El 8 de marzo es una fecha conmemorativa en la que las mujeres nos vemos constreñidas a condensar nuestras reivindicaciones y señalar las problemáticas que nos atraviesan en el fugaz espacio social y político de un día. Una de las problemáticas sociales que está mereciendo una insuficiente atención, es la de la restricción a la libertad de expresión de las mujeres.

Cada vez que aparece un relato público de denuncia sobre alguna forma de violencia, sea individual o colectivo, estén o no judicializados los hechos, se disparan los resortes del juicio social hacia las que alzan la voz y se agita interesadamente el pánico moral que rodea a la denominada “cultura de la cancelación”. Este constructo es sexista por definición, dado que no solo hunde sus raíces en el estereotipo de la mujer mala por defecto, que se dedicaría a dañar la imagen social del señor, de forma caprichosa e irresponsable o peor aún, por motivos espurios, para cosechar algún tipo de rédito. Este constructo, además, implica negar que las mujeres somos sujetos políticos con capacidad discursiva y de articulación. 

En realidad, las canceladas somos nosotras. Desde la época del #MeToo y sus oleadas posteriores, las mujeres venimos viviendo en silencio las represalias de alzar nuestra voz. Cuantas mujeres que han publicado relatos sobre discriminación o violencias en abierto, han recibido un burofax de advertencia de algún gran despacho que defiende la reputación del aludido o incluso del que se haya sentido aludido, que les exigen la inmediata eliminación de su publicación, bajo la amenaza de iniciar o bien un procedimiento penal por injurias o calumnias con publicidad o bien civil, de tutela al honor, en los que se anuncia que se solicitaran cuantiosas cifras en concepto de daño reputacional. 

Estos mecanismos de censura privada están teniendo el poder de silenciar a las mujeres, incluso cuando los hechos relatados son ciertos. Las mujeres saben que los tribunales empatizaran más con el honor de un señor que con la libertad de expresión e información de las mujeres. Y lo más relevante, ¿cuántas de ellas se pueden permitir dedicar la energía y los ingresos de años, en un procedimiento judicial que para obtener una decisión final, recorrerá diversas instancias durante años? ¿Y cuántas de ellas pueden asumir el riesgo de perder y enfrentar peticiones exorbitantes en concepto de daños y perjuicios? La expansiva mancha de aceite de la autocensura de las mujeres es una realidad democráticamente inasumible. En estas condiciones de asimetría, se puede sostener que las mujeres estamos teniendo la posibilidad de defender nuestra libertad de expresión?

Las pocas mujeres que deciden no doblegarse y defender a capa y espada la veracidad de su relato y la legitimidad de su acción de denuncia social, enfrentando este tipo de procedimientos judiciales por “difamación”, se ven abocadas a situaciones tremendamente desgastantes. Tienen que exponer y revivir la vivencia traumática que han relatado, pero estando ellas en la posición de investigadas o demandadas; tienen que recopilar pruebas, cuando a veces estas ya no son accesibles, o dependen de que quienes tengan información sobre los hechos, se avengan a dedicar su tiempo personal y a pasar por el mal trago de testificar en un juicio. 

También es compleja la situación de las mujeres que han actuado de “palomas mensajeras” o de altavoz de otras agraviadas más anónimas. Una vez amenazadas con la interposición de acciones legales, se ven en la tesitura de eliminar sus publicaciones de denuncia social, con la merma de su credibilidad personal, o de tenerse que defender probando la verdad, exponiendo a las agraviadas a salir a la luz y a declarar en un procedimiento judicial acerca de unos hechos, que por alguna razón ellas decidieron no denunciar ante la autoridad.   Desde el punto de vista jurídico y con acertado y consolidado criterio, los Tribunales exigen que para que la libertad de expresión e información prevalezca sobre el derecho al honor, los hechos denunciados de forma pública, tienen que ser ciertos. El problema reside en determinar cuál es el nivel de prueba sobre la veracidad de los hechos que es razonable y lícito exigir a las mujeres agraviadas. 

Aquí la perspectiva de género e interseccional deviene clave. Los procedimientos judiciales de tutela al honor deberían tener en cuenta la dificultad intrínseca de probar situaciones de discriminación y violencia; la capacidad contaminante de los estereotipos de género sobre la credibilidad de la mujer y la enorme influencia indirecta que el poderoso estatus social del demandante ejerce sobre muchos aspectos del procedimiento, entre ellos el de la aportación de prueba testifical.     

Las mujeres demandadas por “difamación” se ven en la compleja tesitura de demostrar situaciones que han podido suceder fuera de la mirada de terceros, que pueden haber sucedido décadas atrás, que en su momento aún no eran leías como una forma de violencia por la sociedad, o sobre las que sea difícil encontrar quienes quieran testificar, por diversos motivos, sea por el miedo a las consecuencias negativas que pueda activar el demandante o incluso para evitar la incomodidad de tener que asumir ante un juzgado que cuando sucedieron esos hechos, miraron hacia otro lado. 

Además de las dificultades probatorias, no resulta infrecuente que en los procedimientos de tutela al honor se ignore tanto la dimensión democrática de la libertad de expresión e información, como el interés general de que las mujeres podamos realizar denuncia pública. Cuanto más ineficiente es la respuesta de las administraciones a la hora de proteger e investigar las discriminaciones y violencias que enfrentan las mujeres, más margen se nos debería conceder a la hora de realizar denuncia social. 

Hacer público un relato social de denuncia, ni pretende ni puede desencadenar las consecuencias de una denuncia legal, porque su finalidad es la creación de consciencia, la interpelación y la transformación social para avanzar en derechos para todas. Hemos tenido que esperar hasta el 2022 para que los organismos internacionales recordaran a los estados que sin la protección incrementada de la libertad de expresión de las mujeres, no se logrará avanzar hacia la igualdad. 

Nos hallamos ante un momento histórico de progresiva comprensión por parte de la sociedad y del sistema judicial de que la denuncia pública de las discriminaciones y de las violencias que enfrentan las mujeres no es un conflicto entre privados, es una acción política que los valores democráticos llaman a proteger. Las mujeres que están peleando ese derecho, enfrentando incluso procedimientos judiciales, son nuestras insumisas del silencio. Estas mujeres merecen y necesitan todo el apoyo social, porque las resoluciones judiciales que se dicten en cada uno de sus procedimientos judiciales moldearán el derecho a la libertad de expresión e información de todas nosotras. Una libertad, que en el actual contexto de regresión de derechos, deviene aún más necesaria y valiosa que nunca.  

Cuando el legislador ha querido encontrar la fórmula para castigar una conducta lesiva que le parece relevante por los daños sociales que provoca, procura encontrar la manera. Un ejemplo paradigmático del desarrollo de política criminal alrededor de un delito es el supuesto del delito de incitación al odio. El ahínco en erradicar este tipo de conductas ha sido tal, que el legislador ha castigado su comisión directa e incluso indirecta y ha previsto una pena incrementada cuando este tipo de discursos se propaguen en el entorno virtual. Periódicamente se hacen formaciones a cuerpos policiales, judicatura y Fiscalía, se han publicado guías específicas de apoyo a las víctimas, todos los cuerpos policiales tienen protocolos específicos sobre esta materia y en 2019, la Fiscalía General del Estado publicó una guía interpretativa sobre el delito de odio, para ayudar a que las fiscalías de todo el Estado aplicaran ese delito de forma adecuada y con un criterio interpretativo unificado.

Otro ejemplo destacado de la proactividad del legislador en la persecución de delitos cometidos en el entorno virtual es el de los nuevos delitos de divulgación de contenidos que induzcan a los menores de edad al suicidio, a la autolisis o a los trastornos de la conducta alimentaria, introducidos por la Ley Orgánica 8/2012 de protección a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.  

A la vista de los anteriores ejemplos delictivos, resulta inevitable preguntarse por qué el legislador no se ha comprometido con la misma determinación a sancionar las violencias digitales contra las mujeres que operan de forma muy similar. Los delitos del Código Penal aplicables a las violencias digitales contra las mujeres no son eficientes. El delito de acoso o stalking no se adapta bien al ciberacoso; el delito contra la intimidad está francamente mal formulado y provoca serios problemas de interpretación; las vejaciones leves sólo están previstas para el marco de la (ex)pareja o las de contenido sexualizado, por incorporación de la Ley Orgánica 10/2022 –Ley del “sí es sí”–; y las deepfakes sexuales sólo parecen encajar en el delito genérico contra la integridad moral. En definitiva, necesitamos una revisión profunda de los delitos que pretenden dar respuesta a este tipo de violencias contra las mujeres tan extendido.  

Pero la reflexión sobre las herramientas legales existentes para erradicar las violencias digitales contra las mujeres no se debería limitar al análisis de la efectividad de los delitos existentes sino que debería abordar aspectos más transversales, entre ellos, el de la propia conceptualización de la responsabilidad de quienes las ejercen. 

El Derecho Penal tiene entre sus pilares irrenunciables el principio de que cada quien será responsable sólo de su propia conducta. ¿Cómo conciliar este principio esencial con las diversas formas de ataque colectivo que ocurren en el espacio virtual? Entre las múltiples dinámicas lesivas que ocurren en ese espacio, el linchamiento mediático de mujeres –sobre todo feministas– merece un lugar destacado. Cuántos casos conocemos de tuiteros, youtubers, tiktokers y otros barones de la machoesfera que se dedican a señalar mujeres –ridiculizándolas, desprestigiándolas o denigrándolas– señalamiento que fruto de la comunión ideológica y del sentido de pertenencia a la comunidad, opera como un mandato indirecto y desencadena una auténtica carnicería virtual de éstas. El espacio virtual tiene unos códigos propios y sus usuarios entienden perfectamente qué respuesta adhesiva se espera de ellos cuando sus gurús apuntan hacia un objetivo concreto. Los barones de la machoesfera nunca se manchan las manos, suelen tener asesoramiento legal y saben bien que no deben cruzar la línea del insulto directo o del llamado a ejercer violencia contra estas mujeres. Sin embargo, son plenamente conscientes de que el hecho de señalar a una mujer va a conllevar la inexorable consecuencia de que su ejército de trolls hagan el “trabajo sucio” y crucen la línea delictiva, insultando, vejando y amenazando de forma grave esas mujeres, amparados por su carácter masivo y a menudo, por el anonimato. 

Cuando este patrón comunicativo deliberado se repite una y otra vez se cierne sobre un grupo de población que ya enfrenta discriminación estructural y además, se genera con el propósito de obtener réditos en forma de audiencia, votos o monetización ¿acaso no se trata de una evidente forma de violencia contra las mujeres? 

Desde la óptica legal, cuando alguien ejerce una influencia sobre otra persona que tiene el potencial de hacer nacer en ella la voluntad de cometer un hecho delictivo sobre una víctima concreta se considera inducción, una forma de autoría del delito. Podemos discutir si es más estratégico aplicar esta forma clásica de autoría del delito a la provocación al linchamiento virtual de mujeres o bien si sería mejor apostar por conceptualizar una nueva forma de autoría específica para el medio virtual. De lo que no cabe duda, es que cuando una conducta lesiva de gran alcance preocupa al legislador, éste, activa todos sus recursos para darle respuesta. ¿Para cuándo pues la protección de las mujeres en el entorno virtual va a empezar a ser considerada una prioridad?

Rosalía, hace unos días, después de que un rapero divulgara un nude suyo ficticio, denunciaba vía Twitter que esta práctica era una forma de violencia y que los cuerpos de las mujeres no eran un objeto de consumo.

Las violencias sexuales mediante las nuevas tecnologías están a la orden del día. Frente a este fenómeno, el Tribunal Supremo ha venido realizando una labor interpretativa muy innovadora. En 2021 castigó por primera vez la “violación online”, en un supuesto de ciberintimidación, en el que el agresor logró que las adolescentes realizaran conductas sexuales indeseadas, consistentes en la introducción de miembros u objetos en sus propios cuerpos, acciones que este contemplaba a través de las pantallas. Estos precedentes jurídicos están ayudando a dejar atrás la limitada concepción de la violencia sexual como acceso físico indeseado, para avanzar hacia el paradigma más amplio del respeto a la libertad sexual.

Este es el prisma desde el que tenemos que analizar las nuevas formas de violencia sexual, como las cometidas mediante la Inteligencia Artificial. La Inteligencia Artificial generativa ya está consiguiendo crear voz, imagen o vídeo con un grado tan alto de sofisticación que consigue persuadir sobre su autenticidad, de ahí su nombre, deepfakes. 

A nivel europeo, la propuesta de ley de Inteligencia Artificial está teniendo en cuenta la necesidad de regular las deepfakes, estableciendo una serie de exigencias de transparencia a su creación. Mientras tanto, la ciudadanía no está teniendo al abasto herramientas para chequear la veracidad de estas creaciones, que ya están circulando por doquier, y la sociedad sigue muy apegada a la creencia de que lo que se puede ver, es cierto. Este poder de convencer sobre la veracidad de algo que es falso no puede subestimarse, ya que tiene una enorme capacidad de incidir en la formación de la opinión pública y en la creación de realidad social.

La consideración de las deepfakes sexuales como nueva forma de violencia sexual, plantea retos técnicos, éticos y legales. ¿En base a qué elementos deberíamos definir qué consecuencias debe acarrear esta conducta?

Quien crea estas deepfakes sexuales sabe que está creando un producto comunicativo falso, que son una forma de engaño y manipulación y que no cuenta con el consentimiento de la mujer. También sabe del efecto social que va a provocar su divulgación. Sus objetivos pueden variar mucho, puede consistir en una estrategia de marketing como en el caso de Rosalía, en un ataque a una periodista crítica, en un acto de violencia contra la expareja, en un intento de desacreditar a una denunciante de violencia sexual, o en un acto de denigración misógino, entre otros muchos. Lo que sí será un denominador común será la intención. Divulgar la representación de los cuerpos y contenidos sexuales todavía consigue tener un devastador poder de represalia, descrédito, desprestigio y estigma de las mujeres. A esta dinámica patriarcal se le añade el hecho de que en la era de la posverdad, la distinción entre lo cierto y lo falso cada vez tiene menos valor social.

La llamada ley del 'solo sí es sí', en su trámite de enmiendas, perdió la oportunidad de regular como delito sexual las deepfakes a pesar de que una formación política lo propuso, pero sí asentó unos muy buenos cimientos para abordarlas en un futuro próximo, colocando el consentimiento sexual como elemento estructural del delito e incorporando por primera vez el concepto de daño social en las violencias sexuales.

