Dejemos de lado la hipótesis de la secesión unilateral y pongámonos en la opción que cada vez más observadores, por sentido común, reclaman para Cataluña y España: un referéndum de independencia pactado, por consiguiente legal y con todos los efectos jurídicos que ha de tener una consulta popular de esa naturaleza.

Surge en este punto un problema que es importante aclarar si de verdad se quiere resolver el conflicto entre los nacionalismos español y catalán. Me refiero al de la mayoría necesaria para la independencia. No son pocos de hecho –y lo he escuchado o leído de juristas y politólogos serios– quienes consideran que la mayoría necesaria para la independencia habría de ser cualificada: un 55% o un 60%, o más. Se pone a veces de ejemplo la mayoría necesaria de 2/3 (66%) para reformar el Estatuto de Autonomía catalán. Creo que este razonamiento se sostiene con dificultad desde el constitucionalismo.

Lo primero que hay que subrayar es que en caso de un referéndum pactado y con los efectos propios de un referéndum de independencia (es decir: independencia efectiva inclusive), aquello que se estaría reconociendo, explícita o tácitamente, es que el pueblo que expresa su voluntad tiene la capacidad de constituirse en pueblo soberano y ser así titular de eso que en Derecho Constitucional llamamos Poder Constituyente. Tras la creación de un nuevo Estado se esconde siempre el Poder Constituyente, que no es otra cosa que el pueblo creador y/o fuente de legitimidad del nuevo orden jurídico.

¿Cómo se expresa el Poder Constituyente y cuál es la mayoría por medio de la cual se expresa? Tampoco ofrece duda alguna el constitucionalismo al respecto. El Poder Constituyente se expresa por mayoría. Tratándose de un poder ilimitado, esto es, que no tiene sometida su voluntad al orden jurídico anterior, ni por ello a los límites que éste impone a sus poderes constituidos, no puede el Poder Constituyente expresar su voluntad de otro modo que no sea por mayoría. Es más, no se entendería que, hablando de Poder Constituyente, la minoría pudiese pesar más que la mayoría. Es por ello que al Poder Constituyente, en nuestro caso al pueblo catalán que decida optar por la creación de un nuevo Estado, le debería bastar la mitad más uno de los votos en un referéndum de independencia.

En realidad, visto aún desde el constitucionalismo, la explicación que da en ejemplo la mayoría cualificada necesaria para la reforma de un Estatuto o incluso de la Constitución mezcla cosas que no son iguales: el poder de reforma constitucional, llamado constituyente-constituido (matiz de peso) no es lo mismo que el Poder Constituyente. A diferencia de éste, el poder de reforma se encuentra limitado por el orden jurídico en el que y sobre el que actúa, y especialmente por otra de las características fundamentales del constitucionalismo moderno: la rigidez que tanto la Constitución, sobre todo, como otras normas jurídicas importantes han de tener.

¿Qué es la rigidez? La mayor dificultad con la que una norma jurídica (la Constitución por ejemplo) puede ser cambiada si se compara con una ley. Hay constituciones que incluso prohíben al poder de reforma constitucional ciertas reformas (la forma republicana en Francia, o la forma federal en Alemania). Se dice entonces que existen cláusulas de intangibilidad en la Constitución. En otras constituciones, como la española, se puede reformar todo, pero se establece un procedimiento con más (art. 168) o menos (art. 167) obstáculos con el objetivo de proteger la Constitución, que no es otra cosa que la voluntad del Poder Constituyente, esto es, la voluntad del pueblo soberano titular de ese poder, en la que descansa la legitimidad del sistema. La rigidez impone así unos límites claros e importantes a la voluntad del poder de reforma (al poder legislativo, que es quien la tramita, discute y aprueba en su caso). Entre esos límites se encuentra, efectivamente, el tener que reunir una mayoría más importante (3/5 o 2/3) para reformar la Constitución que la mayoría que en su día bastaba para aprobarla. El constitucionalismo entiende que la rigidez es necesaria para evitar que los poderes constituidos (el ejecutivo y el legislativo) jueguen a ser lo que no son (Poder Constituyente) y puedan de este modo cambiar la Constitución con mucha facilidad.

En resumen, si en un referéndum de independencia, como el de Escocia, lo que se está decidiendo es si el pueblo que se expresa en la consulta quiere formar un nuevo Estado o no, solo por mayoría (la mitad más un voto) puede expresarse el pueblo consultado, titular del Poder Constituyente en caso de victoria del “sí” a la independencia. Querer limitar su voluntad imponiendo una mayoría cualificada para la independencia equivale a considerarlo como un poder constituido, que se expresa solo dentro de los límites a los que la Constitución (es decir: un Poder Constituyente diferente) somete al candidato a nuevo Poder Constituyente. Desde la lógica clásica del constitucionalismo esto no tiene sentido, pues el Poder Constituyente no admite límites a su voluntad. Desde la lógica del constitucionalismo moderno, entiendo que el debate, una vez reconocida –si se reconoce– la validez y la necesidad del referéndum, no puede ir mucho más allá.  

