La supremacía de lo religioso sobre lo pagano ataca de nuevo. Es incansable. Una vez más, la libertad de expresión corre el riesgo de sucumbir ante la intolerancia. Sin embargo, hace justo ahora mes y medio me las prometía muy felices en la medida en que, pese al revuelo del sketch de TV3 sobre la Virgen del Rocío, concluía mi pieza congratulándome de que hasta ese momento no se habían interpuesto acciones contra los humoristas. En efecto, el pasado 4 de abril, en el informativo satírico de TV3 Està passant, en la sección semanal Entrevista Improvisada, se escenificó una entrevista a una caricatura de la Virgen del Rocío (a partir del 16’ y 30“), encarnada por la acreditada monologuista e improvisadora catalana Judit Martín. De la mano de los presentadores, Toni Soler y Jair Domínguez, se transmitió una delirante entrevista a una Blanca Paloma imaginaria y humanizada. 

Poco duró, inocente de mí, la tranquilidad judicial. El 11 de abril siguiente, la Fundación Abogados Cristianos, entidad con sede en Valladolid, formuló denuncia, no querella, contra los tres humoristas mencionados por un delito de escarnio contra los sentimientos religiosos, delito contenido en el artículo 525. 1 del Código Penal. 

Dejando de lado la irracionalidad del precepto de proteger unos sentimientos -los que sean- con penas criminales y con una redacción legal que vulnera ya a simple vista el principio de taxatividad que encarna el derecho fundamental al principio de legalidad penal, la base de la querella es jurídicamente insostenible. En efecto, el argumento central y único de la denuncia es la “multitud de reacciones de indignación” que el citado sketch provocó. Multitud que pretende acreditar la asociación denunciante con las declaraciones del presidente de la Junta de Andalucía, el obispo de Huelva, tuits de algunos particulares (tres para ser exactos), el portavoz de C's en el Parlament de Catalunya -que cuenta con seis parlamentarios de 135- o las manifestaciones de la  presentadora de un espacio mañanero en una televisión privada. Se apoya, además, en el tuit de Teresa Rodríguez, portavoz de Adelante Andalucía, del 7 de abril, del que renegó expresamente cinco días después en el programa radiofónico El món a RAC1. O sea, esta última no integra la multitud referida. Aunque, claro, esta forma de entender lo que son, no una, sino varias o muchas multitudes -que no se cuantifican-, podría acaso contraponerse a que solo el 31,29% de las declaraciones de los contribuyentes al IRPF, según la Conferencia Episcopal, especifican su contribución a la Iglesia Católica, porcentaje que desciende ejercicio a ejercicio. Esta es una magnitud a no despreciar y que, en el peor de los casos, más que duplica la no cuantificada magnitud a la que se alude en la denuncia. Dado que, como manda el Código civil (art. 3. 1), las leyes han de interpretarse de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, no parece razonable que un gag que muchos o pocos pueden no compartir por variedad de motivos, incluidos los religiosos, haya de ser castigado recurriendo, de nuevo, al brazo secular como en tiempos de la (Santa) Inquisición.

Sea como fuere, la protección jurídico-penal, o simplemente jurídica, de sentimientos religiosos, en la medida en que cualquier culto religioso puede ser ejercido libérrimamente, es tan inadecuada como, en el fondo, radicalmente ridícula. ¡Qué débil arraigo deben tener esos sentimientos religiosos que necesitan de la ley penal para conservarse y no verse inquietados!

Seguramente, razones parecidas a estas o a otras -lo que se desconoce a la vista del auto de admisión de la denuncia de 10 de mayo pasado, de un folio y sin fundamentación digna de tal nombre- hayan llevado a la jueza de Instrucción a mutar el delito de escarnio denunciado a uno innominado de injurias, pues varias son las variantes de esta figura las que pueden entrar en juego (arts. 208 y siguientes del Código penal). 

Al margen de lo que pueda decidirse en firme sobre la admisión a trámite, pues no es descartable la interposición de recursos tanto por parte de la denunciante como de los denunciados, llaman la atención varios extremos tanto por el giro procesal como por la ausencia de una mínima fundamentación. El primero hace referencia al cambio del delito a investigar, pues ambos delitos afectan a bienes jurídicos diversos. El delito de escarnio religioso afecta a los sentimientos religiosos y es un bien jurídico, si exageradamente así queremos denominarlo, en extremo difuso y, en consecuencia, de difícil configuración tanto en su contenido como en la titularidad del derecho que debería estar en la base del ilícito penal. En segundo lugar, el delito de injurias, a diferencia del de escarnio denunciado, es un delito solamente perseguible por querella -no denuncia- del ofendido, esto es, del ofendido en su honor, no en sus sentimientos. Así es: el honor es un derecho subjetivo, de carácter eminentemente personalísimo del que no son titulares los grupos de personas indiferenciados ni las asociaciones en pretendida representación de tales comunidades inorgánicas. Si así fuera, un banco, una cadena de supermercados o un club deportivo, por ejemplo, podrían ejercer la acción por injurias en beneficio de un tercero ajeno a tales entidades.