Actualmente, los recursos legales frente a las deepfakes no son demasiado operativos. Una primera duda es si los tribunales tendrán la capacidad de determinar cuándo una imagen o vídeo ha sido creado mediante inteligencia artificial y por lo tanto es “falso”. Una segunda consideración es la de si los tribunales sabrán comprender que se trata de una forma de violencia contra las mujeres y que es grave. Y una tercera consideración es la de si contamos con infracciones que sean aplicables a esa conducta. Por el momento, en los delitos del Código Penal como el de divulgación inconsentida de imágenes sexuales, no le puede ser de aplicación porque está pensado para imágenes reales. El delito de stalking, consistente en la creación de perfiles falsos en las redes sociales o en webs de contactos, provocando el acoso o la humillación de la mujer, también le sería difícilmente de aplicación. En casos muy específicos, según el objetivo de la deepfake, podría acudirse a otros delitos como el de injurias, el de propiedad intelectual, el de coacciones o el de obstrucción a la justicia, entre otros. Por lo tanto, de momento, en sede penal, solo podríamos acudir al delito genérico contra la integridad moral. Otra opción sería acudir a otras jurisdicciones, como la normativa administrativa de protección de datos o la jurisdicción civil, de tutela al honor, la intimidad y la propia imagen.

Lo cierto es que urge innovar y que crear nuevos delitos para esta nueva forma de violencia sexual, no será suficiente. Se tendrá que realizar una reforma más profunda, de carácter conceptual. Será necesario repensar conceptos como el de privacidad, violencia, libertad, honor o dignidad, en un nuevo contexto social en el que el ámbito virtual, por mucha ficción que incorpore, es real, desde el momento en que lo son las consecuencias de las interacciones que se dan en él.

Lo que resulta claro es que la respuesta social y jurídica a las deepfakes no puede considerarlas un fenómeno de menor gravedad por el hecho de que se trate de creaciones ficticias, dado que estas también tiene la capacidad de causar un grave daño social a las mujeres. Posicionamientos públicos como el de Rosalía empujan a la sociedad a identificar estas nuevas formas de violencia sexual y a entender que el consentimiento sexual debe respetarse más allá de la esfera física.

El ataque constante a la ley del solo sí es sí y, sobre todo, al Ministerio de Igualdad dificulta distinguir cuándo el disenso reside en la crítica jurídica, en el interés partidista o en el machismo recalcitrante. Mientras tanto, las grandes damnificadas de esta tormenta perfecta son las mujeres, que se sienten abrumadas por el desconcierto y la inseguridad. 

La propuesta de reforma de la ley del PSOE aterriza en este escenario en un momento en el que la Ley ni tan solo ha podido desplegar ninguna de sus virtudes. Se pretenden equilibrios imposibles, por ejemplo, cuando se esgrime el “efecto indeseado” de las rebajas de las penas para justificar veladamente la reforma, para acto seguido admitir que esta no podrá frenarlas. A pesar de que la reforma reivindica su respeto al espíritu de la Ley, dado que mantiene indemne su definición de consentimiento, lo que persigue es neutralizar su innovador esquema delictivo. 

El Código Penal anterior dividía los delitos sexuales con base en dos factores que, combinados entre sí, creaban cuatro escenarios posibles: los abusos con o sin penetración y la agresión con o sin penetración. La ley del solo sí es sí eliminó la distinción entre abuso y agresión y conservó la distinción entre los casos con o sin penetración. La Ley proyectó la graduación de las penas según la gravedad del caso, ampliando la horquilla de penas e incorporando un delito agravado que englobaba una serie de modalidades más reprochables, como la de la actuación en grupo o la de la sumisión química. En síntesis, la nueva Ley no hacía desaparecer la violencia y la intimidación, sino que estas pasaban de ser un elemento que determinaba el encaje en uno u otro delito, a ser un elemento en base al cual graduar la pena aplicable.  

La reforma del PSOE supone una enmienda a la totalidad de este esquema, porque resucita la violencia y la intimidación como factores determinantes de un tipo u otro de delito. El enfrentamiento sobre el protagonismo que tienen que tener la violencia y la intimidación en el esquema delictivo proviene de una apuesta conceptual y ética –si ponemos el foco en el modo comisivo del delito, estamos relegando la ausencia de consentimiento en la definición del delito– pero también de una apuesta estratégica o práctica. 

El Código Penal previo a la Ley se está denominando como el “Código de la Manada” porque el hecho de tener que probar la existencia de violencia o intimidación, en un sistema judicial sin perspectiva de género, ha venido provocando que multitud de agresiones sexuales fueran erróneamente interpretadas como abusos, infravalorando el atentado a la libertad sexual de las mujeres que suponían. La cifra estadística de condenas por uno y otro delito muestra esta tendencia generada por la aplicación práctica de ese esquema delictivo por parte del sistema judicial.  

En la práctica jurídica, hemos venido chocando años y años contra los mismos muros. A pesar de la abundante literatura forense sobre violencia sexual, en los juicios, de forma sistemática, si no había lesiones -sobre todo genitales- no se lograba asentar la tesis de la agresión sexual. La interpretación de la intimidación todavía era un terreno más arduo. 

Antes de ahondar en la problemática de la intimidación, cabe resaltar que una de las virtudes de la Ley del sí es sí que no ha merecido suficiente atención es el hecho de que esta parte de la ausencia de consentimiento. Este enfoque empuja el análisis del consentimiento al discernimiento de los elementos objetivos que avalarían su existencia, dejando atrás el paradigma del “no es no”. Según este, solo había delito si la mujer rechazaba de forma explícita la imposición sexual, desconsiderando muchas formas de negativa no confrontativa y sobre todo, cargando de forma injusta a las mujeres con la responsabilidad de exteriorizar negativas que no estaban en posición de poder expresar debido a la intimidación. 

La intimidación se ha venido interpretando de forma inapropiada. Los operadores jurídicos no han querido o no han sabido ver qué factores atravesaban las situaciones de violencia sexual y han venido realizando un análisis de brocha gorda de la intimidación, reservándola demasiado a menudo para casos extremos en los que había amenazas o uso de instrumentos peligrosos. El análisis de la intimidación no ha comprendido que la misma reside en un entramado de factores coercitivos e inhibidores que son los que logran imponer las relaciones sexuales no consentidas. En los casos más avanzados, como la sentencia de la Manada, el sistema judicial ha alcanzado a perfeccionar el concepto de intimidación ambiental, pero que sigue sin atender a los ejes de poder presentes entre víctima y agresor, como podrían ser el vínculo con éste o la situación administrativa de la mujer, y a factores sociales como la desigualdad de género, la socialización en la inhibición de la respuesta ante las violencias o la certeza de la falta de credibilidad de la palabra de las mujeres. 

Detectados los problemas de interpretación sobre el concepto de violencia y de intimidación, es cierto que cualquier procedimiento judicial sobre violencia sexual enfrenta la dificultad de la prueba sobre los hechos. Esa dificultad probatoria responde en parte a la clandestinidad habitual en la que suceden esos hechos, pero, en gran parte, también responde a la forma de evaluar la prueba. Esta se centra en evaluar la credibilidad de las víctimas y a menudo deja de tomar en consideración otros elementos probatorios. A su vez, el análisis de credibilidad de las víctimas, en lugar de atender a los elementos objetivos que respaldan o no su relato, se dedica a hacer valoraciones sobre la razonabilidad de sus conductas, con base en estereotipos de género, a pesar del abundante y consolidado conocimiento científico existente sobre la materia. 

No podemos dejar de tener en consideración el resultado práctico que nos ha dejado el esquema delictivo centrado en la violencia y en la intimidación. A su vez, el debate debería situar en su debida medida la disputa sobre el redactado de los delitos sexuales. A fin de cuentas, a quienes se debería interpelar con más ahínco es a los operadores jurídicos, que son quienes -con la aplicación práctica de las leyes- tienen la llave del acceso a la justicia de las mujeres en materia de violencias sexuales.

El abordaje comunicativo de la polémica sobre la rebaja de penas como consecuencia de la entrada en vigor de la ley del 'solo sí es sí' está generando una nociva sensación de inseguridad y desprotección hacia las mujeres. Un efecto comparable al del terror sexual provocado con la mediatización de los pinchazos en las discotecas. La comprensible preocupación social, junto con la dificultad de comprender una cuestión jurídicamente tan compleja, está siento aprovechada para golpear fuerte al Ministerio de Igualdad.

En la batalla que se está librando, el debate sobre la técnica legislativa, la interpretación jurídica de la situación o los derechos de las víctimas e incluso de los condenados es completamente secundario. La reacción feroz de la judicatura y de otros operadores jurídicos, como la Fiscalía -incluso de sus sectores progresistas-, se ha centrado más en cerrar filas y defenderse de las críticas que en explicar, de forma pedagógica, por qué algunos tribunales han empezado a revisar penas a la baja.

Esta reacción da cuenta de cuánto ejercicio de poder está atravesando la contienda y, sobre todo, de qué poco arraigada está la cultura de la rendición de cuentas y qué poco receptivo es ese sector de la Administración a la fiscalización. El disenso entre el poder ejecutivo y judicial no solo está ensombreciendo una ley pionera, sino que le está haciendo el juego a las derechas, que están aprovechado de forma muy oportuna la deslegitimación del Ministerio de Igualdad.

Dicho esto, la mejor manera de disipar el ruido y reconducir la polémica hacia el genuino debate jurídico es contribuir a esclarecer la situación jurídica. La ley del 'solo sí es sí' se aprobó con la vocación de equiparar los derechos reconocidos a las víctimas de violencias machistas a las de violencias sexuales. Las disposiciones finales de la ley también modifican otras leyes, entre ellas el Código Penal. Además de eliminar el abuso sexual, la ley opera diversos cambios estratégicos, como la introducción de la sanción de quienes compartan los vídeos íntimos divulgados sin consentimiento que reciban, la incorporación de penas innovadoras como el hecho de que la empresa pueda ser autora del delito de acoso, entre otros. En cuanto a las penas, la tónica general, ha sido la de no modificar las penas máximas, y la de rebajar las penas mínimas, ampliando así el margen de la pena aplicable.

Sobre la reforma de los Códigos Penales hay que saber que las leyes de reforma suelen venir acompañadas de un manual de instrucciones llamado régimen transitorio, que fija los criterios para ir implementando el cambio. Pero cuando el Código Penal se reforma como consecuencia de la aprobación de leyes que regulan otras materias, como ha sucedido en la L.O 8/2021 de protección a los menores o la L.O 10/2022 del solo sí es sí, la reforma no suele venir acompañada de ningún régimen transitorio.

La incorporación de nuevos delitos no genera demasiada problemática, pero si la reforma consiste en la modificación y fusión de delitos, como en este caso, la situación deviene jurídicamente muy compleja. A falta de régimen transitorio definido, solo puede acudirse a los criterios interpretativos del Código Penal, entre los que se encuentra el principio de aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo y el principio de que en caso de duda, prevaldrá la interpretación más favorable al reo. Estos criterios forman parte del sistema de garantías y no deben ser puestos en cuestión, dado que nos protegen a toda persona que atraviese un proceso judicial.

Estos criterios son muy genéricos y la determinación de cuál es la ley más favorable es muy compleja, dado que hay que escoger en bloque una de las dos leyes y éstas pueden beneficiar al reo en algunos aspectos y perjudicarlo en otros. Por ello, las situaciones transitorias suelen resolverse de forma progresiva, a base de la aprobación de criterios interpretativos por parte de los tribunales, sean las Audiencias Provinciales o el Tribunal Supremo, u otros operadores jurídicos, como la Fiscalía. 

Aterrizando a la revisión de sentencias condenatorias, éstas pueden provenir de la iniciativa del propio tribunal o de la petición de las partes. Esta revisión para nada es un proceso automatizado. La revisión debe respetar los hechos probados y los razonamientos jurídicos de la sentencia firme y se debe realizarse mediante una resolución motivada, que analice las particularidades del caos y justifique el criterio interpretativo en base al cual concede o no la revisión. La revisión no debe limitarse a una mera comparativa aritmética de cambios de penas. Y más cuando la reforma supone la reconfiguración de delitos, porque los modifica o los fusiona, como ha sucedido.

Por ende, la revisión solo será posible para un sector muy concreto de condenas, que son las condenas en las que la sentencia haya argumentado la procedencia de aplicar la pena mínima. Pena mínima que, a su vez, tiene un tramo superior e inferior. Sobre este particular, conviene recordar que antes de ser aprobada, la ley del 'solo sí es sí' fue revisada por el Consejo Fiscal, por el Consejo de Estado y por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Éste último advirtió que la rebaja de las penas máximas podía provocar la petición de revisión de sentencias, pero nada dijo sobre los posibles efectos derivados de la rebaja de los umbrales mínimos de las penas. Probablemente el CGPJ no dijo nada al respecto, porque la rebaja del umbral mínimo de las penas no conlleva el efecto de la necesaria revisión automática de las penas.

La situación, como todo en Derecho, es interpretable y frente a la diversidad de posibilidades interpretativas, algunos tribunales han optado por la más alejada del espíritu de la ley del solo sí es sí. Y esa es precisamente la crítica que el Ministerio de Igualdad ha realizado a la judicatura a la vista de que algunos tribunales se han precipitado a conceder revisiones de sentencias con rebajas de penas, tan solo porque la reforma del Código Penal ha rebajado el umbral mínimo de las penas. Este proceder resulta cuestionable, dado que cuando la pena de la sentencia dictada con el Código Penal precedente también forma parte de la horquilla de pena del nuevo Código, no tendría por qué revisarse la sentencia. Al menos, este ha sido el criterio seguido en anteriores reformas del Código Penal.

El foco cortoplacista, centrado en las penas, está dificultando un análisis con más perspectiva de los efectos que puede reportar la ley. De entrada, la ampliación de la horquilla de penas aplicables junto con el hecho de que en determinados casos no agravados del delito de agresión sexual, en atención a la menor entidad del hecho, se pueda atenuar la pena, permitirá a los tribunales ajustar al máximo la proporcionalidad de las penas. Por otro lado, la rebaja de las penas mínimas puede fomentar que los agresores opten por indemnizar las víctimas y por repararlas de otras formas, para llegar a juicios de conformidad, en los casos en los que la legalidad lo permita, fomentando la reparación y la autonomía decisoria de las mujeres en sus procesos judiciales. Pensando a largo plazo, quizás la reforma penal operada por la ley dé una sorpresa a todos los detractores del Ministerio y acabe contribuyendo a aumentar la tasa de condenas y a reducir la impunidad en las violencias sexuales.

El pasado diciembre, el grupo The Left del Parlamento Europeo publicaba un informe sobre la estrategia comunicativa antifeminista de las derechas en Europa, que radiografiaba cómo las proclamas contra el aborto o los derechos LGTBI a menudo tienen más de instrumento para activar ciertas inseguridades y/o ciertos sentimientos de pertenencia para cosechar voto conservador, que de debate ideológico genuino.   

En Europa, las derechas están siguiendo una estrategia muy clara de gira de tornos, convirtiendo a los victimarios en víctimas. Bajo el pretexto del derecho a hablar de temas polémicos como la inmigración, introducen discursos racistas. Y cuando se les ponen límites, denuncian la censura de las izquierdas, que pretenden imponer el dogma de lo “políticamente correcto”. También buscan deslegitimar las izquierdas, cuando no criminalizarlas, por actuar con agresividad, a base de cancelación y escrache. Las derechas han llegado a provocar exprofeso la judicialización de algunos de sus mensajes políticos, para darles más publicidad y reforzar su posición de parte agraviada. Otra estrategia win- win, muy manida de las derechas, es la de alimentarse de la indignación. Expresan sus posicionamientos de forma provocadora e hiriente, para que tanto la ferviente adhesión de sus partidarios como la indignada crítica de sus detractores, les den publicidad. 