Una de las cuestiones que más ha ocupado a los observadores de los procesos independentistas en contextos democráticos es la de la claridad. Se entiende por “claridad” algo que afecta al procedimiento en su conjunto: claridad de la pregunta, claridad de la mayoría ganadora, claridad de las reglas de la votación, etc. La claridad siempre es necesaria, y más aún –podemos pensarlo– cuando se trata de dar un paso tan relevante como puede ser el de la independencia de un pueblo.

Una mirada atenta a los dos casos más comentados, por parecidos, en el debate sobre la independencia de Cataluña, me refiero a Canadá (Quebec) y Gran Bretaña (Escocia), permite ver que, en el fondo, la claridad suele ser utilizada en beneficio de los intereses de la parte dominante en la relación de fuerzas. Toda una invitación a la prudencia de los observadores. Veamos.

Canadá/Quebec: de la claridad del Tribunal Supremo a la oscuridad de la Clarity ActClarity Act

En Canadá, como se sabe, el TS intervino en 1998, tras el segundo referéndum de 1995, a petición del gobierno canadiense para saber si la secesión unilateral podía ser legal atendiendo al derecho público canadiense o al derecho internacional. La respuesta del TS ya se conoce: ni en derecho constitucional canadiense ni en el derecho internacional –entendieron entonces los jueces supremos– existe un derecho unilateral a la autodeterminación del pueblo de Quebec. Se podría pensar que el TS daba un portazo a las pretensiones del independentismo quebequense. Nada está más lejos de la realidad: acto seguido explicaba el TS que si bien ese derecho no existe como tal (como derecho positivo), sí es cierto que los principios que inspiran el sistema canadiense (democracia, federalismo, Estado de derecho y protección de las minorías) obligaban a las dos fuerzas en presencia a dialogar y negociar una solución que podría pasar por una reforma constitucional que recogiese las reivindicaciones quebequenses, sin la cual, comentaba el TS, la secesión sería el paso (ilegal ciertamente, pero legítimo en el fondo) siguiente. La lección del TS se dirigía claramente a las dos partes en el conflicto: si la independencia unilateral es ilegal (mensaje para Quebec), y por ello preferiblemente a evitar, la otra parte (mensaje para Canadá) tampoco podría enrocarse en una posición inmovilista, pues tal posición convertiría en legítima, según los principios citados, una eventual secesión ilegal.

En su dictamen, el TS apuntaba en cualquier caso que la mayoría necesaria para la independencia, en respuesta a una pregunta clara, tenía que ser también clara, aunque el significado de lo “claro”, por su tenor político, apuntaba el TS, era algo que tenía que quedar a discreción de las partes, idealmente de manera negociada. El dictamen del TS es de una claridad admirable.

Lo que siguió después, por parte del gobierno canadiense, puede verse como una forma de instrumentalizar en provecho propio el dictamen del TS. La ley de la claridad (Clarity Act/Loi de clarification) de 2000, que debía materializar en derecho positivo las lecciones del TS, es una auténtica chapuza pues, por un lado, se le reserva a la Cámara de los Comunes la potestad de decir si la pregunta es clara o no, y sobre todo, por otro lado, no define lo que es una mayoría clara y suficiente para validar el “sí” a la independencia. La cuestión queda así en el aire y no se sabe si la claridad rima con mayoría absoluta (50%), o si haría falta un 55% o un 60% para declarar legalmente la independencia... No ha de extrañar por ello que poco tiempo después la asamblea legislativa de Quebec aprobase una ley sobre el mismo asunto, en la que los representantes de Quebec enmiendan la plana a sus homólogos de Ottawa, dejando claro que es asunto suyo determinar tanto “las modalidades del ejercicio del derecho a decidir el régimen político y estatuto jurídico de Quebec” (art. 3), como la mayoría válida (fijada en 50% más un voto).

Como puede verse pues, la claridad inicial del TS ha sido pisoteada por el gobierno canadiense, que no ha tenido en cuenta ni la invitación al diálogo ni el respeto del fair play institucional al que también convidaba el TS.

Reino Unido/Escocia: una pregunta clara en el indyref… o no tantoindyref

Como se sabe, el referéndum de independencia escocés fue pactado entre el gobierno escocés y el británico (pregunta, participación, etc.). La pregunta era todo lo clara que podía ser: independencia sí o no (Should Scotland be an independent country?). Atrás quedaba la opción de la DevoMax que un momento se tanteó por parte del nacionalismo escocés, rápidamente descartada por el Sr. Cameron. Sería un sí o un no a la independencia: nada de medias tintas o de terceras vías.