Así pues, el honor es un bien jurídico, como está perfectamente consolidado y configurado legal, jurisprudencial y doctrinalmente, de índole estrictamente personal; o lo que es lo mismo, ni comunitario ni social ni de objetos inanimados, o símbolos. Además, su persecución se deja al arbitrio del afectado, no pudiendo ejercer nadie más, ni el Ministerio Fiscal para los meros particulares, la acción penal. Es, por tanto, un delito excluido de la acción popular, es decir, del derecho de todo español, no perjudicado por el delito, a perseguirlo siempre que sea un delito de los llamados públicos, que son la inmensa mayoría, claro está. 

Ciertamente, por otro lado, el juez no está vinculado por la calificación inicial que otorguen los denunciantes a los hechos que relatan. Ahora bien, la libertad de criterio judicial, basado en el principio de oficialidad del proceso penal, no puede llegar a alterar la naturaleza de ese mismo procedimiento, pues el juez en ningún caso está autorizado a abrir un proceso por un delito que solo se puede abrir mediante querella del ofendido, tal como secularmente viene imponiendo la ley penal.

En este momento, ante una resolución judicial evidentemente deficiente, nos encontramos en un impasse: se altera, sin saber por qué, el objeto de las diligencias, cambiando el delito a investigar, de tal forma y manera que el procedimiento resuelta inválido, porque no lo ha iniciado quien tiene el monopolio para iniciarlo: el particular ofendido por las presuntas injurias que cree haber encontrado indiciariamente la instructora al comenzar el procedimiento en cuestión. 

En definitiva, al innecesario embrollo que genera un delito que hace años debería haber desaparecido del Código penal, se añade ahora el que genera el órgano judicial al trastocar la materialidad del procedimiento, dando inicio a uno para tramitar un delito para el que no tiene la competencia de llevarlo a cabo. Una muestra más de los dolores de cabeza que hay que esperar de lo que empieza mal y no es subsanado a tiempo. Me da la sensación, siendo ahora más realista, que volveremos sobre el tema, también desde la perspectiva del encaje del humor en el contexto legal y de su inserción en la libertad de expresión. No parece -me curo ahora sí en salud- que este caso vaya a tener un final inmediato. Feliz para los denunciados, en todo caso, espero que sí, pues es lo que corresponde en Derecho.

Todos. Denle todos, por favor, una oportunidad al solo sí es sí. Como pasó con la Ley del Jurado: sus inicios fueron calamitosos, torpedeados en ocasiones por los operadores jurídicos, unos por contrariedad, otros por torpeza, otros por mala fe, otros por afán de notoriedad. En todos los ramos de los operadores. Casi 30 años después, el jurado popular se ha consolidado en el sistema de justicia penal, siendo una herramienta más, que los ciudadanos —algunos demagógicamente incitados al principio a mostrarse disconformes— hoy aceptan sin oposición y, en algunos casos, con interesantes experiencias y gratas repeticiones (si el sorteo así lo ha querido).

Con el aspecto penal de la ley del 'solo sí es sí', la Ley Orgánica 10/2022 (en el punto 7 de su disposición adicional cuarta)ha pasado en buena medida tres cuartos de los mismo, acaso con mayor resistencia. No han sido ajenos sectores sociales y políticos negacionistas de la debida protección ante la violencia contra la mujer y una no siempre adecuada predisposición judicial en materia de perspectiva de género. Aquí se ha agravado con el trato demagógico conferido a las excarcelaciones y reducciones de condenas a más de un millar de delincuentes sexuales. Digo que es un tratamiento demagógico, porque decir que con esta ley se excarcela o reduce la condena por delitos sexuales pretende dar de mala fe la información de que esta ley es como las rebajas comerciales: un chollo, gracias al cual los delincuentes se van de rositas. Nada más lejos de la realidad.