La novedad reside en que por primera vez, un sector de mujeres organizadas, las detractoras de la autodeterminación del género, deja atrás la espontaneidad del debate político genuino y adopta una estrategia comunicativa organizada y ambiciosa. Los mensajes mediante los cuales vehiculan sus posturas ideológicas, las dosis de demagogia, el perfil de quienes escogen como emisoras e incluso los acontecimientos alrededor de los que aprovechan para introducir discurso, están calculadamente pensados. 

El debate sobre la autodeterminación del género está siendo tan hiriente como ingenuo. Las críticas se reducen a su virulencia y a lamentar la división del movimiento feminista, en un inoportuno momento de retroceso de los derechos de las mujeres. Algunas obviedades, que claman al cielo, misteriosamente no están desencadenando ninguna reacción. Aumentan los feminicidios, las violencias sexuales están desbocadas, retiran las custodias a las madres que denuncian a los padres por abusos, etc... y de todas estas trincheras, las custodias del sujeto mujer escogen como prioridad política la supuesta amenaza que representa la elección sentida del género. ¿Realmente la autodeterminación del género representa una amenaza para las políticas públicas de igualdad? ¿No será que en realidad este debate es sólo ruido, una forma de distraer la atención sobre la estrategia de verdad, la de lograr imponer un relato, que facilite la conservación de ciertas cuotas de poder?  

Más allá del folclore comunicativo, hay dos aspectos de la estrategia comunicativa contra la autodeterminación del género, que merecen ser reflexionados. La primera reflexión es en clave de autocrítica: si los feminismos hubiéramos debatido en profundidad sobre qué límites éticos nos auto imponemos en la expresión de nuestros disensos, y sobre qué relación directa tienen esos límites éticos con la preservación de nuestra identidad y legitimidad política, el debate, seguramente, se hubiera vehiculado de otro modo. Tener claras qué fronteras discursivas no pueden cruzarse, por integridad y por empatía, hubiera facilitado que la colectividad feminista se posicionara para frenar ciertas derivas.

La segunda reflexión, enlazada con la primera, tiene que ver sobre cómo concebimos la libertad de expresión desde los feminismos. Apostamos, como hacen las derechas, por la concepción liberal de la misma, según la cual consiste en el derecho individual a poder expresarse sin límites derivados de restricciones ajenas. O bien por el modelo de derechos, según el cual la libertad de expresión es un derecho que se puede ejercer con responsabilidad, en la medida que contribuya al debate público, respete los derechos fundamentales y no discrimine a las colectividades subalternizadas. En este segundo modelo, la fijación de los límites a la libertad de expresión, tiene en cuenta la relación de poder existente entre la persona emisora y la persona destinataria, y si el objetivo del mensaje, es ampliar o restringir derechos.

Partiendo de este prisma, no es difícil constatar qué concepción de la libertad de expresión están ejerciendo las detractoras de la autodeterminación del género. Tampoco es difícil hallar similitudes con la estrategia comunicativa de las derechas. Las detractoras de la autodeterminación del género se reivindican víctimas de la censura, a pesar de que se encuentran en clara ventaja social, política y comunicativa respecto de las personas trans. También se reivindican víctimas de la hostilidad de la inqueersizión, a pesar de que están banalizando opresiones, luchando contra la consolidación de derechos y negando identidades.  ¿Resuena a ejercicio de poder, no?  

Parece ser que el confort de la poltrona académica y las fantasías partidistas les ha hecho olvidar a algunas, las herramientas de lucha colectiva: el disenso, la confrontación y la protesta. Los feminismos no podemos renegar de la denuncia social que nos ha servido históricamente para conquistar derechos, ni podemos recriminar a quienes la están usando contra la opresión de la hegemonía de la que formamos parte. 

Lo absurdo de todo, es que en el fondo da igual lo que opinen esas señoras. Incluso da igual lo que opinemos todas. Manda la calle y la realidad es que las identidades diversas cada día fluyen con más fuerza. Las detractoras de la autodeterminación del género lograran titulares, el reconocimiento del establishment, formar partidos políticos e incluso retrasar la aprobación de leyes, pero la batalla del género la tienen perdida desde hace tiempo. 

El proceso judicial es un caramelo, como estrategia comunicativa, todo son ventajas. Su duración consigue lo que cualquier campaña comunicativa ansía, mantener el interés durante un tiempo prolongado. Las oportunidades comunicativas se multiplican, con el capítulo de la presentación de la querella, el de la admisión a trámite, el de las declaraciones de los investigados, etc. hasta llegar al momento del juicio. En paralelo se desarrolla el juicio social, que explota las jugosas novedades legales, sean reales o ficticias. Las redes sociales arden y las tertulias organizan el circo de opinólogos que opinan sin criterio, pero ello no importa, porque el objetivo es entretener.

Los procesos judiciales son un producto comunicativo que interesa a todos. Siempre tienen la capacidad de generar un escenario de combate atractivo y de fácil digestión: se dirimen victorias y derrotas, hay justos y pecadores. La contienda judicial suscita un morbo particular, el del espectáculo de cómo va a reaccionar la persona denunciada ante la embarazosa tesitura de tener que dar explicaciones y someterse a interrogatorios.

Cuando los procesos judiciales se dirigen contra las mujeres, el interés se multiplica. A nadie se le escapa que el terreno judicial no es amigo de las mujeres en general y del feminismo en particular. Que la mujer denunciada juegue con desventaja hace aumentar el morbo. Cuánta excitación genera la expectativa de contemplar la disciplina de la mujer rebelde denunciada, mediante las formalidades legales y su inevitable sujeción a la autoridad judicial. Ese doblegamiento moral es exactamente el efecto que busca la misoginia organizada. Con el impulso de esos procesos judiciales, saca rédito de abanderar la osadía de lo “políticamente incorrecto”: ellos son los valientes que se atreven a denunciar a las mujeres rebeldes, son los patriotas de la masculinidad hegemónica, los justicieros que le darán su merecido a esa mujer, y a todas las que ella representa. Qué mejor política comunicativa hay que el castigo ejemplarizante, y qué mejor castigo hay que el legal, el refrendado por el Estado.

El proceso judicial penal también tiene ventajas prácticas, si se pierde, no se imponen las costas al querellante y lo mejor de todo, el resultado final del proceso nunca acaparará la misma atención que generó la presentación de la querella. El archivo del proceso durante la fase de investigación o la absolución en juicio quedaran diluidos en la lejanía de los tiempos. Al final del recorrido judicial, lo que quedará en la conciencia social será una nebulosa sobre lo problemática que era esa mujer que fue denunciada. Criminaliza, que algo queda…

En la experimentación de cómo cosechar rédito político a base de acoso judicial, la misoginia organizada ha hecho un descubrimiento fenomenal: el delito de odio contra los hombres. Se trata de acusar a las feministas de odiar, vejar, discriminar y maltratar a los hombres. La perversión de girar los tornos, promete no dejar indiferente a nadie. El invento tiene todos los ingredientes para ser una fórmula de éxito: genera indignación, es un desafío legal, se basa en estereotipos y vehicula un mensaje político largamente reivindicado por la derecha: la violencia no tiene género. Y si ellas también son malas, las políticas de igualdad y la legislación de violencia de género no tienen justificación. Bueno, bonito, barato. 

Los festines comunicativos organizados por el hooliganismo judicial de la misoginia organizada, nos empujan a reflexionar sobre nuestras estrategias de respuesta a sus políticas comunicativas. El impulso de solidarizarnos con las mujeres atacadas no nos pude hacer caer en la dinámica de acabar dando aún más visibilizad a los atacantes. Ser conscientes de que nuestras emociones son la gasolina de su expansión divulgativa, es un primer paso necesario. Nuestra solidaridad e incluso nuestra acción de denuncia o de crítica, catapultan la divulgación de sus contenidos mucho más allá de sus círculos de influencia primarios. La misoginia organizada no solo se aprovecha de la sororidad, también lo hace del patriotismo masculino, que redivulga servilmente sus contenidos, para colaborar a defender el orden establecido y satisfacer su anhelo de pertenencia identitaria. Su política comunicativa es un éxito total, aunque por motivos antagónicos, todos acabamos colaborando a amplificar sus discursos. Y con ello la banalización de las violencias y la deslegitimación de las reivindicaciones legales y políticas de las mujeres van perdiendo terreno.

Además de la batalla cultural que se está librando, la misoginia organizada tiene otros objetivos más terrenales. La verdad es que con rascar un poco basta para darse cuenta que detrás de cada cruzada antifeminista, no siempre brilla una batalla moral. Desde hace tiempo, una gran parte de la misoginia organizada ha dejado de priorizar el combate ideológico y el apego al valor de las ideas. El odio organizado de hoy tiene mucho de instrumental, es un reclamo, un anzuelo, es clickbait. Forma parte de una estrategia económica millonaria que traspasa fronteras, en la que se invierten muchos recursos y de la que se espera mucho rédito. La tajada, según cada quien, es directa o indirecta y se concreta en votos, en influencia, en audiencias, en contratos, en followers, en publicidad, en clientes o en monetización de contenidos. Por ello, la mejor manera de dar apoyo a las mujeres asediadas por las acciones de la misoginia organizada es la de trabajar colectivamente para desenmascarar a los atacantes. Visibilizar quién hay detrás de estas acciones legales, qué objetivo real persiguen, qué ideas están transmitiendo, qué medios de comunicación y qué aliados políticos les apoyan, nos permite adquirir perspectiva sobre la estrategia global en la que se enmarcan de forma totalmente calculada y deslegitimar a los atacantes. Que no nos engañen, no es debate ideológico, es violencia política contra las mujeres. 

La propuesta de aprobación de leyes estatales como la Ley LGTBI y la Ley trans, o la propuesta de reforma de la Ley 5/2008 catalana de violencia machista, ha suscitado un enconado debate sobre la autodeterminación de género o derecho a escoger el género con independencia del sexo biológico, y sobre las consecuencias de instaurar el mismo. El estilo de las críticas contra la reivindicación de este derecho evoca demasiado el odioso lema de Hazte Oír: “Que no te engañen”. Por otra parte, la adscripción política de quienes sostienen esta postura, fundamenta la sospecha de si se trata de una discrepancia ideológica o sobre todo, de una pugna partidista.

La objeción central de quienes están en contra de este derecho, es el hecho de que la desigualdad entre hombres y mujeres viene determinada por el sexo biológico y que el género no puede ser elegido. Para sostener esta postura, se apoyan en la “verdad científica” del sexo biológico, frente a la identidad de género, que tildan de mero sentimiento. La postura favorable a la inclusión de la diversidad de género defiende que este argumento es reduccionista y demagógico. No se niega que el sexo biológico sea fundamental, ni que la mayoría de las mujeres tengan vulva. Lo que se alega es que las mujeres que no tengan, también deben ser tenidas en cuenta. La identidad de género consiste en la reivindicación y la puesta en práctica social de una identidad individual escogida, construida más allá del sexo biológico. Ello no es incompatible con admitir que existen unas normas socioculturales de género, que nos son impuestas y que nos condicionan a todas las mujeres, incluidas las mujeres trans.

El sistema patriarcal se sostiene a base de imponernos límites a las mujeres, recortándonos derechos, imponiéndonos roles o restringiéndonos espacios. Las violencias machistas son represalias por haber transgredido estos límites, poniendo en riesgo el poder masculino hegemónico, sea por parte de mujeres cis, de mujeres trans o incluso de personas no binarias. Lo que determina la opresión y la desigualdad de las mujeres no es sólo la vulva, sino sobre todo la construcción social que se le asocia, el género. No podemos obviar la perspectiva interseccional, que nos recuerda que algunas mujeres enfrentan un impacto aún más severo de aquellas violencias machistas, por su condición de colectivo discriminado y vulnerable.

El otorgamiento de protección a la diversidad de mujeres existente por parte de la normativa de violencia de género machista no es algo nuevo. En Catalunya, es desde el 2008 que la ley sobre violencia machista viene reconociendo a las mujeres trans como merecedoras de protección. El Tribunal Constitucional, desde su sentencia 929/2007, viene reconociendo que el Estado debe considerar el sexo sentido o social, por encima del biológico. Por su parte, la Fiscalía, desde su Circular del 6/2011, ha venido avalando una interpretación de la ley de violencia machista estatal 1/2004 que asegure la protección de las mujeres trans. No parece que durante todos estos años el sistema de protección a las mujeres se haya resentido de haber ampliado el espectro de mujeres protegidas.

Las posturas contrarias a la autodeterminación de género, han llegado a lanzar afirmaciones alarmistas como el hecho de que si la categoría mujer dejaba de fundamentarse en algo tangible como la vulva, cualquiera podría reivindicar ser mujer. Esto podría llegar a provocar que algunos maltratadores evitaran la aplicación de la ley de violencia machista. El fomento de temores irracionales recuerda demasiado el mantra de las denuncias falsas, estadísticamente irrisorias, pero tan tóxicas de cara a la opinión pública. Agitar esta falsa idea supone una irresponsable banalización de las violencias que rodean las vidas de las mujeres trans. También supone una comprensión superficial y frívola de lo que es la identidad. Esta no es un capricho volátil ni un producto neoliberal, sino que es un proceso, que, de hecho, no todas las personas tienen la valentía de recorrer. La identidad atraviesa y condiciona todos los aspectos de la vida, las relaciones familiares y filiales, el acceso a la salud, a la vivienda o al trabajo. Las violencias que enfrentan quienes desafían la normatividad, hace muy poco plausible que nadie  usurpe de forma instrumental una identidad.

A pesar de lo absurdo de este riesgo, está sirviendo de pretexto para exigir a las mujeres trans que demuestren su identidad de mujer. La única ley que se ha permitido la obscenidad de otorgar “carnés de mujer”, fue la Ley 3/2007 de rectificación de mención registral del sexo. Una ley la derogación de la cual viene siendo reclamada desde años atrás, porque contraviene los estándares internacionales que avanzan hacia la despatologización de la diversidad de género. La identidad de género forma parte de la autodeterminación personal y ningún estamento médico o judicial debe otorgarla. Las mujeres trans son mujeres por derecho propio, no por concesión.

Ninguna de las nuevas propuestas de leyes LGTBI estatales, ni tampoco la reforma de la ley de violencia machista catalana, deja de considerarnos a las mujeres cis ni nos quita ningún derecho, sólo pretende ampliar el espectro de mujeres protegidas. A pesar de ello, se han articulado iniciativas que afirman sin pudor que estas leyes encubren una conspiración para borrar a las mujeres. La idea subyacente a esta postura ha sido tachada de tránsfoba, porque presupone que las “mujeres de verdad” ostentan el monopolio de esta identidad y tienen derecho a fiscalizar la del resto de mujeres diversas. Algunas voces expertas han denominado la “herida interseccional” la agresividad con la que se responde quien siente que no se está reconociendo su lucha, cuando se le interpela para tomar consciencia de sus propios privilegios. Si alguien puede quejarse de invisibilización, son las mujeres trans.