Pues bien, empieza la campaña, como se sabe, con los partidarios del sí por detrás en los sondeos. Pero los muy condenados poco a poco empiezan a recuperar terreno y a quince días del voto, el sí y el no están en un pañuelo por la victoria. El unionismo empieza a temer lo peor y encuentra su salvación en una promesa: si votan no, prometemos mejorar el autogobierno escocés. Y ganó el no, cómodamente, podemos decir. Pero varias preguntas quedan en el aire: ¿el resultado hubiera sido el mismo sin las promesas de mayor autogobierno del unionismo? Nunca lo sabremos ya. ¿Las promesas unionistas cambiaron el significado y la claridad de la pregunta? Es decir: para los votantes ¿seguía siendo un sí o no, a secas, o bien había en la pregunta una tercera opción encubierta, descartada de común acuerdo inicialmente? Dicho aún de otra manera: ¿las promesas unionistas no suponen una violación de la regla de la claridad inicialmente pactada? Difícil me parece argumentar que no. Si yo fuera uno de esos muchos independentistas escoceses, tendría en cualquier caso la impresión de que me han robado la cartera con toda claridad con eso de la claridad…

A modo de conclusión

La claridad siempre es necesaria y bienvenida. No seré yo quien diga lo contrario. Mas la impresión que queda en los dos casos citados es que se ha hecho trampas, que se ha usado la claridad cómo y cuándo interesaba, y con la intención de confundir para ganar, que es lo que cuenta, supongo.

No sé a ustedes, pero a mí esto me recuerda a los partidos de fútbol-calle que jugaba cuando niño. No sé por qué el dueño del balón siempre era un chaval repelente, que por regla general no sabía jugar al fútbol, aunque esto no venga a cuento. Era él quien decía cuando era falta y cuando no, cuando penalti y cuando no, cuando se había parado el juego legalmente por presencia de automóvil y cuando no, cuánto tenía que durar el partido, si había prórroga o no, y así un largo etcétera. Y es que, claro, era lo que él decía o nos quedábamos sin balón, y sin partido: “pues sí es así devuélveme el balón, que es mío”. Creo que los unionistas canadienses y británicos se han comportado un poco como el niño del balón, utilizando la claridad más que buscándola.

Si esto ha pasado en dos Estados que han aceptado o pactado un referéndum de independencia, preguntémonos ahora qué no podrá pasar en un Estado como España en el que ni siquiera se ha permitido celebrar un referéndum de independencia. 

El 28 de abril pasado se pudieron escuchar los argumentos de las partes y las preguntas de los 9 jueces de la Corte Suprema (CS) de los EEUU en audiencia por los diferentes casos en los que deberá decidir, el próximo mes de junio, si las parejas homosexuales a las que se les ha prohibido contraer matrimonio pueden contraerlo, y si los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados válidamente en otros Estados (States) han de ser reconocidos en los Estados que todavía no reconocen el matrimonio entre parejas del mismo sexo (13 de 50), todo ello en base a la decimocuarta enmienda (Due Process and Equal Protection Clause).

Los casos que ahora se presentan ante la CS (de Ohio, Michigan, Tennessee y Kentucky) tienen su precedente principal en el caso Windsor (mí comentario aquí), fallado por la misma CS en junio de 2013. En aquella ocasión la CS tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley federal (DOMA) que definía el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer (“la palabra ‘matrimonio’ significa solo unión legal entre un hombre y una mujer como marido y mujer”) y que impedía que las parejas homosexuales casadas legalmente en los Estados en los que ya se reconocía el matrimonio entre personas del mismo sexo pudieran beneficiarse de los derechos que la ley federal establecía en numerosos ámbitos (derechos sucesorios, fiscalidad, etc.) para las parejas casadas.

La entonces demandante, casada legalmente con su difunta esposa en Canadá, matrimonio que sería reconocido posteriormente en el Estado de Nueva York, reclamaba su derecho a no tener que desembolsar los 363.000 dólares que le reclamaba la administración federal para poder heredar. Y su reclamación estaba bien fundada pues según la ley de Nueva York ella estaba casada con su esposa en el momento de fallecer ésta. La ley federal, por su parte, era también clara: si el matrimonio es una unión entre hombre y mujer, la señora Windsor no podía estar casada con la señora difunta y por ello debía pagar las tasas previstas para poder heredar.