Las cifras hay que verlas no solo cuantitativamente. Hay que verlas también cualitativamente. Mínimos habrán sido los casos —alguna excepción escandalosa ha habido— en que la excarcelación habrá acontecido por una forzada afirmación de inexistencia del delito. Sin embargo, la inmensa mayoría de puestas en libertad ha tenido lugar después de cumplir una parte sustancial de la condena impuesta en la medida en que, a la luz de interpretaciones de la nueva normativa, aquélla estaba ya agotada. Lo mismo sucede con los acortamientos de los encarcelamientos, algunos en poquísimo meses, en los que, por mor de las nuevas penalidades, lo correcto eran esas, en la más de las veces, sucintas reducciones. Aun a la espera de decisiones orientativas del Tribunal Supremo, cabe afirmar rotundamente que no se han abierto las puertas de las cárceles a los depredadores sexuales como maliciosamente, una y otra vez, algunos, demasiados, dan a entender. Si una ley nueva es más beneficiosa para el reo que la que sirvió para su castigo, en virtud del principio legal de retroactividad de la ley más favorable (art. 2. 2 del Código penal) el castigo se ha de reducir. Téngase en cuenta, además, que, como acredita la política criminal, la eficiente protección de las víctimas no se consigue exacerbando las penas. El abordaje multidisciplinar de temáticas como la integridad y la libertad sexuales, tal como aborda la LO 10/2022, más allá del solo sí es sí, es la metodología más eficaz.

Otra cosa es que, como ya se ha denunciado por activa y por pasiva, la ley no sea de la mejor factura. Y para lo que aquí interesa, tras pasar el filtro de tan eruditos y como poco útiles informes, no contenía una disposición transitoria, la usual cuando se modifican penas y delitos, como las del propio Código Penal (disposiciones transitorias primera y segunda) u otras cláusulas habituales, como la primera y la segunda de la reciente LO 14/2022, lo que seguramente hubiera evitado algunos de los más que más sonoros chascos producidos. De ello ya me ocupé en su día y no hay que volver ahora a ello.

En fin. La escandalera mediática —más que una alarma social fundada— ha llevado a modificar la ley, lo que era, de todos modos, necesario. No entraré ahora en las ventajas e inconvenientes de cada una de las reformas propuestas y que ha supuesto un trauma político y, en parte, social, en la medida en que divide aún más el feminismo y, con una política criminal errática, desorienta a la ciudadanía.

Si la reforma, ahora ya en el Senado, sigue su curso, podrá decirse que, dado que no se ha tocado la regulación del consentimiento (art. 178 CP), solo se han creado modalidades agravadas en las agresiones sexuales punibles. La agravación deriva, para lo que aquí interesa, del empleo de violencia o intimidación para superar la negativa de la víctima u obtener su consentimiento viciado.

El consentimiento, mejor dicho, su ausencia, ha pasado de ser una consecuencia en la secular regulación de los delitos sexuales a ser su núcleo. Sin consentimiento, la práctica del sexo entre dos personas es delictiva para quien se satisface ilegítimamente. No hay vuelta de hoja. Ese consentimiento, mejor dicho, su ausencia, ha de ser probado por la acusación, como todo elemento constitutivo de un delito. La prueba, casi siempre, si los testimonios de víctima e imputado son contradictorios, habrá de versar sobre aspectos periféricos materiales (restos orgánicos de cualquier tipo: huellas o fluidos sexuales, p. ej.) o referenciales de posibles testigos coetáneos o anteriores a los hechos que pudieran dar contexto al encuentro enjuiciado. Y, por supuesto, la credibilidad de las declaraciones de ambos sujetos.

La defensa estándar en las violaciones —lo que no impide un absolutamente mayoritario número de condenas en este sector— es la de que la víctima o es un pendón o es una mentirosa. Es decir, de su comportamiento lascivo no hay más que inferir su aquiescencia, cuando no su solicitud abierta, al sexo consentido. O bien, siendo como se pretende por la defensa, que el encuentro carnal tuvo lugar con su favor, la víctima miente: falta escandalosamente a la verdad.

Respetando, porque ello es absolutamente debido para la buena marcha del proceso penal, tanto la presunción de inocencia como el derecho de defensa, en todos los casos, como en el que está acusado de agresión sexual el futbolista Alves, resulta paradigmática esta defensa. No entraré ahora en si, como parece, existen corroboraciones periféricas materiales de la relación sexual no consentida ni en las abiertas contradicciones en sus reiteradas declaraciones policiales y judiciales. Eso, para lo que sigue, es irrelevante.