Las contrarias a la ampliación de la categoría mujer más allá del sexo biológico, también esgrimen otras dos consideraciones de segundo orden. Una de ellas es la de la inseguridad jurídica. En el ámbito registral y estadístico, a nivel internacional, voces jurídicas expertas ya están elaborando fórmulas para acoger la diversidad de género, incluidas las personas no binarias. A nivel estatal, el Pleno del Tribunal Constitucional, recientemente fijó una postura clara. En su sentencia de 99/2019 de 18 de julio, sobre la modificación de la mención de sexo de un menor trans, asumió que el orden público legal no podía anteponerse al ejercicio de derechos fundamentales, entre ellos el de la dignidad y el de la libre determinación personal. En el ámbito de la violencia machista, las mujeres trans ya vienen siendo incluidas en las estadísticas. Respecto de la compleja cuestión de las personas no binarias, habría que empezar por preguntarles si no identificándose con una identidad masculina ni femenina, considerarían adecuado obtener protección en la normativa contra la violencia machista o bien en otras leyes antidiscriminatorias. La otra consideración de segundo orden es si el cuestionamiento de la categoría mujer, podría deslegitimar las políticas públicas de igualdad, si se cuestiona la categoría mujer. Este argumento no tiene ningún fundamento objetivo. De hecho, lo único que ha venido erosionando estas políticas públicas, ha sido el embate de la extrema derecha y la falta de compromiso político, que se ha traducido en asfixia presupuestaria.

Los feminismos hemos reivindicado la existencia de una categoría “mujer” estratégicamente útil para aglutinar reivindicaciones y potencial político, y a la que no tenemos por qué renunciar. Otra cosa, es que esa categoría sea empleada para negar la diversidad de mujeres existentes. Lo cierto es que las mujeres cis no hemos hecho lo suficiente auto crítica hacia la exclusión de la diversidad que ha atravesado la construcción de nuestro feminismo blanco y cisheternormativo. Y este es el que hasta ahora ha impregnado las leyes sobre los derechos de las mujeres.

Quizás la ética feminista sea la clave para posicionarnos en este hiriente debate: el sistema de protección de las mujeres frente a las violencias de género no puede seguir dejando fuera a una parte de las mujeres que las sufren. Se trata de sumar derechos, no de restar.

El 1 de julio del 2015, entró en vigor la Ley Mordaza. Lo apropiado de su denominación ha hecho que se instaurara de manera general, hasta el punto de tener su entrada en Wikipedia. Organismos internacionales como la Comisión de Venecia (Comisión Europea para la Democracia por el Derecho) del Consejo de Europa, se posicionaron en su contra, ya antes de su aprobación. Los movimientos sociales han clamado para su derogación desde el inicio, y es una asignatura ya inaplazable para el actual gobierno de coalición. La cascada de más de un millón de sanciones que se han dictado a su amparo durante el confinamiento para lograr el control de la población y castigar a los sectores más vulnerabilizados, ha sido la gota que ha colmado el vaso.

La Ley Mordaza se puede criticar desde muchas ópticas, pero quizás una de ellas, central y transversal, es la de instaurar el poder absoluto de las fuerzas del orden hacia la ciudadanía en el espacio público. Los conceptos de desobediencia y resistencia contenidos en una de sus infracciones graves, y de falta de respeto y consideración, contenidos en una de sus infracciones leves, abren la puerta a actuaciones arbitrarias. Más allá del abanico de atropellos concretos que han saltado a la palestra, lo más grave, es que esta elástica base legal consolida una cultura de intervención policial basada en la imposición, en lugar de la vocación del servicio, e instaura la cultura del castigo como herramienta de gestión del conflicto social cotidiano.

Precisamente, esta forma de intervención policial comunitaria, fue la que, en septiembre de 2015, seis meses después de aprobarse la Ley Mordaza, Estrasburgo dictara una trascendente y polémica sentencia: el asunto Bouyid contra Bélgica. La sentencia, con un voto particular discrepante, plasmó un cambio de postura histórico del Tribunal, acerca de qué tipo de abusos policiales debía entenderse que vulneraban el Artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que prohíbe la tortura y los malos tratos.

El caso trataba de unos jóvenes migrantes de una periferia de una gran ciudad belga, que habían tenido distintos encontronazos previos con los cuerpos de la policía local. Esa tensión previa, un día, llevó a un agente a exigir a uno de los jóvenes que se identificara en la portería de su casa, a lo que éste se negó, pidiendo al agente que justificara su petición. Como respuesta, el agente se lo llevó a comisaría, y ante la protesta por su detención, el agente le plantó una bofetada en la cara.

Unos meses más tarde, un hermano del primer joven, también fue conducido a comisaría, para declarar acerca de un delito menor, y ante la actitud “poco colaborativa y desafiante” del joven, otro agente le abofeteó también. Los hermanos Bouyid iniciaron una serie de procesos legales en los que denunciaban el acoso y las violencias reiteradas de los agentes de la policía local. Los agentes replicaban que se trataba de una familia problemática y que sus denuncias eran falsas. Las numerosas denuncias de la familia Bouyid no prosperaron, quedando impunes esos reiterados insultos, mofas, registros corporales, retenciones, controles de identidad y violencias físicas.

Estrasburgo, para sorpresa de todos, aceptó tramitar la demanda de amparo de la familia Bouyid frente a esos episodios de violencia policial cotidianos, ante la Gran Sala. Esa tramitación de máximo nivel, auguraba una sentencia de tendencia, como así fue. La sentencia, aborda de frente y con valentía, la problemática de las violencias policiales “pedagógicas”.

En esta sentencia, Estrasburgo cambia el paradigma interpretativo seguido hasta esa fecha, y sienta una pionera interpretación del concepto de malos tratos en el ámbito policial. Hasta entonces, la violación de la prohibición de la tortura y de los malos tratos contenida en el Articulo 3 CEDH, requería que la violencia infligida alcanzara un umbral suficiente de gravedad, fuera por sus efectos físicos o morales en la víctima. Esta óptica suponía que el criterio validador de la violencia, era el de su proporcionalidad en atención al objetivo policial perseguido. Estrasburgo, en este caso, cambia de paradigma con un fin utilitarista atendiendo al contexto y a la finalidad del Convenio.

Este debe asegurar no sólo derechos teóricos, sino también prácticos y dinámicos, adaptándose a las nuevas necesidades y sentires sociales. En el caso de la familia Bouyid, Estrasburgo atiende al contexto, según el cual, numerosos informes nacionales e internaciones alertaban de la habitualidad de las violencias cotidianas de “baja intensidad” por parte de los cuerpos policiales belgas, en sus intervenciones comunitarias.

Estrasburgo, con una clara vocación de intervención en ese contexto de degradación de derechos, deja en un segundo plano el análisis sobre la proporcionalidad de la violencia policial, para priorizar el criterio de si la misma es necesaria en relación al objetivo de la actuación policial y de la conducta de la víctima. Estrasburgo concluye que, si un acto de violencia contra una persona bajo control policial no es necesario, con independencia de que sea más o menos intensa la violencia ejercida, será ilegítimo a la luz de la prohibición del Articulo 3 CEDH y, por lo tanto, considerado un maltrato.

El Tribunal, en su hilo argumental, se hace eco del Código Ético Europeo de la Policía, según el cual la confianza de la población hacia los cuerpos policiales está íntimamente ligada a la actitud de estos hacia la misma. Estrasburgo, con toda la intención, para su sentencia de tendencia, selecciona una violencia policial sucedida en un país de primera categoría europea y selecciona el caso de dos jóvenes migrantes anónimos, para devolver al sistema la bofetada que les policías belgas les propinaron en comisaria.

Estrasburgo no se ciñe a un debate de métodos policiales, sino que enfrenta el debate de fondo sobre la legitimidad de sus actuaciones. Declarando esas violencias policiales cotidianas “pedagógicas” como ilegítimas y como una forma de maltrato, torpedea la línea de flote de un modelo policial que sostiene su autoridad a base de la impunidad de sus acciones. El mensaje es claro: en Europa no caben los modelos policiales basados en la imposición y el castigo. Precisamente el modelo que inspira y consolida la Ley Mordaza. El argumentario para su derogación, está servido.

Después de un pulso de años, Estrasburgo acaba de zanjar una polémica legal y política histórica: el Tribunal ha legitimado el boicot como herramienta política y de paso, la acción política del movimiento llamado “boicot, desinversiones y sanciones” - BDS, que denuncia el incumplimiento de la legalidad internacional por parte de Israel y sus políticas en los territorios ocupados.

El nudo de la polémica residía en determinar si el llamamiento al boicot de productos y servicios provenientes de Israel, constituía una incitación a la discriminación o por el contrario, consistía en una acción política de crítica a la actuación de un gobierno, protegida por la libertad de expresión.

Esta polémica se ha dado en varios países europeos, obteniendo pronunciamientos en uno y otro sentido. En esta contienda, Francia estaba en el punto de mira, por ser el único en tener una ley del 1881 que prohíbe el boicot y por tener el único precedente negativo de Estrasburgo en la materia. Se trataba del caso de un alcalde que fue condenado por incitación a la discriminación por haber llamado al boicot de los productos israelíes, condena que Estrasburgo validó, denegándose amparo bajo su derecho a la libertad de expresión. Por ello, esta sentencia (Baldassi y otros c. Francia de 11 /6/2020), estaba siendo esperada con gran expectación.

La sentencia aborda la condena de varios activistas pro Palestina por una acción del 2009 y otra del 2010 en supermercados. Ésta consistía en informar y apelar a los consumidores a no comprar productos de origen israelí, distribuyendo panfletos informativos y peticiones de firma para pedir al supermercado de dejara de vender esos productos. Los activistas fueron absueltos en primera instancia y condenados en segunda instancia.

El Gobierno francés justificaba la condena, en síntesis, porque la libertad de expresión podía restringirse cuando afectara los derechos de terceros. En este caso, la condena estaba basada en una ley, y trataba de proteger el derecho de los productores israelíes a acceder al mercado económico.

Por su lado, los activistas reclamaban que habían sido condenados por “discriminación económica” cuando su acción pretendía criticar un Estado, por medio del llamamiento al boicot de sus productos. La legislación anti discriminación protegía a las personas pero no a los productores, entendidos como grupo perteneciente a una nación, ni a los productos en sí. Alegaban también que su condena por los tribunales franceses había sido largamente criticada por la Doctrina. Su actuación se inscribía en una larga historia de protesta y de contestación cívica no violenta, destinada a informar a los consumidores sobre el sentido político, económico y ético de sus compras. También se basaba en el derecho de los consumidores a escoger libremente la compra de productos y recordaba el precedente de las empresas petroleras, que habían sido consideradas responsables por la violación deliberada de la legalidad internacional.

Una primera alegación de los activistas, era la vulneración del Artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos que contiene el principio de legalidad. Los activistas denunciaban que habían sido condenados en base a un artículo del Código Penal, que no preveía la discriminación económica. Estrasburgo rechaza esta alegación por cuanto además de la existencia de ese artículo del Código Penal, el linde de ese delito se complementaba con los precedentes jurisprudenciales, como el asunto Willem. Su existencia era suficiente para que todos supieran que llamar al boicot de los productos israelíes, era ilegal. Sobre este aspecto, la presidenta del Tribunal desarrolla un inteligente voto particular que aborda la seguridad jurídica y la “previsibildad” de la legislación que prohíba ese tipo de discursos. Según ella, el Tribunal debería haber dado razón a la vulneración del artículo 7, dado que cuando los activistas organizaron su acción de protesta no existía una línea jurisprudencial clara sobre qué prohibía la legalidad. Por ende, los activistas, incluso sus asesores legales, no pudieron conocer con suficiente precisión si esa conducta era delictiva o no, para acomodar su conducta a esta línea roja.

Estrasburgo sí acoge la segunda alegación de los activistas y determina que su condena vulneró su derecho a la libertad de expresión del Artículo 10 CEDH. Sobre este aspecto, los activistas explicaron el origen y el objetivo del BDS, campaña internacional liderada por el pueblo palestino que busca que Israel respete el derecho internacional y los derechos del pueblo palestino para acabar con la ocupación, el apartheid y el colonialismo. Ésta se dirige a la ciudadanía como actor social y político, así como al consumidor, para que pueda seleccionar y diferenciar su elección de compra en base a motivos políticos legítimos y razonables. Esa campaña pretende reaccionar a la inercia de los poderes de no hacer respetar sus propias decisiones legales y al rechazo del gobierno de Israel de cumplir la legalidad internacional. El llamado al boicot se enmarca en una antigua tradición de acción ciudadana no violenta, de contenido político, de lucha contra el apartheid y la discriminación. También apela a armonizar el consumo con las propias convicciones, como forma de objeción de conciencia. En esa acción de protesta en los supermercados, su llamamiento no tenía ninguna connotación racista o antisemita.

Los activistas denunciaban ante Estrasburgo que no se había tenido en cuenta ni su perfil de personas vinculadas a los derechos humanos, ni el contexto de la acción. Los tribunales franceses habían despolitizado de manera artificial y arbitraria la génesis de su acción –la expresión política y militante sobre un asunto de geopolítica de interés superior– para sustraerla del régimen de protección del discurso político. Esa libertad comprende el chocar, inquietar. El llamado al boicot no equivale a la incitación al odio, ni a una provocación a la discriminación basada en la pertenencia a un origen, etnia o religión. Es un llamado contra productos, no contra personas. Las entidades participantes en el litigio en Estrasburgo como amicus curiae defendieron que había que distinguir claramente el discurso de incitación al odio de los discursos y acciones-denuncia de las políticas gubernamentales percibidas como contrarias a los derechos humanos, que deberían ser fuertemente protegidos.

Estrasburgo, entrando en el fondo del asunto, entiende que el objetivo de la condena de los activistas, podía obedecer a un fin legítimo –la protección de los productores israelíes– pero no era “necesaria” en una sociedad democrática. Los Tribunales franceses no habían analizado el caso con suficiente profundidad y amplitud de miras. Estrasburgo recuerda que la libertad de expresión protege el contenido y también la forma de la expresión, y comprende el derecho a provocar y estimular el debate social. El discurso político es origen de polémicas y a veces virulento, pero no por ello tiene menos interés público.

El TEDH también acoge la alegación de los activistas de que no podía aplicárseles la fundamentación del caso Willem, dado que no eran alcaldes sino simples ciudadanos que no debían guardar ninguna neutralidad y que no se encontraban en la posición de poder o influencia del alcalde.

Sobre el nudo gordiano de la polémica - el boicot - entiende que se trata de una modalidad de expresión de protesta, que transmite opiniones que llaman a acciones específicas. Combina la expresión de una opinión de protesta con la incitación a un trato diferenciado. Por ende, el mismo sólo tendrá cobertura en la libertad de expresión si no llama a la discriminación que provenga de la intolerancia. En suma, llamar a un trato diferenciado no siempre supondrá una incitación a la discriminación. El Tribunal considera que la prohibición total del boicot en la legislación francesa no permitía a los Tribunales nacionales contextualizar, captar la intención subyacente y equilibrar los derechos en juego en cada caso.

