el LGTBI. Pero que el sistema democrático tolere y no persiga la libertad de opinión y de expresión no significa que deba dar lugar preeminente a las doctrinas que fomentan la homofobia y la transfobia. María Elósegui, militante a ultranza de estos postulados contrarios a la dignidad de millones de personas no heterosexuales, perseguidas en numerosos países por su orientación y/o identidad sexual y vulnerables por el hostigamiento y rechazo que suelen padecer en nuestro entorno, no es la persona más idónea para velar por el cumplimiento de los Derechos Humanos en el Tribunal más prestigioso del mundo en esta materia.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos incide notablemente en la vida de los ciudadanos europeos y ha logrado, incluso, modificar legislaciones internas, como es el caso de España, que no ha podido eludir sus compromisos en varios y sonados asuntos. Pero su área de influencia no sólo opera en Europa; por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene muy presente la jurisprudencia emanada de este Tribunal con sede Estrasburgo. Por eso, que esta Catedrática de Filosofía del Derecho consiguiera su plaza en el TEDH constituye una flagrante desnaturalización del digno desempeño que realiza este alto Tribunal. El solo hecho de trascender su ideario -nada compulsivo y sí muy reflexionado y documentado- contrario a la dignidad de las personas LGTBI, ha provocado algunas reacciones en contra. Las que salieron en su defensa, alegaban que las creencias de los jueces no deben ser determinantes a la hora de optar a sus cargos. Y eso es cierto, los jueces han de enjuiciar con sujeción al principio de imparcialidad sin que su ideología o creencia les influya o determine en sus resoluciones.

Sin embargo, cabe plantear si es posible la defensa de los Derechos Humanos por quien no los acepta. Recordemos que la base de éstos no es otra que el reconocimiento de la dignidad humana y que María Elósegui niega este Derecho a gran parte de la humanidad. Es tanto como designar ante este Tribunal a quien defiende en determinados casos la práctica de tortura o la pena de muerte. Aquí no caben equidistancias ni partidismos ni corporativismos: cada retroceso en la exigencia y cumplimiento de los Derechos Humanos nos sume en una etapa más insolidaria, perversa y e indigna que la anterior superada. Quienes ganan con estos retrocesos suelen aprender a construir andamiajes aptos para blindarse a las exigencias del cumplimiento de aquéllos. Por eso, es tan complicado reconquistar los derechos previamente arrebatados.

Los mecanismos de defensa o resistencia a la aplicación de los Derechos Humanos suelen pasar por procesos de “normalización” en los que la ciudadanía ya ni reacciona, como ha sucedido en este caso de la nominación de María Elósegui. A poca gente le ha alarmado, incluso, se han invocado argumentos muy elaborados sobre su derecho a ser juez ante el TEDH, muy a pesar de su militancia contra la dignidad humana -enfocada contra el colectivo LGTBI-. El hecho de que ella falseara su currículum desmonta todos estos planteamientos: ella edulcoró y reelaboró su trayectoria académica y profesional, a fin de simular una apariencia de idoneidad, sabedora de que, de no hacerlo, no llegaría a ser elegida.

Salvo honrosas excepciones, no hemos visto que ningún representante político se haya levantado de su cómodo asiento para denunciar públicamente esta grave anomalía, que una persona que no cree en los Derechos Humanos nos va a representar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como miembro de la judicatura en los siguientes 9 años. Como un verso suelto, tan sólo Marina Albiol, eurodiputada y portavoz de la Delegación de la Izquierda Plural en el Parlamento Europeo ha reclamado a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa que se subsane este grave error; la pena es que la responsabilidad, humanidad y solidaridad de su acción no se ha visto apoyada por nadie. Por más que la defensa de los Derechos Humanos ha de ser transversal, plural y universal.

Mariano Rajoy nos ha sorprendido con unas manifestaciones bien extrañas, a propósito del juicio contra el Partido Popular, la gerente Carmen Navarro, el representante legal y abogado de la formación Alberto Durán y el técnico de informática que destruyó el disco duro de uno de los ordenadores utilizados por Bárcenas y se deshizo del otro.

Nos dice Mariano Rajoy, secretario general del partido político que se sentará en el banquillo de los acusados, que “los acusados actuaron de forma habitual”. Claro, debe ser muy habitual que, siendo pública y notoria una investigación contra el tesorero y gerente del Partido Popular, quien llevaba la contabilidad B del partido, se acometiera la destrucción del disco duro del ordenador utilizado por Luis Bárcenas, formateando y aplicando 35 sobreescrituras; una vez que fueron destruidos los archivos, el disco duro fue rayado a conciencia, antes de deshacerse de él.

Debe ser de lo más normal que una vez que el Juez que está investigando, requiere al Partido Popular para que entregue los ordenadores que utilizaba Luis Bárcenas, éstos se entreguen, pero se aclare que uno de los discos duros está destruido -dice el requerido “borrado”- y el otro se ha hecho desaparecer.

Así mismo, entra en la más absoluta normalidad que dicho partido político, personado como acusador popular en la Gürtel, hubiera sido expulsado del procedimiento, porque “las maniobras del Partido Popular en el procedimiento” “vienen en la práctica a contradecir” el planteamiento de que el partido “no tiene otra intención que colaborar activamente con la investigación”. Así mismo, se describen varias actuaciones que acreditan que el Partido Popular, supuesto acusador, actúa a favor de, entre otros, el extesorero Luis Bárcenas. Todo ello, según el auto judicial de 26 de abril de 2013.