La CS dictó una sentencia muy previsible porque reconfortaba tanto su propia jurisprudencia sobre el federalismo de las últimas décadas (favorable a los derechos de los Estados y contraria al intervencionismo de la administración federal) como a una opinión pública cada vez más favorable a la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo. Los observadores no se han puesto de acuerdo para decir si la sentencia Windsor tiene más bien un fundamento federalista o más bien un fundamento de “equidad” o progresista, en el sentido de la búsqueda de la solución más justa. En realidad, lo que se deduce de la sentencia Windsor es que el argumento federalista lleva (sin quererlo) a la conclusión progresista buscada en esa ocasión por una mayoría de 5 (4 jueces progresistas más el conservador Kennedy) contra 4 (conservadores) en la CS. En efecto, puede pensarse que, en este caso, quizás haya pesado más la cuestión formal que la cuestión de fondo (violación de la 5ª enmienda sobre garantías de igualdad). O dicho de otra manera, quizás haya pesado más la fría y recta aplicación de las normas jurídicas en conflicto (sin detenerse a evaluar su carácter más o menos justo, más o menos liberal, etc.) que la fundamentación basada en la búsqueda de una solución justa para el caso.

Importa subrayar que en el sistema federal estadounidense el reparto de competencias en derecho civil es favorable a los Estados. Entre las competencias enumeradas de la administración federal no se encuentra la de regular el derecho matrimonial, razón por la que, según la cláusula residual, se trata claramente de una competencia de los Estados. Estos son los auténticamente competentes para definir el matrimonio. Pues bien, resulta que en el momento en que se presenta ante la CS el caso Windsor, son ya 13 Estados los que habían decidido legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo. El problema no surgió antes porque en realidad no había ningún Estado pocos años antes (el primero es Massachusetts en 2003) con disposiciones que legalizaran el matrimonio entre personas del mismo sexo. Es por ello que, al decir lo mismo las leyes estatales y la ley federal (el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer), no podía haber conflicto entre las normas estatales y la norma federal, ni por tanto reclamaciones por parte de los justiciables. El problema surge a partir del momento en que los Estados comienzan a legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo, creando así una contradicción entre normas estatales y norma federal.

Como la competencia soberana en materia matrimonial es de los Estados, no era difícil para la CS explicar en el caso Windsor que la ley federal era inconstitucional porque violaba el derecho que la constitución reconoce a los Estados de definir y regular el matrimonio de la manera que deseen (“es innecesario decidir si esta intrusión federal en el poder de los Estados es una violación de la Constitución puesto que quebranta el equilibrio federal” (the federal balance). Dicha opinión fue compartida tanto por la minoría conservadora disidente (“es innegable que su opinión [de la CS] se fundamenta en el federalismo”) como por el informe (Amicus brief) elaborado por prestigiosos especialistas de derecho público norteamericano (“la sección 3 de la Defense of Marriage Act (DOMA) es una incursión inconstitucional y sin precedente en las competencias de los Estados”). La regla constitucional en materia competencial era pues clara y no parecía poder ser interpretada de otro modo con facilidad. Por eso entiendo que el fundamento principal de Windsor es federalista, esto es, que busca proteger el equilibrio de poderes entre los Estados y el Gobierno federal establecido por la Constitución. Pero a este argumento, la CS le añade otro, en el que insiste especialmente, e innecesariamente creo. Y digo innecesariamente porque la declaración de inconstitucionalidad de la intervención del legislador federal sobre la base de una invasión de las competencias de los Estados era suficiente, como reconoce el Amicus brief (“es suficiente para decidir este caso”) para dar la razón a la Señora Windsor. Mas la CS quiso llevar su argumentación más lejos, adentrándose en un terrero particularmente resbaladizo.

En mi opinión, su argumentación, aunque innecesaria, se encuentra bien fundada pues se asienta en el principio clásico en el federalismo norteamericano de la doble protección que ofrece el sistema a los ciudadanos al encontrarse sometidos a dos niveles constitucionales (ambos con derechos reconocidos) diferentes. Cuando uno falla, el ciudadano puede recurrir al otro. Pensemos en la segregación racial. Cuando las leyes estatales la preveían, los ciudadanos pudieron recurrir al nivel federal para buscar la protección que las leyes estatales les negaban. En nuestro caso es al revés: las leyes estatales de Nueva York le reconocían a la Señora Windsor un derecho que las leyes federales le negaban. 

Mas, en realidad, creo que la argumentación jurídica en Windsor solo se sostiene sólidamente si se vincula la segunda conclusión (la ley federal discriminaba a las parejas homosexuales y la ley estatal no) con la primera (el legislador federal no podía extender su autoridad a una competencia estatal), y por eso decía que la segunda era innecesaria y quizás arriesgada, pues se podía leer entre líneas que podía haber quizás en la Constitución algo como un derecho fundamental al matrimonio al que los ciudadanos, independientemente de su orientación sexual, debían tener acceso en igualdad de condiciones. La CS no lo dice así, pues era innecesario y habría supuesto por otro lado afirmar cosas contradictorias en la misma sentencia (la Constitución ha dejado la cuestión matrimonial para que sea regulada por los Estados pero ya la ha regulado de tal suerte que los Estados no pueden definir el matrimonio como lo deseen), pero algo hay de eso que abre quizás la puerta a dicha argumentación ahora y conecta el caso Windsor con los que tendrá que resolver la CS.