Ahora, Alves basa su defensa en que, de acuerdo a unas supuestas grabaciones —no entro si están editadas o no— y varios testimonios —tampoco hay que entrar en si son concordantes, inconcretos o contrapuestos—, todo da a entender que el comportamiento de la quien se dice víctima fue en todo momento consentido. ¿Por qué? Porque no hubo ni violencia ni intimidación. Como estrategia de defensa es admisible esa y cualquier otra que el interesado tenga por conveniente. Resulta, empero, improcedente desde el punto de vista de negar la perpetración de la agresión sexual.

En efecto, si el centro de gravedad de la infracción —algo en lo que todos estamos de acuerdo— es la ausencia de un consentimiento digno de tal nombre, su presencia no puede acreditarse mediante la ausencia de violencia o intimidación, es decir, fuerza física o amenaza, por parte del hipotético agresor. No hay relación lógica ni razonable. De ser así, volveríamos al estadio anterior a la reforma de 2022. La ausencia de un consentimiento válido pudo deberse, en este y en cualquier otro caso, en el que, siquiera a título dialéctico, admitamos la ausencia de violencia o intimidación, a múltiples factores ajenos a esos dos medios comisivos. Desde el azoramiento debido al requerimiento de una celebrity a la presión ambiental y hasta ciertos aspectos coactivos (la intimidación no es, por definición, coacción; esta integra otro delito).

La violencia o intimidación podrá ser la causa de la ausencia de consentimiento, pero sin violencia o intimidación también es perfectamente posible la ausencia de un consentimiento en la víctima, dado válidamente para realizar una actividad sexual. Los delitos de agresión sexual son delitos contra la libertad sexual. Esta se puede ver atacada, como demuestra el Código Penal en varios pasajes, por instrumentos o situaciones diversos a la violencia o intimidación.

De esta manera, lo que pudiera constituir un determinado punto de partida de una estrategia defensiva, no comporta necesariamente, ni mucho menos, que el consentimiento válido se dé por probado y, por tanto, que se predique la inocencia del acusado. En todo caso, estrategia de defensa o no, habrá que actuar judicialmente con suma cautela a la hora de descartar un consentimiento penalmente válido cuando no medie ni fuerza física ni amenaza. Admitirlo sería tanto como afirmar que, como no se da lo más —el hecho más grave—, no se da lo menos, esto es, la acción antijurídica básica, que es la agresión sin consentimiento. La ley lo impide.

Los antiguos buenos tiempos, para algunos los únicos buenos tiempos, tenían hasta la modernidad liberal un mecanismo de control perfecto sobre la exteriorización del pensamiento: la censura previa y la prohibición de la libertad de imprenta, reforzado por el poder eclesiástico, bajo la denominación nihil obstat de la autoridad de la Iglesia, católica, por supuesto: nada que objetar. Así, el escrito podía publicarse sin correr excesivos peligros.

El martes pasado, 4 de abril, en el informativo satírico de TV3 Està passant, en el espacio semanal Entrevista Improvisada, se escenificó una entrevista a una caricatura de la Virgen del Rocío (a partir del 16’ y 30“), encarnada por una acreditada monologuista e improvisadora catalana, Judit Martín. De la mano de los presentadores, Toni Soler y Jair Domínguez -que ya se curaban en salud desde el principio del sketch-, se produjo, a mi modo de ver, una delirante entrevista a la Blanca Paloma ful (para los nacidos después del 2000: ful es el antecesor de fake).

En primer término, hay que congratularse muy de corazón de que, vista la audiencia allende la demarcación territorial catalana, se ha ratificado un mito catalán, pasando de tal condición al de realidad empíricamente constatable: el catalán es fácil y se entiende perfectamente. 

Varias autoridades religiosas (por ejemplo, los obispos de Huelva y de la Seu d’Urgell), ejerciendo su jurisdicción más allá de sus espirituales circunscripciones, han censurado acremente la parodia decretando sin margen de error que es una ofensa a los católicos -deberán, supongo, de haber preguntado a todos, previo visionado del corte correspondiente, lo que adquiere tintes milagrosos- y un exceso de la libertad de expresión. Totum obstat, pues. 

Casi antes que los prelados, más preocupados por una devoción que por los abusos a menores, ampliamente vilipendiados por incitación lasciva -casos que mantienen, como el sepulcro del Cid, bajo siete llaves-, Teresa Rodríguez, líder ahora de Adelante Andalucía, también se manifestó. Gracejo, a la vista de su tuit, no le falta:

Para rematar esta selección, el artículo del imputado Fernández Díaz en La Razón del domingo de Pascua Racismo anti andaluz y anti católico desarrolla, sucintamente y con el acierto de quien tienen al ángel Marcelo como aparcacoches, la existencia de dos nuevas razas: la de los andaluces (raza que yo creía solo referida a los bellos caballos andaluces) y la de los católicos, sin morfología, hasta ahora, distintiva. Nuevos hitos de la antropología, desde luego.