El Partido Popular ya había intentado personarse como acusación popular en el denominado procedimiento “Papeles Bárcenas”, aunque no tuvo éxito, pues, según argumentó el juez, el partido se hallaba incurso en la investigación. Precisamente, se estaban investigando los asientos contables de una cuenta B, los registrados en los llamados “papeles Bárcenas”. Ya ven, todo muy habitual.

Debe ser lo más corriente del mundo que el juez que está investigando la contabilidad B o caja B del Partido Popular, denuncie mediante un auto extensamente argumentado que se han podido cometer los delitos de daños informáticos y encubrimiento: es decir, el Juez Pablo Ruz dedujo prolijo testimonio – a instancia de la asociación Observatori DESC, como acusación popular-  y lo envió a los Juzgados de Madrid -con sede en Plaza de Castilla- por la destrucción y desaparición de pruebas requeridas en una investigación en curso.

Obsérvese lo ordinario y normal que supone que esta denuncia del Juez Pablo Ruz, una vez recae en el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, se archiva, sin más, sin practicar ni una sola diligencia de instrucción, en contra de lo indicado por abundante jurisprudencia. Al menos, tendría que haberse practicado la declaración de los denunciados y realizar una mínima investigación. Contra la decisión de sobreseer y archivar, las acusaciones populares personadas presentamos recurso de apelación.

¿Qué sucedió? Algo también súper normal: el mismo día en que la funcionaria que tramitaba el procedimiento envió éste y los recursos de apelación a la Audiencia Provincial, ese día, la causa completa se extravió. Según la funcionaria, ella dejó el procedimiento en la oficina de Reparto (1ª planta) y según esta oficina, nunca se recibió el mencionado procedimiento desde el Juzgado de Instrucción nº 32 (8ª planta). Sí, como diría Rajoy, es muy “habitual” que un procedimiento -éste contra su propio partido- se perdiera entre las plantas 8ª y 1ª del edificio de Plaza de Castilla.

Tras la reconstrucción del procedimiento, hubo cambio de juez en el Juzgado de Instrucción nº 32 y asumió la titularidad la Juez Rosa María Freire. Una vez que la Audiencia Provincial decidió que la decisión de sobreseimiento y archivo no estaba fundamentada, por cuanto que aparecían elementos de la comisión de delitos de daños informáticos y de encubrimiento, la nueva juez practicó sin más dilación las diligencias de investigación y le dio un nuevo impulso: admitió documentación, tomó declaración a investigados y a testigos. Tras entender que la investigación estaba agotada, impulsó el siguiente paso legalmente establecido para que las partes acusadoras pudiéramos realizar escrito de acusación contra los investigados, entre ellos el PP. Y fíjense, qué normal todo: fue recusada dos veces y objeto de durísimos ataques. Es más, se la llegó a vincular muy “estrechamente” con un alto cargo del PSOE, incluso, veladamente, se insinuó que podría estar prevaricando.

Evidentemente, estas dos recusaciones no podían prosperar, pero debieron causar verdaderos estragos: en el evidente retraso que sufrió la tramitación de las recusaciones -más de un año- y, suponemos, en el ánimo de la juez -sí, aviso para navegantes-. Lo más normal, oigan.

El último de los recursos contra el auto de imputación formal -auto de transformación en Procedimiento Abreviado- también llevó su tiempo. Sin embargo, lo verdaderamente importante es que cuando la Audiencia Provincial resolvió este recurso -el último de los numerosos recursos presentados por los investigados, incluido el PP- la juez Rosa María Freire abrió juicio oral contra ellos.

Esta última decisión no la adoptó la juez porque quiso, sin más, sino a petición de las acusaciones populares, que no del Ministerio Fiscal; éste nunca quiso que el procedimiento naciera, continuara y culminara en juicio oral. El Ministerio Fiscal, órgano fuertemente jerarquizado, cuyo jefe máximo es designado por el gobierno, nunca vio la comisión de estos delitos, pese al parecer del Juez denunciante -Pablo Ruz-, de la juez instructora -Rosa María Freire- y de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid. Pues ya ven, todo muy aceptable y corriente.

Por último, el Partido Popular pretende eludir el banquillo de los acusados, mediante la aplicación de la doctrina Botín, que gran beneficio obtuvo para el banquero, basándose en que la Fiscalía no acusa y que el perjudicado por el delito -Luis Bárcenas- tampoco lo hace. Por lo tanto, el acusador popular no estaría legitimado para sentar en el banquillo, en solitario, al PP.

Dicha doctrina Botín, fue modulada por la doctrina Atutxa -esta sí llevó al banquillo al político vasco, por delito de desobediencia- y estableció que, aunque el Fiscal no acuse, tampoco es posible excluir a la acusación popular cuando el delito protege un interés público, cuyo perjudicado no es posible concretar en una persona determinada. Evidentemente, el delito de daños informáticos, en un principio, sería un delito privado -afectaría únicamente a Luis Bárcenas- pero en este caso concreto, es un delito “medial” para cometer el delito de encubrimiento o destrucción de pruebas. Es un delito instrumental, tan íntimamente conectado con el delito de encubrimiento que el uno sin el otro no podrían existir, en el presente caso. Y, claro, a ver quién va a poner en duda que el delito de encubrimiento es un delito de carácter general, que protege un interés público, pues el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, que, en este caso concreto, fue frustrado por la acción destructiva del PP y el resto de acusados.