La cuestión será de saber si en una ocasión como la que ahora se presenta ante la CS, en la que la defensa del principio del federalismo (la competencia de los Estados) llevaría a adoptar una posición conservadora, reconociendo el derecho de los Estados a prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo, será aprovechada por la CS para reforzar su jurisprudencia federalista o bien para adoptar una posición más progresista aunque de fundamento jurídico mucho más dudoso. Sea como fuere, parece claro que no está en juego únicamente la cuestión de la equidad. También lo están cuestiones tan importantes en nuestros sistemas como el respeto de los principios y reglas constitucionales (el federalismo aquí), la recta aplicación de las normas jurídicas cuando parecen claras (in claris cessat interpretatio) y la indeseable, en democracia, intervención de los jueces en política, todo ello base de la confianza que podemos tener en un Estado de Derecho.

La tesis que hace del Estado español un sistema federal entre muchos otros es, en mi opinión, un lugar común demasiado extendido en la literatura especializada. Es más, se trata de una tesis realmente desconcertante pues lo apuesta todo por un enfoque empírico-comparatista (comparar el sistema español con los sistemas federales conocidos) que, aplicado con rigor, prueba lo contrario de lo que afirma.

En lo que sigue trato de mostrar que dicha tesis carece de base empírico-positiva, razón por la cual las dudas que pesan sobre su carácter ideológico, es decir no científico, pueden parecer fundadas.

Los expertos en federalismo han podido identificar un grupo de características que tiene o debe tener todo sistema federal bien pensado. Entre ellas, las más comúnmente citadas son:

¿Cuántos de estos criterios reúne el Estado español? Si se responde a la pregunta con cierta benevolencia, se podría decir que el primero y el tercero. Se podría añadir con todo, y sería así una respuesta más completa, que la Constitución española no establece (punto 1) un reparto de competencias favorable a las CCAA (como hace la cláusula residual en EEUU por ejemplo: todas las competencias no atribuidas explícitamente al nivel federal son competencia del nivel federado), ni reglas repartidoras claras que protejan las competencias de las CCAA frente a las posibles y de hecho frecuentes invasiones de la autoridad central, como tampoco prevé (punto 3) una separación vertical completa de los poderes, pues no hay en las CCAA un poder judicial propio, como sí lo hay para el Estado central. En ambos casos se observa la existencia de previsiones asimétricas, claramente favorables al nivel central, lo cual en absoluto se justifica desde un enfoque objetivo del problema. Es decir, no necesariamente tiene por qué favorecer el reparto de competencias o la distribución vertical de poderes al Estado central o federal, como con meridiana claridad lo muestra el modelo canónico de los EEUU. Pero dejando de lado este debate, por interesante que sea (en mi opinión lo es), lo que aquí me importa es subrayar que de los 7 criterios citados, España cumpliría, de manera imperfecta o muy discutible, solo 2. Veamos:

Habrá quizás quien objete que muy pocos son los Estados federales que reúnen todos esos criterios, o al menos una gran parte. Y puede que lleve razón. Mas eso no mejorará desde luego la posición del Estado español cuando se mide a los criterios seleccionados por los expertos. Como mucho, cabría preguntar por la pertinencia de dichos criterios para dar cuenta de lo que es realmente un sistema federal. No creo que ese camino lleve muy lejos, pero quien discuta la pertinencia de los criterios propuestos por los expertos ha de argumentar su posición. Y posiblemente no sea muy fácil. A falta de tal demostración, lo único que podemos afirmar con seguridad hoy, en el estado actual de nuestro conocimiento sobre las federaciones presentes y pasadas, es que España está muy lejos del modelo federal. Incluso el parecido no deja de ser lejano. Lógico por otro lado, pues no es lo que se quería construir en 1978.

En conclusión, lo único que podemos afirmar como estudiosos del tema, y celosos de la objetividad que caracteriza el discurso científico, es que el cotejo de España con los criterios federales que los expertos han identificado no permite decir que el Estado español es federal. A partir de ahí, se puede afirmar también, y con el mismo grado de certeza, que el margen que tiene España para avanzar hacia el modelo federal es mucho más que grande. Si esto es así, para convertir a España en una federación haría falta algo más que una reforma parcial de la Constitución. Haría falta una reforma casi total del modelo de Estado. Cuestión diferente es que los actores políticos acepten tomar ese camino, o que ese camino les resulte apetecible. El discurso científico en eso calla, pero podemos pensar que ofrece ya un buen punto de partida para un debate público bien informado y sin trampas.

En Canadá ha habido y hay un rechazo y un miedo, de idéntica intensidad que en España, frente a lo que se ha dado en llamar en nuestro país el “desafío soberanista”. Sin embargo, la estrategia para enfrentar el desafío planteado por el nacionalismo quebequense ha sido muy diferente de la adoptada en España. Aquí la Constitución se ha blandido para hacer que sea imposible lo que probablemente no se puede detener. Por lo menos no de esa forma.