No han faltado las apelaciones al honor mancillado de la Virgen del Rocío, que debe ser restituido de inmediato. Una imagen, una advocación o un rito no tienen, hasta donde alcanzo a ver, personalidad jurídica ni, menos aun, la condición de persona, por lo que, no ya a la reparación, sino a la lesión del honor imagénico, no les veo solución con el Derecho de este mundo. En el otro, Dios dirá. O no. Inteligente como es -no juega a los dados- no parece que ni vaya a arquear una ceja por la enésima disputa humana, y tan hispana, a causa del honor calderoniano. De todos modos, tanto las declaraciones y tuits del presidente de la Junta, Juanma Moreno, como la web de su Gobierno, son muestra cegadora de la separación Iglesia-Estado, lo que confiere a sus declaraciones el valor que se merecen.

Después de la capital absolución que mereció la sátira procesional del Coño insumiso, no merece mucho la pena entrar a discutir cuáles son los límites de la libertad de expresión y la religión, especialmente en sus exteriorizaciones, que pueden ser fruto o no de tradiciones -muchas de origen pagano, ¡ojo al dato!-, pues ritos no son ni tan solo dogmas o artículos de fe. Pero, aunque lo fueran, pueden ser criticados, censurados y satirizados por los cuatro costados, pues no hay causa que lo impida.

Empezando por la imposibilidad ontológica de tres religiones monoteístas que vindican para sí un único Dios verdadero y continuado, en lo que concierne al tema que nos ocupa, el de la virginidad de María, nos encontramos ante un mundo no comprensible por la razón. Resulta, en efecto,  algo incompatible con la razón -la fe es otra cosa- que una virgen no fecundada por un hombre sea madre biológica; aunque, visto lo visto, pudiera ser cierta modernidad avant la lettre. Sea como fuere, es llamativo el perenne ensalzamiento de la virginidad como modelo en estos tiempos en que la mujer pugna por acceder plenamente al estatus de ciudadano y liberarse de estereotipos impuestos que no responden más que a un apolillado y talar patriarcado. Hoy tiene más sentido el de madre responsable, como en otro sketch de la misma productora catalana del Està Passant y con la misma actriz que se ofreció en Polònia hace ya más de 3 años sobre el cuidado deparado por la Moreneta -la virgen negra de Montserrat- a su hijo ante el acecho abusivo de ciertos rijosos monjes. 

Hablar, en fin de andaluzofobia en Catalunya es, en el mejor de los casos, hablar por boca de ganso. Ni en TV3 ni en ningún sitio. Imbéciles haylos en todos lados. En todos; no vale el mínimo esfuerzo bajar al fango de la anécdota para elevarlo a categoría. No hay más que observar la demografía catalana, con su enorme mestizaje, para darse cuenta de la sinrazón de esa atribución despectiva. Como si en Catalunya, además, se hubieran importado procesiones de Semana Santa, algunas ya con secular tradición, o las más recientes Ferias de Abril -más concurrida que la original-, o el propio Rocío. 

El pelo de la dehesa o el rencor no son fuentes ni de conocimiento ni de concordia. La fe del carbonero, tampoco. En todo caso, la libertad de expresión y elección siguen siendo, eso, libertades, no sometidas al nihil obstat. ¿O no?

En todo caso, recomiendo, ya fuera de las emisiones pan religiosas de las teles -algunas públicas-, revisar Bananas (Woody Allen, 1971 -la escena de la llave de cruceta es genial-, prohibida hasta la muerte del defensor de la fe), La Vida de Brian (Terry Jones, 1979) y, la más ácida de todas, La fiesta de San Jorge (Yakov Protazanov, 1930; ¡helàs! en b/n, muda y soviética), de la que hay un remake no desdeñable, pero desde otra óptica, Nunca fuimos ángeles (Neil Jordan, 1989, con David Mamet a la escritura). Para estrambote -aunque no la revisaré- recuérdense las airadas protestas contra TVE, en pleno franquismo de b/n, por la emisión de la obra de Miguel Mihura, Ninette y un señor de Murcia, en un, creo recordar, Estudio 1 o similar. Según las fuerzas vivas huertanas, el honor murciano quedó hollado para siempre. Murcianofobia. Y así hasta hoy.

PS. De momento. No hay querellas. Si siguiendo así, no darán trabajo, lo que en este contexto es buena cosa.