Esa es la tesis que hemos defendido desde la acusación popular Observatori Desc, quien impulsó la denuncia del Juez Pablo Ruz por estos delitos. Sería absurdo que se tratara de expulsar a ésta y al resto de acusaciones populares; y es que no es lógico que se nos haya permitido actuar desde el primer momento y que, ahora, por estrategias combinadas de unos y otros, no pudiéramos culminar nuestro necesario trabajo de acusar y sentar en el banquillo al partido político más afectado de la historia de nuestro país por múltiples causas de corrupción, quien no habría vacilado en burlar una de las más importantes causas judiciales, destruyendo relevantes pruebas.

El Código Penal se creó para castigar conductas que atacaban los bienes más preciados de las personas: la vida, la integridad física y moral, la libertad y la propiedad. A una acción lesiva, por tanto, le corresponde un castigo proporcionado, previamente descrito en la ley.

Con el paso del tiempo, se percibió que otras conductas que favorecían el crimen debían ser igualmente castigadas, por el potencial peligro que encerraban de cara a prevenir futuras acciones: la conspiración es un ejemplo de este tipo de comportamientos. Se trata de castigar, con anticipación a que se produzca el delito, la predisposición útil e idónea para ello. Si bien, no siempre se castiga la conspiración para delinquir, sino en los casos expresamente previstos en el Código Penal. Lo mismo ocurre con la provocación directa y con la proposición para delinquir.

Para prevenir crímenes futuros también se incluyó la organización criminal: el Código Penal se anticipa a los posibles delitos que un grupo organizado de personas pueda cometer, con la facilidad de medios materiales y estructura adecuados en su perpetración futura.

Sin embargo, la realidad es muy tozuda: los crímenes no se evitan mediante el endurecimiento del Código Penal ni ampliando conductas que aún no constituyen delito. Es cierto que sólo una pequeña parte de los delitos cometidos se persiguen y se castigan. El Código Penal ha de ser la herramienta herrumbrosa de marginal aplicación –última ratio–, cuando todos los demás mecanismos han fallado: la educación y la prevención social. Fiar a un elenco de normas sancionadoras la seguridad de una sociedad es reconocer que todo ha fallado y que sólo nos queda la represión penal: ni hay debate democrático, ni confianza en lograr una sociedad igualitaria ni hay ilusión por lograr una mejor y pacífica convivencia social, fuera de los márgenes del castigo penal.

De ahí que, en nuestro país, el legislador constantemente ha venido modificando y endureciendo nuestro Código Penal: parece que la gente reclama como única solución, el castigo para mejorar su situación cotidiana.

Y, claro, como ya no queda mucho más camino por hollar, no hay nada mejor que centrarse en un terreno terriblemente prolífico: el ideológico.

Nuestro legislador ha debido pensar que no hay nada más anticipatorio a la comisión del delito que la opinión favorable a éste, un ámbito tan extenso, ambiguo e indeterminado, como amplia y multicolor la jurisprudencia que provoca, no sin grandes dosis de inventiva.

El enaltecimiento terrorista es un delito de opinión que castiga la justificación o la defensa de los valores contrarios a la pacífica convivencia: exalta públicamente los actos terroristas o a los autores de delitos de terrorismo. Es decir, quien enaltece actúa con posterioridad al hecho terrorista, creando un riesgo de que su opinión favorable sea seguida, sume voluntades y de que éstas puedan llegar a ser multitud y que, al calor de este clima favorable, de entre esta multitud se cometan nuevos hechos terroristas.

Díganme si no hay nada más ambiguo, indefinido y futurible que esta “definición”. Y como todo lo que en Derecho Penal es indeterminado, al final ocurre lo que todo Estado democrático tiende a conjurar: la inseguridad jurídica que provoca el hecho de que la ciudadanía ya no sepa qué es lo que está prohibido. ¿Se puede ser subversivo? ¿hasta dónde y hasta cuándo? ¿se puede bromear con las instituciones más queridas y respetadas de nuestro sistema? ¿hay que ser militante del sistema? ¿hasta dónde se puede dejar de ser militante con la democracia vigente? Las respuestas son conocidas: la libertad de expresión ampara todas estas actitudes, no se exige la militancia al sistema ni ser políticamente correcto, pues este derecho fundamental no ampara la opinión acomodaticia, sino la que resultaría desabrida e incómoda en el marco cultural imperante.

Para evitar ese continuo estado de desconcierto, los jueces deberían tener una intervención mínima, residual, en este tipo de delitos de opinión: ante la indefinición del delito, los jueces no deben complicarse en terrenos interpretativos más allá de la voluntad del legislador. Y, tal vez, debieran seguir el curso que marca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: para no irrumpir en el derecho a la libertad de expresión, el deber de cautela exige, en primer lugar, que se contextualicen los mensajes emitidos y las circunstancias concomitantes.

Se requiere, así mismo, una mínima valoración sobre el autor de los mensajes enjuiciados, así como si podría o no compartir los fines de una concreta organización terrorista.