Se ha hablado mucho sobre la vía canadiense, sobre el muy conocido y celebrado dictamen sobre la secesión unilateral de Quebec del Tribunal Supremo de Canadá (TSC) en 1998, y en términos generalmente muy positivos. Pero no parece que hayamos aprendido la más mínima lección de lo que pasó, y de lo que, por la misma vía, acaba de pasar en el Reino Unido con Escocia. Veamos:

1. No se combate la independencia impidiendo votar. De los referéndums que nos interesan, comparables con el anunciado para el 9-N, me refiero a los dos de Quebec y al de Escocia, todos se han saldado con un NO a la independencia. Es cierto que el segundo NO en Quebec ganó por unos escasos 50000 votos (50,58 % SI, 49,42 % NO), pero los otros dos tuvieron un resultado más holgado para el NO (59,56 % - 40,44 % en 1980 en Quebec, y 55,3 % - 44,7 % en Escocia). Si se observa el equilibrio de fuerzas en Cataluña, así como algunos análisis propuestos a partir de los sondeos de opinión de los últimos años, puede concluirse que el voto independentista no sería necesariamente el favorito en un referéndum de independencia en Cataluña. El miedo al salto al vacío que supone la independencia, aun cuando el nacionalismo sea mayoritario, dificulta mucho el voto independentista.

2. Votar sobre un “contenido ilegal”, como puede ser la independencia de un territorio en un sistema que no la prevé o la rechaza, no vulnera el orden jurídico. Una de las conclusiones más relevantes del dictamen del TSC es que el resultado de un referéndum de independencia, por sí mismo, no tiene efectos jurídicos: “La Constitución no trata de un recurso al referéndum, y los resultados de un referéndum no tienen ningún peso ni efecto jurídico en nuestro sistema constitucional […]. […] un referéndum, por sí solo y sin más, no tendría ningún efecto jurídico y no podría por sí solo realizar una secesión unilateral” (§87, p. 265). Tampoco tenía efectos vinculantes la consulta inicialmente prevista en Cataluña (menos aún la de ahora), y por ello afirmar que su celebración vulneraría el orden jurídico español es algo que se sostiene con dificultad tratándose de una consulta cuyo resultado no obliga a los poderes públicos. Si no fuese así, no tendría sentido la distinción que se hace en derecho entre “vinculante” y “no vinculante”. Si el derecho es vinculante, aquello que no lo es, lógicamente, no es derecho.

3. Utilizar el derecho para impedir votar no es defender idóneamente el Estado de derecho. Según el TSC, los principios constitucionales (federalismo, democracia, constitucionalismo e imperio de la ley, y protección de las minorías) obligan a los poderes públicos a no discriminar ninguno de ellos. Es así como la oposición entre legalidad (constitucionalismo e imperio de la ley) y legitimidad (democracia) en un debate como el que nos ocupa carece de pertinencia para el TSC si lo que con esa oposición se busca es negar ya sea la importancia del respeto del marco legal, ya sea la importancia del principio democrático en sociedades política y jurídicamente complejas como la canadiense. Puede ocurrir en Canadá que el principio democrático lleve en un territorio a defender un proyecto secesionista. Es de hecho el propio sistema el que permite proyectos políticos diferentes dentro del mismo orden jurídico. Y precisamente porque esto puede ocurrir –explica el TSC- puede parecer desacertado privilegiar el constitucionalismo y la regla de derecho, haciendo caso omiso de las demandas secesionistas, del mismo modo que lo sería (desacertado) pretender que el sistema jurídico deba ceder ante la reclamación democráticamente legítima pero unilateral de un territorio secesionista: “Quienes muy legítimamente insisten en la importancia de la primacía del derecho no pueden al mismo tiempo abstraerse de la necesidad de actuar conforme a los principios y valores constitucionales y deben así poner lo que se precisa por su parte para contribuir a la preservación y promoción de un marco en el que la regla de derecho pueda consolidarse” (§95, pp. 268-269).

4. Un problema político requiere una solución política negociada. El TSC insiste en el carácter político del problema que en su día se le planteó y en su difícil justiciabilidad. De hecho, si atendemos a lo ocurrido tras su dictamen de 1998, podremos observar que la Clarity Act aprobada por el Parlamento canadiense en 2000 no ha zanjado el conflicto con Quebec. A dicha ley le siguió otra ley del Parlamento de Quebec en 2001 (ley sobre el ejercicio de los derechos fundamentales y las prerrogativas del pueblo quebequense y del Estado de Quebec) en respuesta a lo que se percibió como un intento por parte del Gobierno canadiense de seguir teniendo, jurídicamente hablando, la sartén por el mango. En efecto, frente a lo que parece prever la Clarity Act, la ley quebequense afirma que un 50 % más un voto favorable a la independencia sería suficiente. La existencia de dos leyes que se contradicen sobre aspectos importantes del debate (la claridad de la pregunta o la mayoría necesaria para la independencia) muestra que el uso del derecho con el fin de satisfacer fines unilaterales no resuelve el problema político.