Hace unos meses me ocupé del tema de las tradiciones religiosas y su práctica en la vida oficial. Me refería también, aunque de pasada, a la implicación en ella de las advocaciones religiosas militares, tema sobre el que in extenso Laura Galaup ya se había ocupado muy documentadamente con anterioridad.

Ahora, como cada año, ha llegado la Semana Santa y, como cada año, sigue sin dar señales de vida la laicidad. Al contrario, brilla con la inusitada luz de otros tiempos la apropiación, por parte de las actividades religiosas particulares, de símbolos del Estado, tal como es la de la participación de elementos oficiales, civiles y militares en aquellas. No solo eso, sino que, como ejemplo paradigmático, pero no el único ni mucho menos, televisiones, especialmente, ¡helàs!, algunas públicas, retransmiten íntegramente procesiones como la del Cristo de Mena a hombros de legionarios -se supone que voluntarios- por las calles de Málaga. 

Los aspectos antropológicos del lema Dios con nosotros, propio de la fe del carbonero, de todos los ejércitos -lo que, por fuerza, es falso para los vencidos-, sus orígenes y prácticas históricas, son dignos de estudio, pero no justifican en absoluto que la aconfesionalidad salte por los aires en un Estado que predica normativamente en su Constitución la separación entre el Estado y las iglesias (art. 16 CE). Solo una separación tajante es congruente con lo predicado en la norma fundamental. Todo lo demás, buscando excepciones disfrazadas de matizaciones, son requiebros para hacer que las religiones, en especial la católica, no desaparezcan de la oficialidad en actos incluso cotidianos, como es, por ejemplo, la jura o promesa de altos cargos o la comparecencia de testigos en juicio.

Los patronazgos de armas y servicios de los ejércitos no se hunden en la noche de los tiempos. La mayoría arrancan legalmente del siglo XX, con ratificaciones à gogó en el franquismo. Pero no solo ahí. La UME, creada en 2005, fue puesta bajo la advocación de la Virgen del Rosario en 2009. Una buena muestra de estar a la altura de los tiempos.

En estos días, vemos, in situ o en catódico, unidades policiales y/o militares formando parte del séquito de imágenes de las que históricamente, se dice, tales cuerpos aparecen como devotos: ¡los cuerpos y unidades! Nada, por supuesto, en contra de la espiritualidad de los miembros de las fuerzas armadas y, de ahí, la existencia de capellanías castrenses de diversos credos. Pero de eso a que sean los militares y, en menor medida, las fuerzas de seguridad los depositarios con toda la pompa de avatares religiosos, media el trecho sociológico que va de lo puramente folclórico -y turístico- a la auténtica e íntima espiritualidad individual. Hay tanto trecho como abismo constitucional.

Si lo que se celebra en estas fechas es el cruel ritual que acabó con la vida humana de Cristo -celebración no exenta de cierto sado-masoquismo, lo que ya es celebrar-, correspondería dar hoy, tal como hicieron en en su día, en las postrimerías del franquismo, algunos prelados, con el obispo Añoveros en la memoria, un gran paso atrás por parte de la propia Iglesia Católica. Correcto es separar nítidamente lo que es un acto religioso, al que, sin uniformes ni divisas, y con total libertad, puede concurrir quien quiera en ejercicio de su derecho fundamental a practicar el culto que tenga por conveniente. Eso no cabe ser discutido.

Aún es menos de recibo que, como seguimos observando, tenga lugar no solo una protagónica intervención militar, como la reseñada del Cristo de Mena, sino que, en perfecta formación, comparezcan mandos castrenses y policiales junto con las autoridades civiles, uniformados unos y vestidas otras, de acuerdocon un apolillado protocolo.

Porque la cosa va más allá de la apropiación por parte de agrupaciones privadas de empleados públicos. Se trata también de la asistencia ritual de las autoridades civiles -por ejemplo, en los actos patronales- a festividades religiosas en centros religiosos y bajo dirección clerical, sin olvidar tampoco la apropiación en beneficio privado del espacio público con cortes y bloqueos de vías públicas solo sorteables mediante pago de abonos. 

En suma, las celebraciones religiosas cívico-militares en los días que rodean la Pascua representan el apogeo de la confesionalidad del Estado, donde ciudadanos de toda condición ven cómo aquellos cuyas funciones y retribuciones corren a su cargo se dedican representar una religiosidad que no es ni mucho menos la dominante en cuanto a práctica en España. O lo que es lo mismo: asistimos a otra exaltación, de hecho hogaño como antaño, de las denominadas patrias, pero abiertamente incasable con la Constitución. ¿Pero qué importancia puede tener esta dislocación en el país de la ley es la ley?