Finalmente, habrá que estudiar en el caso concreto si el peligro creado por la emisión de esos mensajes en las redes sociales es concreto o real, no abstracto o hipotético. Para abordar este estudio, será necesario averiguar si las manifestaciones tildadas como enaltecedoras del terrorismo son contemporáneas a actos terroristas de las organizaciones concretas que han sido enaltecidas.

Por el contrario, el Tribunal Supremo ya dictó en febrero de este año la doctrina Strawberry, por la que ya no es necesario ni contextualizar ni valorar otras importantes circunstancias, como, por ejemplo, que el emisor del mensaje sea totalmente contrario a la violencia terrorista. Dará igual que esto se pruebe, pues con esta doctrina lo importante es la literalidad del mensaje, lo demás será superfluo.

El siguiente paso para adentrarnos en el peligroso ámbito de criminalizar la opinión, lo ha constituido la reciente sentencia del Tribunal Supremo –STS de 27 de octubre de 2017– que establece que es indiferente que el mensaje emitido sea propio o no, lo importante es su reproducción –el acto de retuitear–. Y añade este Tribunal: lo que se castiga es la “ideología patógena, ensalzando a los terroristas y a sus acciones”.

Incluso, es indiferente que el autor de estos tuits tuviera 121 seguidores y no hubiera quedado acreditado cuántos de ellos leyeron finalmente sus mensajes porque lo que se castiga no es tanto la difusión como el hecho de tener una “ideología patógena”.

Así mismo, en cuanto a los mal denominados “delitos de odio”, la fiscalía debería atender a la finalidad del legislador: se castigan los actos o expresiones tendentes a crear un ambiente hostil contra personas que, por su pertenencia a un colectivo, su ideología, su identidad sexual, su pertenencia a una minoría étnica o su religión pudieran estar en peligro. Se trata de una anticipación a la comisión de delitos violentos contra colectivos y personas tradicionalmente vulnerables. Desde esta perspectiva, ¿es correcto perseguir penalmente a quienes realizaron escraches contra los policías nacionales y guardias civiles desplazados a Catalunya para reprimir la jornada del 1 de octubre? No nos cabe duda de que después de esta violenta carga policial las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado son muy odiados en Catalunya, pero ¿esto es delito?

Este tesón de la Fiscalía en perseguir “ideologías patógenas” y a quienes odian aquello que simboliza la ley y el orden nos confirma que estamos ante una suerte de peligrosidad social, encarnada por los usuarios de las redes sociales, todos ellos disidentes en el actual marco democrático.

El juicio contra cinco hombres, la “manada”, por la posible comisión de una violación en grupo a una joven en el encierro de los “Sanfermines” de 2016, está siendo objeto de un encendido debate.

Evidentemente, un juicio acerca de un hecho presuntamente criminal nunca da respuesta a los problemas sociológicos, por muy hondos que éstos sean -y el machismo lo es, sin duda-. Los jueces y tribunales se limitan a aplicar y a interpretar las leyes, una vez que valoran las pruebas practicadas. Es decir, los jueces aplican un método, que es el aceptado en las sociedades democráticas: el principio de presunción de inocencia. Sobre este concepto gira todo el proceso penal desde la fase de investigación hasta la sentencia firme, consistente en que todo ciudadano es inocente hasta que se demuestre lo contrario en sentencia firme.

¿Cómo hemos llegado hasta aquí? En 1764 César Beccaria escribió un pequeño libro, “De los delitos y las penas”, que sirvió de base hasta nuestros días de los principales principios que sostienen nuestro sistema penal. En el S. XVIII la Justicia era impuesta por el Soberano contra sus súbditos, de forma voluntarista y despiadadamente implacable. La Justicia se impartía tras procesos secretos, en los que las pruebas se armaban sin que el acusado pudiera participar, se arrancaban confesiones bajo tortura, se castigaba a familias enteras por el impago de una deuda del padre de familia y era habitual practicar el “tormento” como castigo ejemplarizante, a la vista de la ciudadanía, quien asistía entusiastamente al espectáculo.

Beccaria consideró que las ordalías eran propias de desalmados que no daban la oportunidad al acusado de defenderse. Así, se estableció la base del proceso penal que hoy conocemos, sistema que exige a quien acusa probar su acusación, por lo que el sospechoso debe defenderse del delito concreto que se le imputa: no debe defender su inocencia -prueba diabólica- sino defenderse de la acusación concreta. Ese delito ha de constituir delito previamente y ha de llevar una previsión de castigo perfectamente descrito en la ley, con anterioridad a la comisión de la acción criminal.

Llegados a este punto, si algún lector o lectora considera que hay un sistema mejor, no dude en proponerlo, antes de seguir avanzando.

Evidentemente, Beccaria no pensó en la defensa de las mujeres -por aquella época todavía persistían las cazas de brujas-, porque sencillamente, las mujeres no eran sujeto de derechos.

Tuvieron que transcurrir más de 200 años para que, en virtud de profundas transformaciones sociales, las mujeres fuéramos consideradas personas y sujetos de derechos: la inclusión en el denominado “sufragio universal”, la capacidad de contratar, de administrar sus bienes, la no criminalización de la conducta social contraria a la institución matrimonio …

La violación, como delito, tuvo serias resistencias, primero a ser incluido en el Código Penal y luego, a ser correctamente aplicado. Partiendo de que la violación es la acción de forzar a una mujer, mediante violencia o intimidación, a realizar un acto sexual, con el fin de satisfacer los deseos “libidinosos” del autor, hubo no pocos problemas al momento de su aplicación. Si el autor era el marido, debía estar legitimado para agredir sexualmente a su mujer: bienvenido el ataque, en aras a la procreación y a la protección del matrimonio como institución de orden y de paz social.

