Cuando el teniente-coronel Tejero irrumpió el 23F en el Congreso de los Diputados, no solo ocupó físicamente, profanándola, la sede parlamentaria donde reside la voluntad general, sino que atentó globalmente contra todo el sistema constitucional. No en vano, era un intento de golpe militar y en eso consisten los golpes. Podría hacerse un símil (salvando por supuesto las distancias de tiempo, medios y grado de consumación) con los dos autos dictados este lunes 1 de julio por el Tribunal Supremo inaplicando la ley de amnistía. Este pasado 1 de julio varios magistrados del Supremo (por suerte, no todos) han decidido inaplicar, sin más, una ley aprobada por el Parlamento. 

No dedicaré más de cinco líneas a argumentar por qué esta ley sí era aplicable a ambos casos. Primero, porque es de una evidencia jurídica extrema. Y segundo, porque otros juristas lo han explicado ya muy bien aquí mismo, en elDiario.es (Josep Lluís Martí, Joaquín Urías o Javier Pérez Royo). En síntesis, siendo cristalina la finalidad de la ley (solo excluir de la amnistía los delitos de malversación que hayan implicado un enriquecimiento patrimonial personal), la decisión judicial no podía ser otra que declarar amnistiados los hechos. Pero el Supremo, ocupando, aparentemente, el espacio del legislador, ha decidido otra cosa, la contraria.

A través de estos autos, el Supremo no solo ha irrumpido en el terreno del legislador, sino que ha trastocado la globalidad del edificio constitucional. Ha irrumpido, también, en el espacio del Tribunal Constitucional (TC). Con ello no quiero, en absoluto, restarle ninguna gravedad a la colonización de funciones estrictamente legislativas, sino, por el contrario, y precisamente, poner de manifiesto que ha podido pasar algo incluso más grave, con afectación al conjunto del andamiaje constitucional. Los damnificados serían no solo los tres poderes “ordinarios” (legislativo, ejecutivo y judicial), sino también el mismo TC, que, hay que recordar, no forma parte del Poder Judicial y ejerce una función externa y superior al resto de poderes.

El Supremo no razona de modo convincente por qué, a pesar de tener dudas de constitucionalidad, no plantea, antes de resolver, y respecto de la malversación, una cuestión de inconstitucionalidad ante el Constitucional. En un extraño proceder, opta, por el contrario, por inaplicar directamente la ley de amnistía.

Como todos sabemos, los tribunales están “sometidos exclusivamente a la ley”: en sus resoluciones deben respetar (aplicándolas) las previsiones de la ley. No es, ciertamente, una regla absoluta: si, por el motivo que sea, el tribunal considera que la ley genera dudas de constitucionalidad, antes de resolver debe (debe, insisto) plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, para que sea éste quien se pronuncie sobre tales dudas. Tras ello, resolverá el caso el primer tribunal (el que tenía las dudas). Pero, lógicamente, deberá hacerlo conforme a lo que haya decidido el TC, que es el intérprete supremo de la Constitución. Así se desprende (también cristalinamente) del art. 163 de la Constitución. Lo que en ningún caso puede hacer el tribunal dubitativo es inaplicar directamente la ley “aprovechando” la existencia de tales dudas y sin pasar antes por el TC. Veremos a continuación, ello no obstante, que esto es, precisamente, lo que, de facto, ha hecho el TS. 

Que el Supremo tenía muy serias dudas de constitucionalidad lo indica de modo expreso y en varios momentos el mismo auto: dudas sobre si la ley respeta, entre otros, el principio de igualdad o de seguridad jurídica por su falta de precisión al definir su ámbito. La expresión “beneficio personal de carácter patrimonial” sería, según el Supremo, inadecuada o imprecisa. Las dudas eran, así pues, relevantes y confesas (“se nos antojan fundadas”, dicen los magistrados). Y la vía para plantear la cuestión ante el TC, aparentemente obligada. Pero es justamente aquí donde opera el estratégico cambio de guion: el Supremo “descarta” plantear la cuestión porque se ve capaz de superar las dudas interpretativas y “situar” (son sus términos) la malversación “fuera del ámbito de la ley”. Con este desplazamiento, ya no sería necesario acudir al Constitucional.

Asistimos con ello a la más extraordinaria, mágica e insólita petición de principio: el Supremo tiene dudas de constitucionalidad; estas dudas derivan del modo como está redactada, para la malversación, la exclusión de la amnistía; pero, en vez de plantear la cuestión ante el Constitucional como le obliga el art. 163 de la Constitución, hace de tripas corazón, se sacude de encima las dudas y, “sirviéndose” al mismo tiempo de ellas, se embarca (naufragando un poco o bastante) en un “desafío interpretativo” cuyo resultado lleva, de facto, a “proclamar” la inaplicación de la ley. ¡Extraordinario! Se prescinde, en definitiva, además de la voluntad del legislador, de la intervención del TC. O, lo que es lo mismo, del edificio constitucional en su globalidad.