En suma, este precedente tendrá un efecto inmediato sobre diversos litigios en curso, en los que se está pretendiendo criminalizar el BDS y sus activistas, y forzar una interpretación del discurso de incitación al odio antisemita que incluya la crítica a las políticas del gobierno de Israel y el blanqueamiento de su imagen con la sinergia con el mundo académico, deportivo, cultural, etc. Esta batalla legal no sólo se ha desarrollado con la impugnación de las mociones municipales de apoyo al BDS, sino que desde hace años está pretendiendo forzar la condena penal de estas acciones políticas.

A pesar de esa cruzada en contra del BDS, en marzo del 2020 la Sección Tercera de la Audiencia de Cádiz validó el archivo de una acusación por delito de incitación al odio, por la cancelación de un festival de cine organizado por la embajada israelí. Ahora solo falta que se archive el caso de los activistas encausados por un Juzgado de Valencia, por cuestionar la contratación de un artista afín al ejército y a las políticas de Israel en Palestina, cuando fue contratado en el festival Rototom del 2015. Más allá de los casos judicializados, con este precedente Estrasburgo valida para todo el territorio europeo el boicot como herramienta y la desobediencia civil como forma de acción política.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 28 de agosto, ha sentenciado el caso Savva Terentyev v. Rusia avalando la crítica ciudadana a la institución policial y a sus actuaciones. Esta sentencia supone un punto de inflexión en la tendencia general a la restricción de la fiscalización de las instituciones del Estado por parte de la sociedad civil.

En febrero de 2007, en un contexto de elecciones regionales, la policía realizó una entrada y registro en la sede de un periódico local, que apoyaba un candidato de la oposición. El hecho motivó un comunicado de denuncia de una ONG local de Derechos Humanos, que desencadenó la publicación de comentarios críticos en algunos blogs. Entre ellos, el de un veinteañero que publicó un comentario en un blog ajeno, para desmarcarse del posicionamiento de su autor, diciendo: [1] “Discrepo de la idea de que 'los oficiales de la policía todavía tienen la mentalidad represiva de jarabe de palo de los que tienen el poder'. En primer lugar, no son policías sino maderos; en segundo lugar, su mentalidad es incurable. Un cerdo siempre continuará siendo un cerdo. ¿Quién se hace policía? Sólo los garrulos y los matones, los niveles más bajos y menos educados del mundo animal. Sería genial si en el centro de cada ciudad rusa, en la plaza central, hubiera hornos, como en Auschwitz, en los que ceremonialmente, cada día, de hecho, mejor dos veces al día (al atardecer y a medianoche) se quemaran los maderos infieles. Maderos. Ese sería el primer paso para limpiar la sociedad de la basura de maderos matones”.

Estrasburgo, para resolver el caso, admite que la condena del joven se fundamentó en una ley -el Código Penal- y que perseguía el objetivo legítimo de proteger la reputación de terceros, pero discrepa en cuanto a la necesidad y la proporcionalidad de la condena. Para dilucidar la legitimidad de las restricciones a la libertad de expresión, el Tribunal aboga por el análisis conjunto de todos los factores determinantes, como la naturaleza y la redacción del mensaje, el contexto, su potencial para llevar a cabo consecuencias perjudiciales y las razones de los tribunales nacionales para justificar la injerencia.

El Tribunal admite el carácter vejatorio del lenguaje utilizado por el joven, y recuerda que el lenguaje ofensivo puede quedar fuera de la protección de la libertad de expresión si busca denigrar gratuitamente. Pero el uso de frases vulgares, por sí mismo, no determina la consideración como ofensiva de un mensaje, ya que éste, puede perseguir un objetivo estilístico. El estilo, forma parte de la comunicación y como tal, está tan protegido como la sustancia misma de las ideas e informaciones que se transmiten. Los sentimientos de ofensa, aunque comprensibles, no pueden establecer los límites a la libertad de expresión.

Estrasburgo considera que el post formaba parte de una discusión política más amplia, de indudable interés general, como era la participación de la Policía en el silenciamiento de los políticos de la oposición en contextos electorales. Por ende, el estado ruso tenía un margen muy escaso para restringirla. Desde lo emocional, el joven trasmitía su desaprobación y su rechazo hacia lo que entendió como un abuso de poder por parte de la Policía. A modo de crítica mordaz, transmitió su punto de vista sobre los estándares éticos de la policía rusa. El Tribunal entiende que la referencia a la incineración popular de los “maderos infieles”, a pesar de su agresividad y hostilidad, constituía una metáfora provocativa, un símbolo de depuración de los cuerpos policiales de agentes corruptos, en lugar de una llamada real a ejercer violencia contra los mismos.

Respecto a la mención de los hornos crematorios de Auschwitz, sobre los cuales el joven se disculpó hacia sus víctimas, el Tribunal reprueba el lenguaje virulento y el tono ofensivo del post, pero entiende que no revela una intención de elogiar o justificar las prácticas nazis. De hecho, las sentencias de los tribunales rusos no mencionaron razón alguna por la que la policía rusa podría haberse visto afectada por esa mención. El Tribunal cita precedentes anteriores sobre la quema de símbolos, como la quema del retrato de los anteriores monarcas en el asunto Stern y Taulats v. España alegando, que por sí misma, no podía ser considerada como un acto ilegal, sino como una expresión de insatisfacción y de protesta.

La sentencia considera que el post del joven no atacaba personalmente a agentes identificables, sino a la policía, en tanto que institución pública. El Tribunal reitera que los funcionarios que actúan en cumplimiento de una función oficial, están sujetos a unos límites más amplios de crítica. Cuando se trata de reacciones a conductas de los funcionarios que se perciben como injustificables o ilegales, puede estar justificado un cierto grado de inmoderación.

En relación a los delitos de odio, el Tribunal niega que los agentes policiales puedan encajar en el concepto de grupo minoritario históricamente oprimido y discriminado, y por tanto, necesitado de mayor protección. Al formar parte del Estado, la Policía debería mostrar una mayor tolerancia al discurso ofensivo, a menos que éste tenga la capacidad de provocar acciones ilegales o riesgo de violencia física contra sus agentes. Ello sólo podría suceder en contextos excepcionales, de tensión, conflicto armado, motines carcelarios o de lucha contra el terrorismo. La sentencia recrimina a los tribunales rusos que no justificaran la existencia de ese tipo de escenario, ni el potencial del post para generar un riesgo real de violencia hacia los agentes policiales, ni el por qué ésta sería merecedora de la protección incrementada inherente a la legislación antidiscriminatoria.

En cuanto al impacto del post, el Tribunal relativiza su potencial para llegar e influenciar la opinión pública. Éste se colgó en un blog de un particular y si bien permaneció en línea durante un mes, atrajo muy poca atención. Fue el juicio contra el joven, el que disparó el interés mediático del post. Estrasburgo recrimina a Rusia que sus tribunales no se esforzaran en descubrir qué idea intentaba transmitir el joven, ni justificaran el por qué lo consideraron como una amenaza para los fundamentos del sistema constitucional y la seguridad del Estado. Añade que la legitimidad de las condenas de prisión, dictadas en el marco del debate sobre cuestiones de interés general, es excepcional. El Tribunal concluye que la interferencia en la libertad de expresión del joven no era “necesaria en una sociedad democrática” ni tampoco proporcional y por ende no estaba justificada.

Veremos cómo influye este precedente en la postura de la Fiscalía y de los Tribunales del estado español, en los abundantes procesos judiciales en curso por delitos de odio, calumnias, injurias, amenazas y provocación de atentado contra los cuerpos policiales. La inusual abundancia de delitos que pueden ser usados para reprimir la crítica a los cuerpos policiales, así como sus elevadas penas –que incluyen prisión– sin duda, no incentiva la moderación. Urge una reconsideración en clave democrática de las restricciones a la libertad de expresión, sobre todo en materia de crítica a las instituciones estatales, si no queremos acabar siendo comparados con Rusia.

[1] Traducción propia, leer original pg. 3 sentencia https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-185307%22]}

El 4 de maig d'enguany registràvem la proposta de Llei LGTBI estatal. Es tractava d'una fita anunciada, però igualment històrica, que vam intentar assaborir al màxim. Diversos col·lectius LGTBI catalans, en concebre-la com una oportunitat d'acció col·lectiva que incidirà en els drets i en les vides de la comunitat LGTBI de la resta de l'Estat, van decidir participar-hi. S'ha pogut compartir l'aprenentatge de la tramitació de la nostra Llei catalana i hi hem incorporat aportacions rellevants, tant de reivindicacions com d'aspectes tècnics. La transformació de les demandes dels col·lectius LGTBI en redactats legals i el seu encaix amb les lleis preexistents, ha estat complexa. Una part del col·lectiu LGTBI català també ha viscut la iniciativa amb desinterès, en part per la desil·lusió general que està provocant la manca de desplegament de la Llei LGTBI catalana, que ha quedat en un segon pla de l'agenda política.

D'entrada cal delimitar les expectatives: les lleis són “regles del joc” i, com a tal, vénen dissenyades per perpetuar uns interessos i uns rols socials determinats. Una llei transversal i ambiciosa com la proposada, inevitablement xoca amb institucions tradicionals com el matrimoni, la figura del pare i de la mare o el binarisme entre d'altres. L'aprovació de la Llei comportarà grans canvis però no la reforma del sistema cisheteropatriarcal. Analitzem ara les millores que incorpora la Llei.

S'ha nodrit dels millors continguts de les lleis LGTBI autonòmiques preexistents, completant-les en diversos aspectes. De retruc, en futures reformes d'aquestes, s'hi podran emmirallar. Per altra banda, atesa la projecció de l'Estat espanyol en matèria LGTBI, és probable que aquesta Llei - la més moderna d'Europa- inspiri d'altres països o regions per legislar, per contrarestar extremismes sagnants com el què estan succeint a Txetxènia.

Sense possibilitat d'exhaustivitat, atès que la Llei té una extensió d'una vuitantena de pàgines, sí que hi ha diverses aportacions a mencionar. Un primer punt a destacar és que la Llei veta la discriminació provingui de les Administracions públiques, del sector privat o de particulars. En el preàmbul, es justifica la necessitat de la Llei en haver detectat que la vulneració dels drets de la comunitat LGTBI roman a l'ordre del dia, arreu d'Europa, inclòs l'Estat espanyol. Des del punt de vista simbòlic, la Llei rendeix homenatge a la lluita del col·lectiu LGTBI que ha sofert una repressió i una discriminació històrica, creant-se la figura del Centre Nacional de Memòria Històrica LGTBI. La Llei dedica un extens espai al conjunt de normes internacionals i europees que obliguen l'Estat espanyol a eradicar la discriminació LGTBI, per assegurar-se de que la interpretació que es faci de la Llei vagi en sintonia amb aquell marc normatiu. La Llei incorpora multitud de definicions que són molt útils per definir conceptes que no sempre són coneguts. Especialment clau resulta la catalogació com a vulneració de drets, l'incompliment de les obligacions positives de l'Estat contingudes a la Llei.

La Llei reivindica el pas de la igualtat formal a la real i més enllà del reconeixement de drets, proposa un seguit de mesures vinculants per eradicar la discriminació de la comunitat LGTBI. El disseny de la Llei ha pres cura de facilitar l'encaix de les futures normes que l'hauran de desenvolupar, extrem que està sent dificultós en altres lleis LGTBI autonòmiques. En termes generals, la Llei ha estat redactada incorporant la perspectiva de gènere, i té en compte de manera explícita la interseccionalitat. Definitivament es preveu l'aplicació de la Llei integral contra la violència masclista a les dones trans*. Una altra assignatura pendent era la de preveure mesures específiques envers les persones LGTBI amb diversitat psíquica i funcional. També per primera vegada es contemplen mesures específiques envers les persones intsersex.

La Llei s'ha ocupat de donar resposta a diverses necessitats urgents d'abordar. Per primera vegada es defineix i es reivindiquen mesures de protecció i suport a les víctimes de la violència intragènere. Les víctimes ocupen un lloc destacat, siguin de delictes d'odi i discriminació o de les infraccions previstes a la Llei. Per això, també es consolida la figura de les Fiscalies especialitzades en aquesta matèria. L'assetjament escolar o bullying, que tant de mal està fent al jovent LGTBI també es prioritza a la Llei. Una altra novetat és el de la previsió explícita dels drets sexuals i reproductius de la població LGTBI, entre ells l'accés a la reproducció assistida així com l'eliminació de les traves per inscriure els nadons. El reconeixement i suport a les famílies LGTBI també respon a una demanda històrica del col·lectiu.

A nivell d'eixos d'intervenció, la Llei cobreix totes les etapes de la vida i els àmbits socials: s'adopten mesures en l'àmbit de la cultura, de l'esport, del treball, de l'educació, l'accés a béns i serveis o els mitjans de comunicació. Les previsions que s'hi detallen són innovadores i propositives però també vinculants com la regulació del tan mal aplicat dret d'admissió als establiments oberts al públic. N'hi ha que suposen canvis generals en la manera d’actuar de les Administracions com la incorporació de clàusules antidiscriminatòries en la contractació pública i d'altres que proposen mesures concretes com els incentius fiscals en la contractació laboral de persones trans*. Un àmbit en què els canvis seran especialment apreciats serà en el de les condicions de privació de llibertat i en el de les intervencions policials envers les persones LGTBI. Els agents policials, així com la resta d'operadors jurídics i d'agents de la seguretat privada, hauran de rebre formació obligatòria en matèria de diversitat, violència intragènere i delictes d'odi i discriminació. La Llei també aborda aspectes relatius a la cooperació internacional i previsions especifiques en l'asil de les persones LGTBI.

Un dels àmbits més punters de la Llei és el de la incorporació del dret a l'autodeterminació del gènere, això suposa concebre la vivència trans* com una opció vital, lluny de binarismes i per tant, el reconeixement legal passa a suposar un senzill tràmit. El model de salut també ha estat consensuat amb els col·lectius trans*, tant per adults com per menors, deixant definitivament enrere la patologització i els diagnòstics, per convertir-lo en un procés d'acompanyament i de suport en el procés individualitzat de transició.

Una altra incorporació estratègica és la de l’obligació de realitzar estudis i estadístiques. Sense radiografia de la situació de la discriminació del col·lectiu LGTBI no es poden dissenyar polítiques públiques efectives. Aquesta obligació vincula totes les Administracions, els cossos policials, les Fiscalies i el Consell General del Poder Judicial. La necessitat d'obtenir dades objectives, forma part del Full de Ruta LGTBI europeu del 2014.