Así mismo, cuando el agresor era un desconocido que había caído rendido ante la provocación de una perversa mujer, fuera porque ésta llevaba ropa provocativa o porque la señora en cuestión no era una mujer de buenas costumbres o profesión, se establecía una suerte de “concurrencia de culpas”, que aminoraba en gran medida la pena del delincuente o, incluso, le exoneraba de toda responsabilidad.

Pasó el tiempo, se promulgó la Constitución Española y se introdujo el principio de “procedimiento con las debidas garantías”, que implicó una profunda transformación en el proceso penal. La jurisprudencia, además, fue evolucionando hacia el concepto de “prueba única”. Se introdujo la exigencia de permitir con una sola prueba, el testimonio de la víctima violada, la imposición de altas penas de prisión para el acusado. Todo ello vino acompañado de un aumento significativo de la pena para los delitos contra la libertad sexual, hasta el punto, incluso, que hubo que rebajar las iniciales expectativas porque, de tan altas las penas de prisión, se podría poner en peligro la vida de las futuras víctimas, ante la búsqueda de impunidad por sus autores.

Se consideró que, dados los bienes jurídicos atacados ante los delitos contra la libertad sexual, éstos debían ser seriamente castigados y debía “aliviarse” la carga de la prueba en perjuicio del sospechoso: la dignidad de la mujer, como persona, la humillación infligida como persona, la libertad sexual, en suma, de todas las mujeres y su consideración de sujetos de derechos -también de obligaciones- cuyas capacidades y habilidades no debían minusvalorarse, por razón de su género.

Este tipo de ataque se produce en la mayoría de las ocasiones, en ámbitos inaccesibles a testigos, en la intimidad o en lugares solitarios buscados por el autor para quedarse a solas con su víctima y conseguir su doble propósito: consumar el delito y procurarse la impunidad. Por eso, decimos, “se alivió la carga de la prueba” y se permitió que el testimonio de la víctima bastara para condenar al culpable.

Sin embargo, que baste con el testimonio de la víctima no significa que basta con la interposición de la denuncia. Es misión del Tribunal valorar las pruebas que tiene ante sí, principalmente, el testimonio de la mujer violada. Además, se requerirán detalles, con el fin de apreciar no sólo si el hecho se produjo, sino la existencia de circunstancias agravantes o atenuantes. En el caso de “la manada”, el Tribunal tendrá que determinar que la participación del grupo, sin exclusión de ninguno de los cinco atacantes, fue determinante para restar posibilidades de defensa a la víctima -agravante-.

Pero que nadie se confunda, hay un principio no escrito -porque es de sentido común- que establece que nadie denuncia si no se siente agraviado, aparte de las consecuencias penales de presentar una denuncia falsa: sea el robo de un coche, sea una agresión sexual. Deberá ser el acusado quien pruebe fehacientemente que la víctima tiene motivos para faltar a la verdad. Esta misión es, normalmente, casi imposible.

De ahí que, salvo la defensa de los cinco hombres de esta “manada”, casi nadie piense que la joven denunciante haya mentido. La defensa tiene derecho a intentar probar que la víctima miente, dentro del proceso y el Tribunal debe velar por protección de la dignidad de la víctima, pues a ella no se la juzga. Resulta, sin embargo, intolerable, que fuera del proceso, sin el control judicial debido, se hayan difundido imágenes y datos privados de la joven violada, para intentar crear opinión favorable a los 5 acusados, pues con ello, se habría podido lesionar el derecho a la intimidad y a la propia imagen de la denunciante.

Esta pésima y dañina estrategia no ha debido caer en saco roto: la reacción de la ciudadanía ha sido unánime en un gesto solidario, que como único grito se ha debido escuchar hasta la Sala de enjuiciamiento. La víctima no está sola y se merece la defensa de su dignidad y la restitución o reparación de su dignidad, esa que quedó maltrecha en el portal de una vivienda, bajo el dominio y la violencia desplegada por cinco hombres enardecidos.

Lo demás, sin duda alguna, ya es trabajo que corresponde al Tribunal, previa valoración de las pruebas, bajo los principios y garantías del proceso penal.

Es muy impactante la forma en la que las sociedades de forma mayoritaria pueden normalizar e incluso banalizar la corrupción, la precariedad, la desigualdad, las carencias de participación democrática y la represión

“Estoy en desacuerdo con lo que dices, pero defenderé hasta la muerte tu derecho a decirlo”: célebre frase que se atribuye erróneamente al ilustrado francés, Voltaire, pero que en realidad es de su biógrafa, Evelyn Beatrice Hall y que define atemporalmente ese principio democrático básico que sigue siendo necesario reivindicar aún hoy en pleno siglo XXI y que a las autoras nos sirve de perfecta introducción al presente artículo. 