La Ley del 'solo sí es sí', la LO 10/2022, tiene graves errores técnicos. O lo que es lo mismo, una política criminal correcta -se centra el castigo en la falta de consentimiento de la víctima, no en los medios comisivos, y se huye del populismo punitivo-, pero con una implementación mejorable. El diseño legislativo no es satisfactorio, algo imputable a sus redactores y aprobadores parlamentarios, pero también a los órganos consultivos que han intervenido y que no supieron ver. Tan alejados de la realidad como los segundos estaban los primeros a la hora de abarcar la compleja problemática de los delitos contra la libertad sexual. En todo caso, cuando se ha metido la pata lo correcto es plegar velas y rectificar. Si no, alguien tan poco sospechoso como Manuela Carmena va a tener razón cuando dijo que no corregir la ‘ley del sí es sí' es “soberbia infantil”. 

Un primer error, garrafal -no hay disculpa posible-, fue el de no contemplar un disposición transitoria en materia penal -una de las muchas de la referida ley-, error del que ya se advirtió en su día. En efecto, esta ausencia legislativa ha contribuido a que se adopten resoluciones judiciales de acomodación de las penas ya firmes a la nueva normativa, en algunos casos escandalosamente frívolas y en otras excesivamente mecanicistas. Es cierto que en no pocos casos no se ha recurrido a tales insuficiencias interpretativas para adecuar las penas de las sentencias firmes al nuevo Derecho. En efecto, existen resoluciones correctas de las que, curiosamente, no se habla. Una vez más, las buenas noticias no son comerciales. 

Sin tocar en absoluto el núcleo de la ley del solo sí es sí, en mi opinión son necesarias tres reformas urgentes, reforma con su correspondiente disposición transitoria, no se vaya a repetir el fiasco actual. Todo ello en el bien entendido de que la ley no podrá tener efecto retroactivo alguno. Cuando más tarde se modifique la normativa, mayor será la ventana temporal en la que no pocas extravagancias podrán tener lugar. Por ello, la reforma, además de necesaria es urgente.

En primer lugar, habría de reformarse la penalidad del apartado 3. del art. 178 CP. Así, incluir la pena de multa como respuesta a los supuestos de atentados contra la libertad sexual es algo más que chocante e insólito en la historia legislativa española. Una vez más -abundan los ejemplos en el CP- el legislador fija una pena, pero sin seguridad de haber dado con la pena justa. Por ello, introduce atenuaciones punitivas facultativas que, de la mano del pietismo judicial, suelen constituir, de hecho, la pena ordinaria, no la excepcional. De esta suerte, la agresión sexual sin penetración y sin agravantes puede pasar de tener una pena de uno a cuatro años a otra de multa de 18 a 24 meses. Teniendo en cuenta que la pena de multa estándar ronda los 10 euros días se obtendría una pena -abonable a plazos- de entre 5.400 y 7.200 euros. No parece que una agresión sexual pueda recibir tal sanción. Además, hay que tener en cuenta que las penas de hasta dos años de prisión para delincuentes primarios se suelen suspender prácticamente siempre, exactamente como se puede suspender la responsabilidad personal subsidiaria -el anterior arresto sustitutorio- por impago de multa. Una cosa es no ser punitivista y otra es casi adaptar redacciones normativas que rozan lo criminógeno. La pena es inferior a la anteriormente prevista, que era pena de prisión de uno a cinco años.

En segundo lugar, sentada siempre la ausencia de consentimiento libre de la víctima tal como establece el ya mencionado art. 178 CP, la regulación de la violación, es decir de la agresión sexual con penetración en las modalidades que establece la ley (art. 179 CP), ve también disminuida la pena anterior, que era de seis a doce años. Ahora es de cuatro a doce años. Ello tiene como consecuencia que penetraciones sin consentimiento, aun mediando violencia o intimidación -las figuras seculares de la violación en el sistema penal español-, puedan castigarse con la mitad inferior de la pena, de cuatro a ocho años, incluso en su listón más bajo. En todo caso, las violaciones no consumadas, siguiendo las reglas generales de determinación de las penas, deben castigarse con la pena inferior en grado, es decir con pena de dos a cuatro años. Esta pena se manifiesta aun más insatisfactoria por corresponder, pese a la gravedad del hecho, a una pena imponible en la8 agresión sin penetración.

Por ello, manteniendo el tope máximo para la violación sin agravantes en doce años, su tope mínimo en una hipotética reforma debería ser de seis años. De esta suerte, tanto las violaciones no consumadas como aquellas violaciones consumadas, pero en las que por la concurrencia de atenuantes legales en el sujeto activo se debiera rebajar la pena un grado, resultaría una pena pareja a la de la mera (!) agresión sexual.