Finalment cal dir que la incorporació sens dubte més potent és la del règim sancionador de la Llei. Aquest preveu un ventall de conductes sancionables per via administrativa que omplen el buit entre la impunitat i els delictes previstos al Codi Penal. S'ha procurat donar resposta a les situacions que més habitualment perjudiquen les persones LGTBI, incloent-hi el ciberodi. La seva redacció corregeix l'error de moltes de les lleis LGTBI autonòmiques precedents, d'ometre conductes o de regular-ne d'altres ja previstes com a delicte. Per garantir la força vinculant de la Llei i de les sancions que s'hi contemplen, es preveu l'existència d'un organisme independent, ens que cap altra Llei LGTBI havia assolit incloure fins ara.

La Llei doncs té un potencial enorme. Manca veure fins a quin punt la tramitació parlamentària, que obeeix a lògiques i objectius diferents dels dels col·lectius LGTBI en preserva o en descafeïna el resultat final.

El 4 de mayo de este año registrábamos la propuesta de Ley LGTBI estatal. Se trataba de un hito anunciado, pero igualmente histórico, que intentamos saborear al máximo. Varios colectivos LGTBI catalanes, al concebirla como una oportunidad de acción colectiva que incidirá en los derechos y en las vidas de la comunidad LGTBI del resto del Estado, decidieron participar. Se ha podido compartir el aprendizaje de la tramitación de nuestra Ley catalana y hemos incorporado aportaciones relevantes, tanto de reivindicaciones como de aspectos técnicos. La transformación de las demandas de los colectivos LGTBI en redactados legales y su encaje con las leyes preexistentes ha sido compleja. Una parte del colectivo LGTBI catalán también ha vivido la iniciativa con desinterés, en parte por la desilusión general que está provocando la falta de desarrollo de la Ley LGTBI catalana, que ha quedado en un segundo plano de la agenda política.

De entrada, hay que delimitar las expectativas: las leyes son “reglas del juego” y, como tal, vienen diseñadas para perpetuar unos intereses y unos roles sociales determinados. Una ley transversal y ambiciosa como la propuesta, inevitablemente choca con instituciones tradicionales como el matrimonio, la figura del padre y de la madre o el binarismo entre otros. La aprobación de la Ley conllevará grandes cambios pero no la reforma del sistema cisheteropatriarcal. Analicemos ahora las mejoras que incorpora la Ley. 

Se ha nutrido de los mejores contenidos de las leyes LGTBI autonómicas preexistentes, completándolas en varios aspectos. De rebote, en futuras reformas de estas, se podrán reflejar. Por otra parte, dada la proyección de España en materia LGTBI, es probable que esta ley - la más moderna de Europa- inspire a otros países o regiones para legislar, para contrarrestar extremismos sangrantes como el que están sucediendo en Chechenia.

Sin posibilidad de exhaustividad, dado que la Ley tiene una extensión de ochenta páginas, sí hay varias aportaciones a mencionar. Un primer punto a destacar es que la Ley veta la discriminación provenga de las administraciones públicas, del sector privado o de particulares. En el preámbulo se justifica la necesidad de la Ley al haber detectado que la vulneración de los derechos de la comunidad LGTBI permanece a la orden del día, en toda Europa, incluido España. Desde el punto de vista simbólico, la Ley rinde homenaje a la lucha del colectivo LGTBI que ha sufrido una represión y una discriminación histórica, creándose la figura del Centro Nacional de Memoria Histórica LGTBI. La Ley dedica un extenso espacio al conjunto de normas internacionales y europeas que obligan al Estado español a erradicar la discriminación LGTBI, para asegurarse de que la interpretación que se haga de la Ley vaya en sintonía con ese marco normativo. La Ley incorpora multitud de definiciones que son muy útiles para definir conceptos que no siempre son conocidos. Especialmente clave resulta la catalogación como vulneración de derechos, el incumplimiento de las obligaciones positivas del Estado contenidas en la Ley.

La Ley reivindica el paso de la igualdad formal a la real, y más allá del reconocimiento de derechos, propone una serie de medidas vinculantes para erradicar la discriminación de la comunidad LGTBI. El diseño de la Ley ha tomado cuidado de facilitar el encaje de las futuras normas que tendrán que desarrollar, extremo que está siendo dificultoso en otras leyes LGTBI autonómicas. En términos generales, la Ley ha sido redactada incorporando la perspectiva de género, y tiene en cuenta de manera explícita la interseccionalidad. Definitivamente se prevé la aplicación de la Ley integral contra la violencia machista en las mujeres trans*. Otra asignatura pendiente era la de prever medidas específicas para las personas LGTBI con diversidad psíquica y funcional. También por primera vez se contemplan medidas específicas para las personas intsersex.

La Ley se ha ocupado de dar respuesta a diversas necesidades urgentes de abordar. Por primera vez se define y se reivindican medidas de protección y apoyo a las víctimas de la violencia intragénero. Las víctimas ocupan un lugar destacado, sean de delitos de odio y discriminación o de las infracciones previstas en la Ley. Por ello, también se consolida la figura de las Fiscalías especializadas en esta materia. El acoso escolar o bullying, que tanto daño está haciendo a la juventud LGTBI, también se prioriza en la Ley. Otra novedad es el de la previsión explícita de los derechos sexuales y reproductivos de la población LGTBI, entre ellos el acceso a la reproducción asistida, así como la eliminación de las trabas para inscribir a los bebés. El reconocimiento y apoyo a las familias LGTBI también responde a una demanda histórica del colectivo.

A nivel de ejes de intervención, la Ley cubre todas las etapas de la vida y los ámbitos sociales: adoptan medidas en el ámbito de la cultura, del deporte, del trabajo, de la educación, la acceso a bienes y servicios o los medios de comunicación. Las previsiones que se detallan son innovadoras y propositivas pero también vinculantes, como la regulación del tan mal aplicado derecho de admisión en los establecimientos abiertos al público. Las hay que suponen cambios generales en la manera de actuar de las administraciones, como la incorporación de cláusulas antidiscriminatorias en la contratación pública, y otras que proponen medidas concretas, como los incentivos fiscales en la contratación laboral de personas trans*. Un ámbito en el que los cambios serán especialmente apreciados será en el de las condiciones de privación de libertad y en el de las intervenciones policiales hacia las personas LGTBI. Los agentes policiales, así como el resto de operadores jurídicos y de agentes de la seguridad privada, deberán recibir formación obligatoria en materia de diversidad, violencia intragénero y delitos de odio y discriminación. La Ley también aborda aspectos relativos a la cooperación internacional y previsiones específicas en el asilo de las personas LGTBI.

Uno de los ámbitos más punteros de la Ley es el de la incorporación del derecho a la autodeterminación del género, esto supone concebir la vivencia trans* como una opción vital, lejos de binarismos y por tanto, el reconocimiento legal pasa a suponer un sencillo trámite. El modelo de salud también ha sido consensuado con los colectivos trans*, tanto para adultos como para menores, dejando definitivamente atrás la patologización y los diagnósticos, para convertirlo en un proceso de acompañamiento y de apoyo en el proceso individualizado de transición.

Otra incorporación estratégica es la de la obligación de realizar estudios y estadísticas. Sin radiografía de la situación de la discriminación del colectivo LGTBI no se pueden diseñar políticas públicas efectivas. Esta obligación vincula todas las Administraciones, los cuerpos policiales, las Fiscalías y el Consejo General del Poder Judicial. La necesidad de obtener datos objetivos, forma parte de la Hoja de Ruta LGTBI europeo de 2014.

Finalmente, hay que decir que la incorporación sin duda más potente es la del régimen sancionador de la Ley. Este prevé un abanico de conductas sancionables por vía administrativa que llenan el vacío entre la impunidad y los delitos previstos en el Código Penal. Se ha procurado dar respuesta a las situaciones que más habitualmente perjudican las personas LGTBI, incluyendo el ciberodio. Su redacción corrige el error de muchas de las leyes LGTBI autonómicas precedentes, de omitir conductas o de regular a otros ya previstas como delito. Para garantizar la fuerza vinculante de la Ley y de las sanciones que se contemplan, se prevé la existencia de un organismo independiente, ente que ninguna otra Ley LGTBI había logrado incluir hasta ahora.

La Ley pues tiene un potencial enorme. Falta ver hasta qué punto la tramitación parlamentaria, que obedece a lógicas y objetivos diferentes a los de los colectivos LGTBI preserva o descafeína el resultado final.

El hate speech o discurso del odio es un término que los organismos internacionales todavía no han logrado consensuar y que se proyecta sobre  diversos ámbitos legales. La sociedad civil y los tribunales suelen desconocer de dónde proviene, qué busca impedir y con qué herramientas. Ante su vertiginoso avance y el peligro que representa, la Administración está pasando de la impunidad total al extremo opuesto: la judicialización en clave penal.

Todos los convenios internacionales prevén la existencia de la libertad de expresión como un derecho limitado que puede ser sometido a restricciones cuando atente contra la dignidad de los demás. Su limitación debe ser excepcional y debe obedecer a una “necesidad social democrática”, justificación que va más allá de la lesión a derechos individuales. El discurso del odio es una catalogación pensada para los mensajes que o bien incitan a la violencia o bien atentan muy gravemente contra la dignidad de una persona que ha sido seleccionada por su pertenencia a un colectivo tradicionalmente discriminado. El discurso del odio es un mecanismo de poder social que busca perpetuar la subordinación de determinadas personas por razón de su origen, color de piel, identidad de género, etc. El fenómeno es grave ya que causa un triple daño: a la persona, al colectivo al que pertenece y a los valores que fundamentan la organización social: dignidad, igualdad y libertad.  

Cuando se disparan mensajes transfóbicos como el del autobús de HazteOir, es legítimo y comprensible que desde los colectivos trans* se demande una respuesta contundente a las instituciones, que hasta la fecha han permanecido inertes antes sus demandas de intervención y su dolor colectivo. Pero antes de reclamar cualquier restricción a la libertad de expresión, hay que pensar en términos estratégicos con un análisis a corto, medio y largo plazo. Cada restricción que se fija genera un precedente que afectará a toda la sociedad, incluido el colectivo reclamante.

Judicializar como delito un mensaje discriminatorio puede generar alivio a corto plazo pero puede acabar siendo contraproducente a la larga. Utilizar la artillería más pesada –la penal– tiene consecuencias: si al final del recorrido judicial se da la razón al emisor, por desproporcionalidad en los medios empleados para restringir la libertad de expresión, se acaba empoderando al emisor y generando aún más daño al colectivo agraviado. Europa nos muestra diversos ejemplo de cómo la extrema derecha ha ganado muchas batallas legales y ha logrado aún más difusión de sus mensajes intolerantes al erigirse en “mártires” de la libertad de expresión.

En un contexto de creciente desigualdad social en que los medios de comunicación, en su mayoría, responden a intereses económicos o partidistas, la herramienta de acción política más potente de la sociedad civil, para hacer oír sus reivindicaciones y fiscalizar las instituciones, es la libertad de expresión. Por eso es tan importante reivindicarla, aún sabiendo que se cometen muchos excesos. Algunos de ellos precisamente por los propios colectivos sociales en situación de discriminación. La UNESCO planteaba en su último informe sobre odio e Internet que no se puede exigir a la crítica política que sea amable y educada en medio de tanto dolor social. La incisividad, el humor negro, la sátira y la producción artística transgresora siempre han sido patrimonio del sector social crítico. Y aún más importante es tener en cuenta que  quienes dictan las Leyes y quienes las aplican siempre forman parte de los grupos dominantes, que nunca convergerán con las reivindicaciones de los colectivos en situación de discriminación.

Si vamos bajando el listón de lo que se puede decir y dejamos en manos del legislador y del poder judicial su fijación, acabarán sufriendo la mordaza precisamente quienes reivindicaban su restricción con contundencia. No es la primera vez que asistimos a la perversión del uso de herramientas legales previstas para proteger determinados valores, en su contra. Es necesario movilizar nuestra inteligencia colectiva para decidir cómo respondemos al creciente discurso del odio sin sepultar la libertad de expresión. De momento, los tribunales nos están adelantando por la derecha y  actuando con discutible criterio. A la vista está quienes están siendo condenados.

Los límites a la libertad de expresión se deben fijar caso por caso. Para ello, existen una serie de parámetros que nos proporcionan organismos internacionales como Naciones Unidas, la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Comisión Europea Contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En síntesis, determinan que la restricción debe pasar un triple filtro: tiene que estar prevista por ley, tiene que ser proporcionada en sí misma y en la sanción que se le aplique y además, tiene que responder a una “necesidad social democrática”. Si no se cumplen todos ellos, ante el riesgo derivado de las consecuencias adversas asociadas a cualquier restricción de la libertad de expresión, entienden preferible que el Estado no intervenga.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, además de ese filtro, tiene en cuenta factores como quién emite el mensaje: individuo, periodista, artista, líder político o religioso, colectivo social; el alcance de la difusión; la intencionalidad de la misma;  la persona o colectivo agraviado; el contexto social y político y las consecuencias de todo tipo  derivadas de la restricción. Por contra, a nuestros Tribunales parece importarles demasiado quién emite la crítica y a quién se critica y caen en peligrosas confusiones entre discurso del odio y apología del terrorismo.

La lucha contra el discurso del odio es una cuestión de bisturí, no de brochazo. Los organismos internacionales insisten en que para combatirlo hay que partir de la legitimidad de cada restricción, y esta depende de su adecuada graduación. Hay un primer nivel de mensajes que pueden inquietar, molestar o chocar pero que deben permanecer impunes porque así lo requiere el debate político que asegura el pluralismo. Hay un segundo nivel que avala la restricción, pero con medidas como las condenas civiles a una indemnización por daños y perjuicios o las sanciones administrativas de leyes anti discriminatorias sectoriales como las leyes LGTBI autonómicas o la ley de prevención de la violencia en el deporte. Y en el último peldaño, para los casos extremos, se sitúan los delitos penales.

Si erramos en la proporcionalidad de la herramienta usada para restringir, condenamos al fracaso la intervención protectora y, aún peor, podemos restar legitimidad al colectivo reclamante que puede pasar de agraviado a ser juzgado como represor de derechos fundamentales. Si se hace un uso extensivo del delito de odio “estrella”, el recientemente reformado Articulo 510, se corre el riesgo de desnaturalizar esa herramienta y de acabar topando con la dolorosa impunidad al final del recorrido legal.

La estrategia de cómo responder al discurso del odio tiene que ser consensuada en primer lugar por los colectivos que lo sufren habitualmente. La pregunta a responder es doble: ¿existen herramientas legales adecuadas? Y en caso afirmativo, ¿la vía sancionadora, sea civil, administrativa o penal es la más efectiva? Todos los organismos internacionales que vienen estudiando la materia proponen medidas de actuación legales y otras no legales, puesto que estas últimas nunca son suficientes. El discurso del odio es un asunto político que no puede resolverse a golpe de sentencia. Ninguna red captura entera la mar.