5. La reforma de la Constitución debe aceptarse. La actitud del Gobierno español, en su negativa a la reforma constitucional, lo pone en una posición insostenible atendiendo a los principios y valores de la democracia, del constitucionalismo y del Estado de derecho (“La constitución no es una camisa de fuerza” - §150, p. 293). Desde el momento en que surgen demandas serias y numerosas de reforma constitucional (o de independencia), hablar de “falta de consenso” o explicar que “no es el momento”, como lo hace el Gobierno español, es abusar de su posición dominante al frente del aparato del Estado e imponer así su voluntad obviando los principios de democracia, constitucionalismo y Estado de derecho, a los que se podrían también añadir los dos restantes a los que se refiere el TSC: el federalismo (la descentralización en España) y la protección de las minorías. Si seguimos al TSC en su dictamen, el Gobierno español estaría adoptando una posición muy reprochable desde el punto de vista jurídico al contrariar principios y valores constitucionales que no debe ignorar.

6. La justicia constitucional debe ser imparcial. El Gobierno español ha puesto en manos del TC la cuestión relativa a la constitucionalidad de la consulta. Bajo forma diferente (consultiva), lo mismo pasó en Canadá. Pero en Canadá, la respuesta del TS sorprendió gratamente al emitir un dictamen de una envidiable calidad jurídica, y que permitió asimismo rebajar la tensión política. No se sabe lo que dirá nuestro TC sobre la consulta, pero parece difícil que cambie la posición adoptada en su STC 103/2008, sobre todo si tenemos en cuenta que no hace mucho aceptó el examen de la declaración de soberanía del Gobierno catalán. Sería en cualquier caso una excelente noticia para la democracia española si, inspirándose de sus colegas canadienses, los magistrados del TC se limitaran a realizar un examen jurídico de la consulta. Como lo señalaba Xavier Arbós recordando aquel dictamen del TSC, podría verse también como un ejercicio de sentido común.

Me ha sorprendido mucho ver en varios medios la distinción que se ha querido hacer entre lo que está aconteciendo en Gran Bretaña, por un lado, con el referéndum escocés, y en España, por el otro, con la consulta catalana.

Se ha venido a explicar que lo que pasa en uno y otro caso no tiene punto de comparación porque en Gran Bretaña no hay Constitución escrita mientras que en España sí la hay. En el primer caso, resultaría el referéndum posible al no estar prohibido constitucionalmente y depender, en definitiva, de la voluntad soberana del Parlamento de Westminster, que es en donde reside la soberanía en las Islas Británicas. En el segundo caso, al haber una Constitución escrita con disposiciones más o menos directas sobre la cuestión objeto de debate, resultaría la consulta imposible al chocar ésta con alguna de dichas disposiciones, que, según tiende a explicarse, la prohíben. Dicha explicación carece de fundamento jurídico y me gustaría aquí demostrarlo brevemente.

El hecho de que la Constitución inglesa no sea escrita no explica, ni poco ni mucho, la posibilidad acordada a los escoceses de organizar el referéndum del próximo jueves. Lo único que ha hecho posible el referéndum es la actitud favorable a ello del Gobierno inglés y de su Parlamento. En otras palabras, si la actitud hubiese sido desfavorable, el referéndum no se habría acordado. En consecuencia, se entenderá sin dificultad que en esto nada tiene que ver el carácter flexible de la Constitución (no escrita) inglesa.

Si pasamos ahora al caso español, veremos que también la explicación fracasa en su intento de describir el problema. Se explica, grosso modo, que la CE o bien no prevé la consulta, o bien la prohíbe (lo cual no es lo mismo, pero esto carece de importancia para lo que quiero explicar aquí). En cualquier caso habría un problema de constitucionalidad. Es decir, el problema no sería que el Gobierno no quiera acordar la consulta, sino que la CE no lo permite. El argumento es erróneo e importa ver por qué.