Mucho se ha hablado estos días de lo que diagnosticó Naomi Klein a través de su “Doctrina del shock” y que es necesario repetir para llegar a asimilar que, efectivamente, estamos siendo víctimas de ello. Klein demostró cómo circunstancias excepcionales -sea una catástrofe natural o, por ejemplo, el miedo infundido por la posesión de armas de destrucción masiva- que sucedan en un momento determinado ante una población desorientada, son elementos idóneos para que el poder se atreva a aplicar duras medidas económicas o políticas que, en otras circunstancias, no tendrían éxito. Por ejemplo, el huracán Katrina no sólo se llevó por delante a la ciudad de Nueva Orleans, sino que se aprovechó la gran catástrofe para implementar recortes de derechos básicos y políticas neoliberales, que en otros momentos no habrían sido posibles: sobre la destrucción, la creación de un sistema nuevo, el neoliberalismo más vergonzante. 

Es la aplicación de esta Doctrina del capitalismo más salvaje la que se comenzó a poner en práctica, aquí, durante la crisis financiera de 2006 -sin obviar que no fuimos las únicas víctimas de un cataclismo económico con consecuencias a gran escala. Gracias a la crisis y apelando a ella se arrasó con las condiciones de nuestro modelo económico y social previo basado en los principios del llamado “estado del bienestar”, como concesión temporal a quienes históricamente habían conquistado los derechos más básicos. El capitalismo a ultranza acechaba el momento más oportuno para imponerse, de ahí que no sólo no nos hayamos recuperado de la crisis sino todo lo contrario, hemos sido despojados poco a poco de servicios públicos, que han sido traspasados a las empresas acechantes. Los recortes en educación y sanidad públicas han sido explicados, por ejemplo, desde criterios de necesidad, de escasez de fondos. Las empresas se habían arruinado, nos decían, por eso fue necesario bajar salarios y, sin embargo, los miles de millones de euros de ganancias, a costa de precarizar el trabajo, fueron aprovechados por algunos empresarios para realizar cuantiosas donaciones para la investigación de enfermedades sin que faltara una buena campaña de comunicación para encumbrarlos; un miserable proceso de privatización del derecho a la salud al que sólo se puede acceder a través del favor del millonario oportuno. 

Ante estas injustas políticas, la gente se echó a la calle, pues su organizada voz colectiva fue la única herramienta que quedaba para protestar. El 15 M fue una clara muestra de que la gente podría lograr grandes cambios desde el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de manifestación. A este fenómeno social le siguieron numerosas y multitudinarias manifestaciones ciudadanas que se intentaron criminalizar por parte del poder a través de todos los medios posibles. Mediante la denominada “ley mordaza”, para impedir y obstaculizar derechos fundamentales a través de multas administrativas -forma discreta y dañina de disuadir- y la mordaza penal -reguero de procedimientos penales atentatorios contra la libertad de expresión-. El intento de reprimir derechos y libertades públicas obtuvo una amplia contestación social y una opinión pública mayoritariamente contraria a esta represión de derechos fundamentales. Muchos jueces tampoco estaban dispuestos a enjuiciar hechos no delictivos, como la concentración “Rodea el Congreso” o los escraches a los representantes políticos. No sucedió lo mismo con la Audiencia Nacional que pasó de enjuiciar a terroristas a investigar a tuiteros, titiriteros y artistas. 

En este contexto social, emergió “la cuestión catalana”: un conflicto político de grandísima envergadura que ha provocado un enorme shock como consecuencia del lamentable nivel político de nuestros gobernantes quienes, haciendo dejación de sus funciones se parapetaron tras los jueces, judicializando un problema político y, contribuyendo así, a criminalizar social y penalmente una opción política legítima. 

Ese preparado caldo de cultivo provocó las circunstancias idóneas para generar un estado de shock que acometiera una involución democrática sin precedentes desde la Transición. Hemos asistido a una devastación de los pilares básicos del Estado de derecho. Sin tapujos y sin disimulos porque, recordemos, es tras la destrucción de las estructuras preexistentes, cuando emerge sin pudor el talante de un estado con tendencia al autoritarismo que acecha el momento propicio para abordar medidas autoritarias, recentralizadoras, con ayuda de las fuerzas policiales y del Fiscal General. Sin olvidar el papel de la Audiencia Nacional. Todos estos elementos se pusieron a la labor de reprimir violentamente lo que se debió haber resuelto a través de los cauces oportunos existentes en una democracia, como el diálogo y el reconocimiento del derecho a decidir de los pueblos. Sin embargo, el gobierno de Rajoy persiguió desde el principio las condiciones óptimas para una polarización social dinamitadora de la convivencia y propiciadora del “shock” que necesitaba. 

Con el revestimiento aparentemente judicial de la acción represiva, monitoreada desde el Gobierno, a través del reprobado Fiscal General del Estado, hemos asistido a una de las mayores cargas policiales de los últimos años en Europa: la jornada del 1 de octubre en Catalunya, con cerca de 1.000 personas que requirieron asistencia médica, contra una población que salió a votar en una consulta popular, previamente anulada. No hubo ningún detenido, lo que demuestra lo gratuita y desproporcionada que fue la carga policial. 