A continuación, un aderezo desconcertante: respecto del delito de desobediencia (que paradójicamente genera menos dudas), el Supremo sí que inicia el trámite para plantear una cuestión ante el TC. ¿Qué explicación puede tener este proceder? La única posible es que con este delito no se puede acordar la prisión, mientras que con la malversación, sí. Y esto es un tesoro que hay que preservar. No se puede delegar en otra instancia, por mucho que te obligue a ello la Constitución.

El Supremo es autosuficiente. No le afecta la voluntad del legislador. Y no necesita que el TC le resuelva sus dudas de constitucionalidad. “Descarta” al legislativo y al TC. Excepciona, en definitiva, la ley. Decía el jurista nazi Carl Schmitt que es soberano quien decide sobre la excepción. Pues bien, el Supremo es soberano. La Constitución (al menos este pasado 1 de julio) es él.

Por último, alguien pensará que lo expuesto no es tan grave, puesto que, tarde o temprano, tendrá que intervenir el TC, por vía de recursos de amparo, desactivando  esta inaplicación unilateral de la ley (es decir, ordenando que se aplique la ley). A ello pueden objetarse, por lo pronto, tres matices: primero, que esta intervención del TC, de llegar, lo hará necesariamente más tarde y no podrá evitar que se haya logrado inaplicar la amnistía durante un cierto tiempo cuya notoria relevancia política no es necesario desarrollar; segundo, está por ver que la aparente mayoría “progresista” actual del TC se mantenga cuando tenga que resolver los recursos sobre la amnistía (no olvidemos la mayor honestidad profesional de los jueces “progresistas” al admitir que les afecta una causa de abstención ni que la última incorporación al TC parece jugar más bien en el “partido” del TS); y, por último, ¿alguien cree que un tribunal que ha decidido hacer lo que ha hecho con una norma con rango de ley orgánica no hará lo que sea necesario para que la hipotética intervención del TC, cuando llegue, sea inocua respecto del objetivo estratégico fijado desde un inicio? Personalmente, no tengo excesivas dudas de que ello será así. De hecho, tengo algunas ideas de por dónde irán los tiros (estrictamente jurídicos). Pero no voy a dar ideas para alimentar nuevos “desafíos interpretativos”. Mi condición de jurista convencido de las bondades del imperfecto pero valioso sistema constitucional y democrático de derecho en el que vivimos me lo desaconseja.

Los tribunales de justicia copan el centro de la actualidad mediática en una medida impensable hace unos cuantos años. Nunca antes la imagen de la justicia había alcanzado unas cotas tan bajas. Las encuestas sobre la percepción que la ciudadanía tiene de la independencia del poder judicial respecto del poder político ofrecen unos resultados preocupantes. El Consejo de Europa ha recomendado que se modifique el sistema de elección parlamentaria de los vocales del CGPJ. El reciente episodio en el que dos partidos políticos decidieron, en una reunión, además de la identidad de los vocales, quién iba a ser Presidente del CGPJ (una decisión que legalmente corresponde al propio CGPJ) ha encendido todas las alarmas. Cuatro asociaciones (no se halla entre ellas Ágora Judicial) han solicitado que sean los miembros de la carrera judicial quienes elijan a parte de los vocales.

Ante este panorama, alguien podría preguntarse: ¿a qué estamos esperando para reformar el sistema y otorgar a juezas y jueces la potestad de elegir los 12 vocales de origen judicial? Esto es lo que se ha votado en el Senado y estamos a la espera de lo que suceda en el Congreso. Tal vez por ello es un buen momento para plantearnos si realmente es tan urgente, necesario e inaplazable modificar el sistema en esta dirección. Nadie puede negar que, con independencia de la bondad o maldad, en abstracto, del sistema de elección parlamentaria, los partidos políticos han abusado del mismo y lo han pervertido en su concreción práctica, en el denominado reparto de cromos de vocales e, indirectamente, de nombramientos de altos cargos judiciales. Pero lo que debemos preguntarnos es si la mejor solución a estos problemas es pasar de un sistema de elección parlamentaria a uno de tipo corporativo y si somos conscientes de todas las implicaciones de este cambio. La tesis de este artículo es que podría ser deseable mantener la elección parlamentaria y modificar únicamente el sistema de votación respecto de los vocales y el nivel de transparencia en los nombramientos judiciales. A continuación, las razones:

1. Trascendencia constitucional: la separación de poderes y la independencia judicial no son una mera cuestión de arquitectura constitucional, sino una condición básica para la efectividad de los derechos individuales. Son una precondición tanto de la imparcialidad judicial como del derecho de todo ciudadano a tener un juicio justo. No son, por el contrario, un derecho de la carrera judicial a poder ejercer su función sin interferencias.

2. Checks and balances: esta independencia judicial no implica, necesariamente, que el poder judicial tenga que operar como un compartimento absolutamente estanco. Puede ser deseable que haya comunicaciones con otros poderes, en forma de contrapesos y frenos. Ello es así porque si bien un poder no puede ejercer ni injerirse en las facultades de otro, tampoco deben existir esferas de poder autárquicas y exentas de cualquier contrapeso externo.