El ejemplo de la respuesta al autobús de HazteOir, es muy ilustrativo. Ha sido muy positivo que la sociedad civil y las instituciones se posicionen al lado de los colectivos trans*. Por fin la transfobia se rechaza con unanimidad y se pone en el centro del debate público el derecho a la autodeterminación del género y el necesario fin de la patologización. Más allá de la sanción, el éxito se debe  probablemente a la respuesta colectiva. Los movimientos sociales acumulamos mucha inteligencia colectiva y una capacidad comunicativa muy potente como para delegar en el Estado todo el peso de la lucha contra el discurso del odio. Tenemos sobrada capacidad para responder y neutralizar los mensajes tóxicos con potentes campañas comunicativas. Murales en las escuelas, comunicados, tuits, artículos de opinión, memes, vídeos virales, autobuses violetas y muchas otras más, que han dejado en evidencia a quienes propugnan la discriminación y han evidenciado nuestra fuerza colectiva.

Hay que partir de la base de que siempre existirán quienes busquen expandir estos discursos intolerantes. La garantía del éxito quizás no esté tanto en que no puedan decir lo que piensan sino en potenciar la contra-narrativa de los colectivos en situación de discriminación, las alianzas estratégicas y el sentido crítico general –sobre todo el de la juventud– que asegure que el mensaje no llegue a intoxicar.

Reflexions jurídiques sobre una de les agressions sexuals dels Sanfermines: sembla que està passant desapercebut el component grupal i organitzacional sota el qual s'han comès els diferents delictes

Durant les festes dels Sanfermines es van comptabilitzar un total de 28 casos d'agressions i abusos sexuals. L'atenció pública es va fixar en el cas de la violació múltiple, fent emergir un debat silenciat fins ara: el del corporativisme masculí per cometre agressions sexuals. Gràcies a les organitzacions feministes de tot el territori s'ha posat al centre del debat el “no és no”, la “cultura de la violació”, la necessitat de renunciar als privilegis masculins, la indeguda responsabilització de la víctima en les agressions patides, la validació social dels agressors com element perpetuador, la violència sexual com a acte discriminatori i de l'afiançament de la dominació masculina, el cos de la dona com a terreny de conquesta...

La investigació del cas va revelar que els investigats compartien un grup de WhatsApp anomenat la “manada” en el qual compartien les seves gestes. El cas és paradigmàtic: un grup conformat només per homes, units per una afinitat tribal i que actuen en “manada”. Comparteixen en les seves xarxes socials, amb naturalitat i confiança, les diferents conductes delictives perpetrades per uns o altres. Cap d'ells mostra desconcert o expressa desacord davant del fil de missatges en els quals es narra la preparació i comissió delictiva. El grup recolza. Està allí per validar i naturalitzar aquelles mostres d'autoafirmació de masculinitat dominadora. El conjunt de missatges fa aflorar un modus operandi; tòxics, cordes, armes, agressió grupal, enregistrament dels fets i remissió de les imatges. El trofeu és demostrar la seva masculinitat hegemònica, la violència amb la què perpetren les seves agressions, la seva superioritat. La mateixa manera de procedir que en la anterior agressió a una altra dona en la localitat de Pozoblanco, que es troba sent investigada judicialment.

Les juristes crítiques denuncien que el Dret és un instrument que sorgeix per fixar unes regles del joc que consoliden privilegis, inclosos els de gènere. Certament, els Jutjats acostumen a operar per inèrcia, aplicant rutinàriament els delictes “comuns”. S'obvia que el guió preestablert no és neutre, amaga biaixos culturals i perspectives jurídiques que encorseten el Dret i no deixen lloc al sorgiment de noves interpretacions.

Un aspecte de l'agressió dels Sanfermines que sembla estar passant desapercebut és el del component grupal i organitzacional a l'empara del qual s'han comès els diferents delictes. D'acord amb l'article 570 bis del Codi penal, la “organització criminal” és aquella agrupació formada per dues persones o més, amb caràcter estable, que de manera concertada i coordinada es divideixen les tasques o funcions amb la finalitat de cometre delictes. Aquest mateix article preveu la imposició d'una pena agreujada quan la organització es dediqui a cometre delictes – entre d'altres – contra la llibertat i indemnitat sexual o el comerç de persones. Per la seva banda, l'Article 570 ter del Codi Penal, penalitza els qui es dediquin a cometre aquells mateixos delictes sent un “grup” criminal. Aquest es defineix com la unió de dues o més persones que sense reunir algunes de les característiques de la “organització” criminal, tinguin per finalitat la perpetració concertada de delictes.

La Circular 2/2011 de la Fiscalia General de l'Estat sobre criminalitat organitzada, no menciona la delinqüència sexual, però sí que ens dóna alguna idea més sobre què podria encaixar en aquell concepte d'ens criminal. L'element distintiu entre aquest i la codelinqüència (unió ocasional d'una pluralitat de persones per cometre un delicte) rau en l'existència d'un acord de voluntats per al pla delictiu; l'anticipació temporal a la execució de delicte; que la unió no sigui esporàdica esgotant-se amb la comissió puntual del delicte; la distribució de tasques; la coordinació adequada al delicte planejat i l'aprovisionament de mitjans idonis per a cometre'l.

Les anteriors dades obren la porta a que en cas de condemna, es pugui castigar pel delicte d'agressió sexual, el de robatori i el de pertinença a “grup” criminal. La rellevància rau en que existeixen opcions legals que ni tan sols es plantegen. No pas perquè no tinguin recolzament tècnic sinó perquè es menysté el dany afegit de la comissió delictiva grupal i de la reiteració en aquest tipus de delictes. Això obeeix a raons culturals que són les que imprimeixen la nostra escala de valors i la nostra concepció del que és “proporcionat”. Podríem imaginar aquesta mateixa resposta judicial en el cas d'un crim racista comès per un grup de persones que hagués intervingut anteriorment en d'altres agressions semblants?

En tot cas, la “manada” evidencia que existeixen grups d'homes organitzats per depredar sexualment, motivats pel seu menyspreu envers les dones. La negació de la dignitat i del valor humà de l'altra persona quan es comet un crim, és precisament el tret distintiu dels delictes d'odi.

Reflexiones jurídicas sobre una de las agresiones sexuales de Sanfermines: parece estar pasando desapercibido el componente grupal y organizacional bajo el que se han cometido los diferentes delitos

Durante las últimas fiestas de Sanfermines se contabilizaron un total de 28 casos de agresiones y abusos sexuales. La atención pública se fijó en especial sobre el caso de la violación múltiple, haciendo emerger un debate silenciado hasta ahora: el del corporativismo masculino para cometer agresiones sexuales. Gracias a las organizaciones feministas de todo el territorio se ha puesto en el centro del debate el “no es no”, la “cultura de la violación”, la necesidad de renuncia de los privilegios masculinos, la indebida responsabilización de la víctima en las agresiones sufridas, la validación social de los agresores como elemento perpetuador, la violencia sexual como acto discriminatorio y de afianzamiento de la dominación masculina, el cuerpo de la mujer como terreno de conquista…

La investigación de este caso, desveló que los investigados compartían un grupo de whatsapp titulado “manada” en el que compartían sus hazañas. El caso es paradigmático: un grupo conformado sólo por hombres, unidos por una afinidad tribal y que actúan en manada. Comparten en sus redes, con naturalidad y confianza, las distintas conductas delictivas perpetradas por unos u otros. Ninguno de ellos muestra desconcierto o expresa desacuerdo ante el hilo de mensajes en los que se narra la preparación y la comisión delictiva. El grupo apoya. Esta allí para validar y naturalizar esas muestras de autoafirmación de hombría dominadora.

El conjunto de mensajes hacer aflorar un modus operandi: tóxicos, cuerdas, armas, agresión grupal, grabación de los hechos y remisión de las imágenes. El trofeo es demostrar su masculinidad hegemónica, la violencia con la que perpetran sus agresiones, su superioridad. La misma forma de proceder que en la agresión anterior a otra mujer en la localidad de Pozoblanco que se halla siendo investigada judicialmente.

Las juristas críticas vienen denunciando que el Derecho es un instrumento que surge para fijar unas reglas del juego que consoliden privilegios, incluido el de género. Ciertamente, los Juzgados suelen operar por inercia, aplicando rutinariamente los “delitos comunes”. Se obvia que el guión preestablecido no es neutro, alberga sesgos culturales y perspectivas jurídicas que encorsetan el Derecho y no dejan lugar al surgimiento de nuevas interpretaciones.

Un aspecto de esa agresión de Sanfermines que parece estar pasando desapercibido es el componente grupal y organizacional bajo el que se han cometido los diferentes delitos. De acuerdo con el artículo. 570 bis del Código Penal la “organización” criminal es aquella agrupación formada por más de dos personas con carácter estable que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

Ese mismo artículo prevé la imposición de una pena agravada cuando la organización se dedique a cometer delitos –entre otros- contra la libertad e indemnidad sexual o la trata de seres humanos. Por su lado, el Art. 570 ter del C.P penaliza los que se dediquen a cometer esos mismos delitos siendo un “grupo” criminal. Este se define como la unión de dos o más personas que sin reunir algunas de las características de la “organización” criminal tengan por finalidad la perpetración concertada de delitos.

La Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado no menciona la delincuencia sexual, pero sí nos da alguna idea más sobre qué puede encajar en ese concepto de ente criminal. El elemento distintivo entre éste y la codelincuencia (unión ocasional de una pluralidad de personas para cometer un delito) es que exista un acuerdo de voluntades para el plan delictivo; la anticipación temporal a la ejecución del delito; que la unión no sea esporádica y se agote con la comisión puntual del delito; la distribución de tareas; la coordinación adecuada al delito planeado y el acopio de medios idóneos para cometerlo.

Los anteriores datos abren la puerta a que en caso de condena, se pueda castigar por el delito de agresión sexual, el de robo y el de pertenencia a grupo criminal. La relevancia de ello es que existen opciones legales que ni se plantean. No porque no tengan respaldo técnico sino porque se minusvalora el potencial dañino añadido de la comisión delictiva grupal y de la reincidencia en este tipo de delitos. Ello obedece a razones culturales que son las que imprimen nuestra escala de valores y nuestra concepción de qué es “proporcionado”. ¿Podríamos imaginar esa misma respuesta judicial en el caso de un crimen racista cometido por un grupo de personas que hubiera intervenido anteriormente en ataques semejantes?

En todo caso, la “manada” evidencia que existen grupos de hombres organizados para depredar sexualmente, movidos por su menosprecio hacia las mujeres. La negación de la dignidad y del valor humano de la otra persona cuando se comete un crimen es precisamente el rasgo distintivo de los delitos de odio.

Ella diu la veritat; ni es planteja que el seu relat pugui arribar a ser qüestionat. Però es demana l'arxivament del cas perquè “no resulta degudament justificada la perpetració del delicte”

Altre cop aquest tràngol amarg i frustrant d'haver d'explicar a una dona agredida sexualment que el seu cas judicial penja d'un fil. La reacció, l'esperada i en aquest ordre: incredulitat, ràbia, impotència i dolor.

Ella va donar el pas, va denunciar. I es van precipitar una sèrie d'esdeveniments incontrolables. Ha d'encarar el flagell de responsabilitzar-se de l'agressió: si hagués actuat diferent, potser ho hauria evitat? Dubta: magrejar els genitals també es considera agressió sexual? Si l'han penetrada, no té dubtes. No es reconeix en la categoria de “dona agredida sexualment” o pitjor encara, de “violada”, una paraula innomenable. La rebutja. A partir d'ara, sap que s'expectarà d'ella el sacrifici d'un patiment resignat, exemplar. L'empatia social no abraça les víctimes reivindicatives. La primera condemna, l'estigma. L'horroritza pensar en què passaria si es desvelés “allò” al seu entorn immediat o pitjor encara, a les xarxes socials. Estant tan vulnerable no resistiria el judici moral de l'arena pública. Sap que se la qüestionaria i se li recriminaria el demanar ajuda al sistema, quan va ser ella qui ho va provocar. Per fresca, per tornar sola de matinada, per dur un vestit massa ajustat o per haver begut més del compte, etc. A les “dones de bé” aquestes coses no els passen.

Enmig d'aquest col·lapse d'emocions, el xoc amb la realitat dels Jutjats. Desorientació davant del laberint, perplexitat pel tracte rebut no sempre curós, inseguretat de reclamar una atenció més respectuosa, incomoditat d'exposar la seva intimitat, estrès per la presa de decisions legals, angoixa per la incertesa, vertigen per les conseqüències de tot plegat... El procés s'allarga mesos i anys, condicionant el seu dia a dia. No aconseguirà tancar la seva recuperació emocional fins que acabi tot plegat. A cada tràmit o novetat, un daltabaix. L'angoixa aflora en forma de desagradables símptomes físics. La segona condemna, el pas pel procés judicial. Però cal resistir, si llença la tovallola, tot quedarà impune, ell seguirà fent mal a d'altres dones i ella haurà de carregar amb el remordiment de no haver-se defensat.

La sensació d'estafa és inevitable. Va denunciar perquè confiava en la Justícia, en el poder de l'Autoritat. Ha col·laborat, prioritzant el procés per sobre del seu benestar i de la seva seguretat. A on queda el “denuncia i et protegirem”? Esperava un resultat, una resolució justa que l'ajudés a guarir la seva ferida i li tornés la seva identitat d'abans. Donava per fet que la justícia disposava de mecanismes per investigar, protegir-la i discernir la veritat. I ella diu la veritat, és tan ferm, tan obvi, tan cert, que ni es planteja que el seu relat pugui arribar a ser qüestionat.

Però ens acaben de notificar que el Ministeri Fiscal demana l'arxivament del cas perquè considera que “no resulta degudament justificada la perpetració del delicte”. Dubta d'ella i demana l'arxiu sense ni tan sols haver esgotat els mecanismes existents per analitzar la credibilitat de la víctima. D'ell no dubta. Ens han deixat soles. A partir d'ara, si avancem en el procediment, tindrem molta menys força i ens arrisquem a què si absolen l'agressor ens carreguin les despeses de la seva defensa legal. Ella haurà de decidir si segueix o no i a més, fer-ho dins d'un breu termini.

La manca de dades concretes ens impedeix fer afirmacions categòriques. En el dia a dia judicial però, tot sembla indicar que la vara de mesurar la credibilitat de les víctimes d'agressions sexuals és diferent de la de la resta de delictes. La petició d'arxivament durant la investigació, sense ni arribar a judici, és excepcional i també sembla molt més elevada en aquests delictes. La presumpció d'innocència comporta que la càrrega de demostrar els fets pesi sobre qui denuncia. Però aquest pilar del nostre sistema de culpabilitat en el dret penal, no és incompatible amb una reformulació dels criteris de valoració de la credibilitat de la víctima. Els raonaments judicials massa sovint estan travessats per una visió estereotipada i irreal, tant de l'acte d'agressió sexual com del victimari i de la víctima. Si ella no encaixa en els cànons establerts, no és que el criteri estigui mal formulat, és que menteix. Fi de trajecte. La tercera condemna, la impunitat.