Hemos visto al Fiscal General del Estado anunciar detenciones a 400 alcaldes catalanes; también anunció que pediría la prisión provisional para quienes habían impulsado el Procés catalán desde el Parlament. Y por fin, presentó una querella contra los miembros del Govern y de la Mesa del Parlament. Previamente, la Fiscalía había impulsado acciones penales contra dos activistas que organizaron las manifestaciones de los días 20 y 21 de septiembre, consiguiendo que ingresaran en prisión provisional. 

Ni los delitos de rebelión y sedición pueden calificar estos hechos, consistentes en ejercer el derecho de representación política y cumplir el programa político para el que fueron elegidos los ahora querellados ni debieran haberse considerado como sedición las movilizaciones de cerca de dos millones de personas, las mismas que eligieron libremente a su gobierno cuando concurrieron a las elecciones autonómicas allá por el 27 de octubre de 2017. 

Inquietante parece el hecho de que se incluya en la querella del fiscal que los escraches, las movilizaciones ciudadanas y la organización de la protesta social sean insurrecciones violentas para perseguir un objetivo político.  Muy alarmante que el Tribunal Supremo haya asumido todos y cada uno de los elementos de esta represión, reescribiendo, de paso, el significado de los derechos fundamentales en juego. 

Se equivocan cuando lo llaman “la cuestión catalana” y puede que fuera así antes, pero no ahora. Un Estado de Derecho debe garantizar la separación de poderes y los hechos demuestran una actuación judicial basada en interpretaciones de carácter político. Hace tan sólo unos años nadie habría creído posible que gran parte de un gobierno pudiera acabar en prisión en nuestro país. Un escándalo que, sin embargo, no sólo ha sido normalizado sino justificado. El estado de shock ha propiciado el proceso de involución democrática que nos ha llevado a situaciones tan lacerantes como que en un plató de televisión en prime time el público arranque a aplaudir al anunciar el envío a prisión de Carme Forcadell, la presidenta del Parlamento catalán, por una decisión parlamentaria y adoptada en el ejercicio de su cargo. Eso hace unos años no habría sido posible. Sin embargo, a pesar de las grandes manifestaciones pidiendo la libertad de los presos políticos, sigue siendo una gran mayoría del Estado la que justifica y aplaude medidas que creíamos relegadas a las crónicas de otros tiempos. 

Es muy impactante la forma en la que las sociedades de forma mayoritaria pueden normalizar e incluso banalizar la corrupción, la precariedad, la desigualdad, las carencias de participación democrática y la represión. Pero, además de Naomi Klein, sobre este proceso social de “banalización del mal” ya nos alertó décadas atrás otra mujer, Hannah Arendt, para explicar el proceso de aceptación de la barbarie nazi en toda una sociedad culta y adelantada, como lo era la alemana. Tal vez por lo extremo del caso sea más sencillo aplicarlo a cualquier proceso social de pérdida de derechos y valores, en los que la sumisión y aceptación de las situaciones conducen al peligro de la banalización del mal, que ya se está dando en otros países de Europa a través de un ascenso inusitado de la extrema derecha que ha llegado a ocupar este fin de semana masivamente las calles de Varsovia. 

El terreno pues, se ha vuelto fértil para que germinen las peores actitudes y talantes que acechaban a la espera del momento oportuno. Mientras la mayor parte de la sociedad acepta de buen grado esta inusitada represión. Pero que nadie se lleve a engaño: cuando la represión se activa ya no hay quién la gradúe. La represión tiene, además, carácter expansivo: ni se detendrá en el territorio catalán ni se limitará a la cuestión soberanista. O lo enfrentamos como lo que es, una involución democrática que puede plasmarse en los próximos meses en una nueva reforma reaccionaria de la Constitución o sufriremos en nuestras propias carnes ser las próximas víctimas de esta escalada represiva. Y entonces, quizás, ya no quede nadie para salvarnos.

Hace años aprendí que en el mundo de Derecho no existen las casualidades; ni mucho menos pude imaginar, entonces, que quienes deben aplicarlo se pudieran incluir en dicha premisa.

Una parte importante del Poder Judicial se ha aprestado con gran entusiasmo a participar en la resolución del conflicto político de Catalunya, sin ni siquiera pestañear ante la inadmisible instrumentalización que nuestro Gobierno ha hecho del mismo. En un Estado democrático y de derecho, no sólo los jueces debieran haberse cuestionado este dudoso y aberrante papel en el marco de un problema político, sino que deberían haber aplicado prudentemente el principio de mínima intervención que rige el derecho penal; éste establece que habrá de intervenir cuando no haya la más mínima duda de la comisión de delitos y que éstos sean graves. Siempre habrá de atenderse a otras herramientas menos lesivas, antes de acudir al derecho penal; por eso, se afirma, esta rama del derecho es la última ratio, el último lugar al que hay que llegar.

Sin embargo, desde el primer momento en que nuestro presidente del Gobierno hizo dejación de sus funciones políticas y activó la maquinaria judicial a través de la Fiscalía General del Estado, nos adentramos en la peligrosa senda de la politización de la Justicia, que abriga la máxima expresión del derecho penal como herramienta para reprimir el movimiento independentista en Catalunya.