3. ¿Dónde ubicar el contrapeso?: la exigencia de independencia judicial excluye cualquier tipo de injerencia en el momento del ejercicio de la función jurisdiccional (al dictarse una sentencia). Por ello, en los sistemas en los que, como el español, existe un órgano de gobierno del poder judicial (que gestionará, por ejemplo, el sistema de acceso a la carrera judicial, el nombramiento de altos cargos judiciales o la potestad disciplinaria), puede ser razonable un contrapeso como la intervención parlamentaria en la fase de elección de sus miembros. De este modo adquiriría sentido la previsión constitucional (obviada en exceso por quienes defienden el cambio de sistema) de que la justicia emana del pueblo (art. 117 de la Constitución). Se anclaría aquí la fuente de legitimación democrática del poder judicial.

4. Pluralismo de la sociedad y de la carrera judicial: suele argumentarse que siempre habrá una cierta legitimación “democrática” del poder judicial, puesto que la carrera judicial no deja de reflejar la pluralidad de la sociedad. Ello no obstante, a nadie escapa el perfil tradicionalmente conservador de la carrera judicial, en una medida mayor que la existente en la sociedad, lo que, probablemente, pueda deberse al sistema de acceso a la carrera judicial, una oposición memorística con unas exigencias de tiempo y esfuerzo económico que obstaculizan el acceso a esta función a ciertas capas sociales. Por otro lado, podría acudirse al resultado de las recientes elecciones internas, dentro de la carrera judicial, para la comisión de ética judicial, cuyos condidatos o candidatas más votados no parecen ubicarse precisamente, en el espectro ideológico, en la extrema izquierda.

5. GRECO: el Consejo de Europa ha recomendado eliminar o reducir la intervención política en la elección de los vocales, pero también el aumento de la transparencia en el nombramiento de altos cargos judiciales. Las recomendaciones son, así pues, varias. Sería viable, por ello, modular la primera (manteniendo la elección parlamentaria pero con una reforma del sistema de votación que impida que dos partidos puedan repartirse los 20 vocales) e incidir especialmente en el nivel de transparencia en los nombramientos (exigiendo que la motivación del nombramiento efectúe un análisis comparativo, y no únicamente individual, de los méritos de todas las candidatas o candidatos). No debería haber dudas, por el contrario, en cuanto a la imperiosa necesidad de deshacer la reforma de 2013 que confirió al CGPJ un carácter netamente presidencialista, al otorgar a su presidente unas facultades cuasi omnímodas que habilitaban la implementación, en forma de pseudo injerencias internas, de políticas como la del “palo y la zanahoria”, dirigidas a los integrantes de la carrera judicial.

6. Peligros de un sistema de elección corporativa: no suelen analizarse los eventuales riesgos a que puede llevarnos un sistema de elección corporativa entre y por los mismos jueces y juezas. En la sociedad anglosajona se acepta con naturalidad que se produzca una cierta sinergia entre la dinámica política de la sociedad y la del poder judicial, lo que explica, por ejemplo, en EEUU, los nombramientos presidenciales de los magistrados del TS. Sin necesidad de llegar a este extremo, sí debería conservarse la idea de que este tipo de inercias puede no ser indeseable del todo. Un ejemplo nos puede ilustrar, Chile: antes, durante y después de la dictadura, disfrutaba este país de un sistema de gestión del poder judicial plenamente corporativo y autárquico, centralizado en su TS y sin interferencia alguna del legislativo o el ejecutivo. Terminada la dictadura y manteniéndose este sistema corporativo, el poder judicial tardó casi una década en adoptar prácticas jurisprudenciales, en materia de derechos fundamentales, consistentes con un estado constitucional y democrático, precisamente por carecer el sistema chileno de esa sinergia entre sociedad y poder judicial (“Jueces y política en democracia y dictadura, lecciones desde Chile”, Lisa Hilbink). En definitiva, tal vez deberíamos preguntarnos en qué medida conviene a España, dada su turbulenta historia, tanto la pasada como la más reciente, dar un paso hacia un determinado grado de autarquía y organización corporativa del gobierno del poder judicial.

7. Necesaria visión global: la problemática del modelo de separación de poderes no puede limitarse, como sucede en ciertas visiones simplistas, a la cuestión de quién elige a los vocales judiciales (el parlamento o la carrera judicial). Comprende, además, el sistema de nombramiento de los altos cargos judiciales, el sistema de acceso a la carrera judicial (no parece adecuado al s. XXI un modelo estrictamente memorístico) o los excesivos aforamientos existentes en España, lo que aumenta, por razones obvias, los riesgos de injerencia política en el poder judicial. Incluso podría considerarse la posibilidad de descentralizar ciertas funciones del CGPJ en los Consejos de Justicia ya existentes, en algunos casos, a nivel autonómico, puesto que ello dividiría el poder de gobierno del poder judicial y, en consecuencia, dificultaría cualquier intento de control político.