Una de les idees preconcebudes més determinants i a on s'entreveu el biaix cultural dominant és el de la configuració del “consentiment” de la dona. Se sol cribar l'existència o no de delicte segons si es compta amb la oposició verbalitzada de la dona. Cal un “no” tangible. S'obvia que moltes dones queden paralitzades en aquestes situacions i que rarament arriben a vocalitzar res. Alhora, se solen infravalorar dades rellevants com l'existència o no de flirtejos previs, la diferència d'edat, les reaccions físiques d'ella, l'escenari dels fets, si l'agressor es trobava en una posició de domini – físic o simbòlic - respecte d'ella, etc. El valor determinant d'aquell “no” evidencia que es parteix del prisma que l'home té dret a accedir al cos de la dona. Ningú espera que ell compti amb un “sí” tangible com a factor habilitant. Aquesta exigència del “no”, opera com a mecanisme de salvaguarda de la prerrogativa masculina de no veure's exposat a ser represaliat en el desplegament de la seva conducta sexual. I el sistema judicial, de moment, l'empara.

Ella dice la verdad; ni se plantea que su relato pueda llegar a ser cuestionado. Pero se pide archivar el caso porque "no resulta debidamente justificada la perpetración del delito"

De nuevo ante la amarga y frustrante situación de tener que explicarle a una mujer agredida sexualmente que su caso judicial cuelga de un hilo. La reacción, la esperada. Incredulidad, rabia, impotencia y dolor. Ella dio el paso, denunció. Y se precipitaron una serie de acontecimientos incontrolables.

Tiene que enfrentar la flagelación de responsabilizar-se de la agresión: ¿si hubiera actuado de modo distinto quizás hubiera podido evitar la agresión? Duda: ¿el manoseo de los genitales también se considera agresión sexual? Si hay penetración, no tiene dudas. No se reconoce en la categoría de “mujer agredida sexualmente” o peor aún, de “violada”, esa palabra innombrable. La rechaza. A partir de ahora sabe que se expectará de ella el sacrificio de un sufrimiento resignado, ejemplar. La empatía social no abraza las víctimas reivindicativas. La primera condena, el estigma. Le horroriza pensar en qué pasaría si se develara “eso” a su entorno más cercano, o peor aún, en las redes sociales. Estando tan vulnerable no resistiría el juicio moral de la arena pública. Sabe que se la cuestionaría y se le recriminaría el pedir ayuda al sistema cuando fue ella la que provocó la situación. Por fresca, por volver sola de madrugada, por llevar un vestido demasiado ajustado, por beber más de la cuenta, etc. A las “mujeres de bien” esas coses no les pasan.

En medio de ese torbellino de emociones, el choque con la realidad judicial. Desorientación ante el laberinto, perplejidad ante el trato recibido no siempre adecuado, inseguridad a la hora de reclamar una atención más respetuosa, incomodidad por tener que exponer su intimidad ante terceros, estrés por la toma de decisiones legales, vértigo por las consecuencias de todo ello... El proceso se alarga meses y años, condicionando su cotidianidad. No logrará cerrar su proceso de recuperación personal hasta que acabe todo. A cada trámite o novedad judicial, un bajón. La ansiedad aflora en forma de desagradables síntomas físicos. La segunda condena, el paso por el proceso judicial. Pero hay que resistir, si tira la toalla, el hecho quedará impune, él seguirá dañando a otras mujeres y ella tendrá que cargar con el remordimiento de no haberse defendido.

La sensación de estafa es inevitable. Denunció porque confiaba en la Justicia, en el poder de la Autoridad. Ha colaborado, priorizando el proceso judicial por encima de su bienestar y de su seguridad. ¿Dónde queda el “denuncia y te protegeremos”? Esperaba un resultado, una resolución justa que la ayudara a curar su herida y le devolviera su identidad de antes. Daba por hecho que la Justicia disponía de medios para investigar, protegerla y discernir la verdad. Y ella dice la verdad, es tan firme, tan obvio, tan cierto, que ni se plantea que su relato pueda llegar a ser cuestionado.

Pero nos acaban de notificar que el Ministerio Fiscal pide el archivo del caso porque considera que “no ha quedado debidamente justificada la perpetración del delito”. Duda de ella y pide el archivo sin tan siquiera haber agotado los mecanismos existentes para analizar la credibilidad de la víctima. De él, no duda. Nos han dejado solas. A partir de ahora, tendremos menos fuerza y corremos el riesgo de que si absuelven al agresor, tengamos que cargar con los costes de su defensa legal. Ella tendrá que decidir si sigue o no y hacerlo dentro de un breve plazo.

La falta de datos concretos nos impide hacer afirmaciones categóricas. Pero en el día a día judicial todo parece indicar que existe una vara de medir la credibilidad de las víctimas de agresiones sexuales diferente de la del resto de delitos. Las peticiones de archivo durante la fase de investigación - sin llegar a juicio - que son excepcionales, también parecen más elevadas en estos casos. La presunción de inocencia comporta que la carga de demostrar los hechos denunciados pese sobre quien denuncia. Pero este pilar de nuestro sistema de culpabilidad en el derecho penal, no es incompatible con la reformulación de los criterios de valoración de la credibilidad de la víctima.

Los razonamientos judiciales están demasiado a menudo atravesados por una visión estereotipada e irreal, tanto del acto de la agresión sexual como del victimario y de la víctima. Si ella no encaja en los cánones establecidos, no es que el criterio esté mal formulado, es que miente. Fin de trayecto. La tercera condena, la impunidad.

Una de las ideas preconcebidas más determinantes y donde se percibe el sesgo cultural dominante es en la configuración del “consentimiento” de la mujer. Se suele cribar la existencia o no de delito según si se cuenta con su oposición verbalizada. Hace falta un “no” tangible. Se obvia que muchas mujeres quedan paralizadas ante estas situaciones y que raramente logran vocalizar nada. Al mismo tiempo, se infravaloran datos relevantes, como la existencia o no de flirteos previos, la diferencia de edad, las reacciones físicas de ella, el escenario de los hechos, si el agresor se encontraba en una posición de dominio – físico o simbólico – respecto a ella, etc. El valor determinante de ese “no” evidencia que se parte del prisma de que el hombre tiene derecho a acceder al cuerpo de la mujer. No se espera que él cuente con un “sí” tangible como factor habilitante. Esa exigencia del “no”, opera como mecanismo de salvaguarda de la prerrogativa masculina de no verse expuesto a ser represaliado en el despliegue de su conducta sexual. Y el sistema judicial, de momento, le ampara.

Veremos cuál es la reacción de los estamentos policiales y judiciales frente a la nueva dimensión de los derechos y garantías de las personas detenidas y encausadas, después de tanto tiempo de acomodarse a concebirlos en términos casi simbólicos.

La Unión Europea adoptó el 30 de noviembre de 2009 una resolución sobre un plan de trabajo para reforzar los derechos procedimentales de los encausados en procesos penales. Este plan gradual supone ir dictando una serie de Directivas en el marco del proceso judicial penal, sobre el derecho a la interpretación y la traducción; el derecho a la información sobre derechos y cargos (acusación); el derecho al asesoramiento jurídico y la justicia gratuita; el derecho del detenido a comunicarse con sus familiares, con su empleador y con las autoridades consulares y el derecho a la salvaguardia de las personas encausadas vulnerables. En 2010 se dictó una primera Directiva que debía incorporarse a nuestro derecho estatal a más tardar el 27/10/2013, lo que no ha hecho. Esta Directiva preveía notables avances en materia de traducción, desde el momento en que regula que no puede existir un procedimiento justo o equitativo en términos del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de la Jurisprudencia (precedentes) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sin asegurar una traducción e interpretación eficientes.

Así pues, aquella Directiva 2010/64/UE prevé que el encausado pueda disfrutar de un intérprete en su lengua materna u otra que domine, que se preste asistencia en la comunicación con el abogado incluso durante el juicio, el poder exigir que se traduzcan los documentos que están en el expediente judicial -las pruebas, los escritos de las partes y las resoluciones judiciales-, poder recurrir la resolución por la que se deniega el acceso a la traducción, y poder exigir, si la interpretación no es de suficiente calidad, un cambio de intérprete. Estas medidas chocarán con nuestra realidad, en la que actúan intérpretes sin cualificación demasiado a menudo y en condiciones laborales precarias y en que las personas extranjeras ven muy radicalmente dificultado su derecho a la defensa porque no se pueden explicar, se consignan declaraciones erróneas y ni tan sólo entienden del todo de qué deben defenderse y cómo pueden hacerlo.

En un segundo momento, se dictó la Directiva 2012/13/UE que trata sobre el derecho a la información de los encausados en los procesos penales. Se prevé profundizar en el derecho a la información desde la vertiente de conocer los cargos (acusación), conocer los derechos que le asisten y el hecho de poder acceder al contenido del expediente judicial desde el inicio. Esta óptica de nuevo choca frontalmente con nuestra práctica diaria en las comisarías en que se interpreta de manera exageradamente restrictiva la función del abogado convirtiéndolo en “invitado de piedra”. La Directiva prevé pues que el abogado pueda tener acceso al expediente judicial completo antes de que declare el detenido a comisaría (con algunas excepciones muy restrictivas) y que el abogado pueda impugnar la negativa de la autoridad a permitirle acceder al expediente. Esto supone que los abogados podremos exigir acceder a todo el expediente judicial antes de la declaración en comisaría y entrevistarnos con el detenido antes de que declare, para asesorarlo en el sentido de si declarar o no y en qué sentido, todo con conocimiento de causa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda en varias sentencias que el derecho a la defensa debe ser real y efectivo y no meramente formal. En definitiva, esta segunda Directiva debía incorporarse al derecho estatal como mucho tardar el 06/02/14, lo que tampoco se ha hecho.

Es más, ya se ha dictado otra Directiva, que incorpora grandes mejoras en relación a los derechos de los detenidos, la 2013/48/UE que regula el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con las autoridades consulares durante la privación de libertad, que se incorporará al derecho estatal antes del 11/27/2016.

Aparte de las protestas que los estamentos jurídicos puedan realizar frente al Legislador estatal -que cuando quiere dicta y aprueba normas con una velocidad extraordinaria como hemos visto estos días-por no haber incorporado estas normas que buscan progresar en la Europa “abierta, segura y que sirva y proteja al ciudadano (en términos del Programa de Estocolmo) ”en nuestro derecho estatal, y del impulso que espero que provoquen las mismas, los abogados deberemos plantarnos e invocar la aplicación directa de ambas directivas que tienen “ejecutividad vertical”. Veremos cuál es la reacción de los estamentos policiales y judiciales frente a la nueva dimensión de los derechos y garantías de las personas detenidas y encausadas, después de tanto tiempo de acomodarse a concebirlos en términos casi simbólicos.

Veurem quina és la reacció dels estaments policials i judicials enfront de la nova dimensió dels drets i garanties de les persones detingudes i encausades, després de tant de temps d’acomodar-se a concebre’ls en termes quasi simbòlics.

La Unió Europea va adoptar el 30 de novembre de 2009 una resolució sobre un pla de treball per reforçar els drets procedimentals dels encausats en processos penals. Aquest pla gradual suposa anar dictant una sèrie de Directives en el marc del procés judicial penal, sobre el dret a la interpretació i la traducció; el dret a la informació sobre drets i càrrecs (acusació); el dret a l’assessorament jurídic i la justícia gratuïta; el dret del detingut a comunicar-se amb els seus familiars, amb el seu empleador i amb les autoritats consulars i el dret a la salvaguarda de les persones encausades vulnerables. L’any 2010 es va dictar una primera Directiva que havia d’incorporar-se al nostre dret estatal a molt tardar el 27/10/2013, cosa que no s’ha fet. Aquesta Directiva preveia notables avenços en matèria de traducció, des del moment en què regula que no pot existir un procediment just o equitatiu en termes del Conveni Europeu dels Drets Humans i de la Jurisprudència (precedents) del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) sense assegurar una traducció i interpretació eficients.

Així doncs, aquella Directiva 2010/64/UE preveu que l’encausat pugui gaudir d’un intèrpret en la seva llengua materna o una altra que domini, que es presti assistència en la comunicació amb l’advocat inclús durant el judici, el poder exigir que es tradueixin els documents que estan a l’expedient judicial -les proves, els escrits de les parts i les resolucions judicials-, poder recórrer la resolució per la qual es denega l’accés a la traducció, i poder exigir, si la interpretació no és de suficient qualitat, un canvi d’intèrpret. Aquestes mesures xocaran amb la nostra realitat, en què actuen intèrprets sense qualificació massa sovint i en condicions laborals precàries i en què les persones estrangeres veuen molt radicalment dificultat el seu dret a la defensa perquè no es poden explicar, es consignen declaracions errònies i ni tan sols entenen del tot de què s’han de defensar i com poden fer-ho.

En un segon moment, es va dictar la Directiva 2012/13/UE que tracta sobre el dret a la informació dels encausats en els processos penals. Es preveu aprofundir en el dret a la informació des de la vessant de conèixer els càrrecs (acusació), conèixer els drets que l’assisteixen i el fet de poder accedir al contingut de l’expedient judicial des de l’inici. Aquesta òptica de nou, xoca frontalment amb la nostra pràctica diària a les comissaries en què s’interpreta de manera exageradament restrictiva la funció de l’advocat convertint-lo en “convidat de pedra”. La Directiva preveu doncs que l’advocat pugui tenir accés a l’expedient judicial complert abans que declari el detingut a comissaria (amb algunes excepcions molt restrictives) i que l’advocat pugui impugnar la negativa de l’autoritat a permetre-li accedir a l’expedient. Això suposa que els advocats podrem exigir accedir a tot l’expedient judicial abans de la declaració a comissaria i entrevistar-nos amb el detingut abans de que declari, per assessorar-lo en el sentit de si declarar o no i en quin sentit, tot amb coneixement de causa. El Tribunal Europeu de Drets Humans recorda en diverses sentències que el dret a la defensa ha de ser real i efectiu i no merament formal. En definitiva, aquesta segona Directiva havia d’incorporar-se al dret estatal com a molt tardar el 2/6/14, cosa que tampoc s’ha fet.

És més, ja s’ha dictat una altra Directiva, que incorpora grans millores en relació als drets dels detinguts, la 2013/48/UE que regula el dret a l’assistència de lletrat en els processos penals i en els procediments relatius a la ordre de detenció europea, el dret a que s’informi a un tercer en el moment de la privació de llibertat i a comunicar-se amb tercers i amb les autoritats consulars durant la privació de llibertat, que s’ha d’incorporar al dret estatal abans del 27/11/2016.

A banda de les protestes que els estaments jurídics puguin realitzar enfront del Legislador estatal -que quan vol dicta i aprova normes amb una velocitat extraordinària com hem vist aquests dies- per no haver incorporat aquestes normes que cerquen progressar en la Europa “oberta, segura i que serveixi i protegeixi al ciutadà (en termes del Programa d’Estocolm)” al nostre dret estatal, i de l’impuls que espero que provoquin les mateixes, els advocats haurem de plantar-nos i invocar l’aplicació directa d’ambdues directives que tenen “executivitat vertical”. Veurem quina és la reacció dels estaments policials i judicials enfront de la nova dimensió dels drets i garanties de les persones detingudes i encausades, després de tant de temps d’acomodar-se a concebre’ls en termes quasi simbòlics.