Cómo, si no, entender que el Fiscal General del Estado -designado por el Gobierno y máximo responsable de un órgano fuertemente jerarquizado- emitiera instrucciones claras a sus fiscales, ya materializadas en desconcertantes acontecimientos: la presentación de una querella en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña contra miembros del Govern catalán y responsables del Parlament, el apercibimiento a 700 alcaldes de que se les tomaría declaración -aún antes de cometer ningún delito- y que en caso de no acudir serían detenidos, la consulta ante los fiscales del Tribunal Supremo sobre la aplicación del delito de rebeldía a los miembros del Govern, la presentación de una querella por sedición ante la Audiencia Nacional por las movilizaciones del 20 y 21 de septiembre, y las instrucciones directas -sin pasar por la autoridad judicial competente- para la actuación conjunta de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para reprimir la consulta del día 1 de octubre. Ésta última fue rápidamente anulada por la juez que dirige la instrucción ante el Tribunal Superior de Catalunya, de tan obscena, dado que estaba invadiendo sus competencias jurisdiccionales.

El máximo exponente de esta actuación gravemente politizada de nuestro Fiscal General del Estado lo ha constituido, sin lugar a dudas, la presentación de una querella por sedición ante la Audiencia Nacional, por la Fiscalía de dicho órgano.

Si ya es dudoso que el delito de sedición pueda calificar hechos que, como mucho, no son más que desórdenes públicos, mucho más inadecuado es suponer que el conocimiento de este delito es competencia de la Audiencia Nacional. Lo que sabemos es que dos organizaciones de carácter civil, ampliamente movilizadas desde hace años, con amplísima contestación social en aras a promover pacíficamente la independencia de Catalunya, organizaron una gran manifestación el día 20 de septiembre -que continuó el 21- como reacción a las 16 detenciones de altos cargos políticos y 13 entradas y registros, ordenados por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, en el seno de una investigación secreta.

Esta masiva manifestación organizada dio lugar a consecuencias lesivas, como daños a vehículos policiales o que la comisión judicial que llevaba a cabo los registros y detenciones tuviera dificultad para salir de un edificio, ante la muchedumbre congregada.

Sin embargo, vemos cómo, dejado de lado el principio de mínima intervención del derecho penal, lo que no son más que, presuntamente, desórdenes públicos, se han establecido erróneamente como sedición. En su querella, el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional tiene que remontarse a sentencias muy antiguas, próximas al fin del régimen franquista, para justificar este difícil encaje. Lógico, pues este delito era comúnmente empleado durante la dictadura franquista para reprimir todo tipo de movilizaciones sociales: huelgas, protestas, manifestaciones y finalizado el régimen, todavía persistía cierta inercia autoritaria.

El asunto de la competencia, una vez que se da por válida la existencia del delito de sedición, resulta muy forzado también. Las competencias de la Audiencia Nacional, por ser éste un órgano que se sustrae a la competencia ordinaria que impone las facultades de investigación al juez natural, correspondiente al territorio donde han sucedido los hechos, vienen establecidas bajo un principio restrictivo, que incluye casos tasados y cerrados: los contemplados en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este artículo deja fuera de la competencia de la Audiencia Nacional los delitos de sedición, pues son delitos contra el orden público y no contra la forma de gobierno ni contra las altas instituciones del estado.

Por último, se ha dirigido la imputación de los hechos sucedidos los días 20 y 21 de septiembre contra los organizadores de la masiva manifestación. Se ha abandonado un importante principio de atribución de la responsabilidad penal: el principio de culpabilidad. Sólo la arbitrariedad de los poderes públicos admitiría la responsabilidad colectiva o presunción de participación delictiva, por pertenecer a una colectividad determinada o grupo o población.

En el presente caso, determinadas consignas o actitudes organizativas de Jordi Sánchez y Jordi Cuixart, que abarcarían no sólo los hechos de los días 20 y 21 de septiembre, los ha llevado a una grave imputación y a considerarlos merecedores de la prisión provisional acordada, por hechos presuntamente cometidos por terceros, partícipes de dicha manifestación. Ellos llevaban el altavoz, ergo dirigían los ataques contra la comisión judicial para tratar de evitar las detenciones y registros, y conseguir, de tal forma, proclamar la independencia de Catalunya. Un salto cualitativo de difícil justificación desde el estricto cumplimiento del principio de personalidad o culpabilidad.

Mayor dificultad encierra, sin embargo, el motivo esencial de dicha resolución: el riesgo de reiteración delictiva. No en vano dedica el auto una extensa exposición de elementos circunstanciales, que se remontan más allá de estas fechas, tratando de explicar el “peligroso” activismo de que parecen hacer gala los dos investigados. Por lo tanto, se atisba claramente que resultaría primordial encerrarlos para evitar que en los próximos días continúen con su “sedicioso” proceder, convocando manifestaciones, sin solución de continuidad.

La calificación jurídica de sedición, la asignación de la competencia a la Audiencia Nacional y el encarcelamiento de las dos caras visibles del activismo pro independentismo podrían constituir, aún sin quererlo, unos resultados disuasorios de innegables consecuencias políticas: represión de las movilizaciones ciudadanas centralizada en un solo órgano judicial y alejado del territorio catalán, mediante una medida contundente y ejemplarizante. Todo esto podría provocar un efecto desaliento que desmovilice a los manifestantes.

Ante un problema político de calado, en el que cerca de dos millones de catalanes están dispuestos a movilizarse en las calles para defender pacíficamente la independencia de Catalunya, el foco no estaría puesto en los dirigentes políticos sino en la sociedad civil.

Ya lo dije: hace años que no creo en las casualidades.