Si bien es cierto que la CE establece en su art. 92 que el referéndum es una competencia del Estado central, no lo es menos que por la vía del art. 150.2 CE, realizando una interpretación extensiva del mismo, podría delegarse a la CA de Cataluña la competencia para celebrar la consulta que el Gobierno catalán quiere celebrar. El que esta interpretación generosa de la CE sea o no sea constitucional es algo que no se sabría de hecho hasta que se interpusiese el correspondiente recurso de inconstitucionalidad, y lo resolviese el TC en un sentido u otro. Pero eso ya nos obliga a valorar eventualidades que no necesariamente tienen por qué llegar. Puede perfectamente no haber recurso que conteste la delegación de la competencia para organizar la consulta por la vía del art. 150.2, en cuyo caso tanto la delegación del gobierno español como la posterior consulta serían totalmente legales en el sentido de su constitucionalidad. ¿Podría ocurrir que la delegación, previamente pactada con el resto de fuerzas políticas, no fuese recurrida? Podría. Y si puede, entonces no se puede llegar a otra conclusión que no sea la siguiente: la consulta podría ser constitucional, pues parece, en el escenario rápidamente presentado, que no habría ningún obstáculo jurídico real a su celebración. Pero esto no es todo.

Imaginemos que el Gobierno español entiende (y así lo entiende, con base jurídica también, qué duda cabe), que no puede delegar la competencia de organizar una consulta de tipo referendario. Lo cierto es que tampoco en este caso la CE dice nada que imposibilite la consulta. El Gobierno español, con el acuerdo de la oposición, podría aceptar la celebración de la consulta catalana en los términos en que se está preparando actualmente: ley de consultas catalana, y posterior convocatoria de la consulta por el Gobierno catalán. Bastaría con que los órganos habilitados a interponer un recurso de inconstitucionalidad (para la ley de consultas) o el gobierno español (para la suspensión del decreto de convocatoria de la consulta) se abstuvieran de recurrir para que de nuevo la consulta fuese legal en el sentido de su constitucionalidad. ¿Podría ocurrir esto? Claro que podría.

De hecho, tenemos todos en mente un contraejemplo muy claro: la reforma del art. 135 CE. Por su contenido, se podría perfectamente argumentar que dicha reforma es inconstitucional en el sentido, por ejemplo, de que afecta a la soberanía del pueblo español y a la capacidad de los poderes públicos de mantener y promover (lo que es un mandato constitucional también) políticas públicas (familia, educación, sanidad, etc.) preocupadas -digamos- por el bienestar general. En cierto sentido, atenta más a la soberanía del pueblo español esa reforma que una eventual independencia de Cataluña, pues, al margen de la pérdida territorial y poblacional, la soberanía del resto de españoles no se tendría por qué ver afectada. Y sin embargo ahí está la reforma del art. 135 CE, forma parte de nuestra legalidad constitucional actual.

Otro ejemplo lo encontramos en el recurso presentado contra el EAC reformado, que motivará, como se sabe, la STC 31/2010. ¿Qué hubiera pasado si no se hubiese presentado recurso contra el EAC? Pues lo siguiente: que una norma con apariencia clara de inconstitucionalidad (parcial), sería totalmente constitucional. Se me dirá que no es lo que ha pasado, que habido recurso y sentencia fallando su inconstitucionalidad, etc. Pero no es esto lo que me interesa. Lo que deseo hacer ver es que si no hubiera habido recurso (escenario posible) el EAC sería constitucionalmente irreprochable. Esto lo han advertido por lo demás algunos observadores, que no han dudado incluso en echar la culpa del conflicto político actual al partido político que entonces sometió a examen del TC la constitucionalidad del texto.

Concluyo ya. La conclusión más clara que podemos sacar de lo antedicho es que no hay diferencia alguna entre Constitución escrita y no escrita a la hora de hablar de mayor o menor permisividad, o mayor o menor grado de libertad en manos del Gobierno del Estado, respecto de la posibilidad de celebración de un referéndum de independencia. En Escocia se celebra porque lo ha aceptado el Parlamento inglés, y en Cataluña no se celebra, no porque no lo acepte la Constitución, sino porque el Gobierno español no lo acepta. Los límites que imponen las Constituciones rígidas son límites siempre franqueables si media una voluntad política lo suficientemente fuerte. Y la realidad del Derecho es que siempre existen vías para canalizar una voluntad política, sea cual sea el contenido (aparentemente constitucional o no) que dicha voluntad quiere imponer.

Por supuesto, puede entenderse la Constitución en un sentido normativo fuerte, es decir, como una norma que obliga a los poderes públicos a hacer o a abstenerse de hacer ciertas cosas. En ese sentido van las recomendaciones de Ferrajoli, por ejemplo. Y pueden establecerse mecanismos jurídicos eficaces (podemos pensarlo) para asegurarse de que los poderes públicos harán lo que la Constitución manda y no harán lo que la Constitución prohíbe. Pero importa subrayar que éste no es –por desgracia quizás (queda en el aire la cuestión de saber si un sistema normativo fuerte sería capaz de contener los desbordamientos de los poderes públicos –lo dudo-, pero ya es otro tema)- el modo en que funcionan nuestros sistemas jurídicos y nuestras constituciones. La realidad del derecho es otra; la de nuestras constituciones escritas también: su rigidez formal contrasta con su flexibilidad (o débil normativismo) material.