La tercera reforma que, según veo, debería acometerse es la de imponer la pena de la violación en su mitad superior, es decir, de nueve a doce años en los casos en que el consentimiento forzado o anulado de la víctima lo fuera mediante violencia o intimidación. De este modo, los ataques más graves al libre consentimiento se ven reforzados con mayor pena, cosa que ahora cierta logomaquia parece no percibir. 

De todos modos, reescribiendo la circunstancia 2ª del art. 180. 1 CP, se podría sustituir la agravante de la “violencia de extrema gravedad”, transmutándola en violencia o intimidación. Ello, en mi opinión, sería coherente con la circunstancia 7ª del mismo precepto, esto es, la sumisión química. Este modus operandi comporta una anulación de la capacidad del consentimiento de la víctima similar a la de violencia o la intimidación que requiere la violación. De nuevo, el consentimiento anulado seguiría siendo el núcleo remachado del delito.

No hay que pasar por alto que, para establecer la ausencia de consentimiento o la  existencia de uno forzado, determinar los instrumentos más graves para que el victimario se salga con la suya será un elemento primordial en los juicios en las causas de delitos contra la libertad sexual. E igualmente serán determinantes estos hechos a la hora tanto de fijar la pena, a la luz de los parámetros de medición de la pena, como la debida indemnización.

Con los cambios que propongo, no solo se respeta, sino que se potencia, la protección del consentimiento de la persona ofendida, es decir, su libérrima decisión sobre su comportamiento sexual. Además, las penas no se ven alteradas en sus topes máximos, menores que los anteriores. Todos estos problemas de índole práctico y de correcta política criminal fueron obviados  al dar protagonismo a un planteamiento acertado, pero excesivamente ideológico y alejado de la fenomenología de los delitos contra la libertad sexual y de la praxis forense.

Ahora que ya se han visto algunos de los clamorosos errores en los que se ha incurrido, es hora de escribir recto sin renglones torcidos.

Pocas fechas antes de Navidad, el tribunal administrativo de Montpelier, como ya hiciera el Conseil d’État con la municipalidad de Beaucaire, ha prohibido los pesebres en los ayuntamientos de Besiers y de Perpinyà, a raíz de una demanda de la Liga de los Derechos del Hombre por atentar a la laicidad que impone la ley de 1905 en el estado francés. Los tres ayuntamientos, curiosamente en manos de la extrema derecha, y en el de Perpinyà, apoyados por la oposición, se han negado a atender inmediatamente las resoluciones judiciales alegando la tradición pesebrista catalana, o sea, que ir más allá es buscarle los tres pies al gato. Total, por unas eventuales multas coercitivas de 100 euros diarios que pagarán los ciudadanos, bien vale seguir la tradición. 

De todos modos, el laicismo francés, comparado con el raquítico español, es más coherente con la separación Iglesia-Estado que el norteamericano; basta con ver la inscripción en sus billetes: “En Dios confiamos”. O en recientes sentencias de su Tribunal Supremo: Van Orden v. Perry (27-6-2005, la representación de los 10 mandamientos en el capitolio del estado de tejas), Town of Greece v. Galloway et al. (rezo previo en los consejos municipales, 5-5-2014) o Kennedy v. Bremerton school district (22-6-2022, rezo dirigido por profesor de escuela pública antes de los partidos). En cualquier caso, las constantes excepciones norteamericanas a la laicidad estatal no se edulcoran con la tradición, sino con la libertad de creencias o de expresión. Mal resuelto, pero más trabajado.

Este debate a España ha llegado, es un decir, de refilón. Ahora, en estas fiestas navideñas, inmoladas en el altar del Becerro de Oro y de las comilonas, salvo algunos tímidos intentos públicos, las entidades oficiales —hasta el billete de lotería— en edificios y en sus felicitaciones de estas fechas se llenan de imágenes religiosas, esencialmente de la maternidad de María, del nacimiento de Jesús o, las más completas, con los Pessebres o Belenes. En Catalunya la Federación de Pessebristes ha lamentado que, junto al árbol, no se instalara, como era tradicional, un belén en el Parlament.

El ayuntamiento común-socialista de la capital del Principado ha confeccionado un maping navideño interactivo vía un código QR con el que se ilumina la Casa de la Ciudad junto con unas imágenes, pocas, pero naifs, del nacimiento del Señor y de la Epifanía y se alternan, entre otras, con otras de mesas bien dispuestas, canelones, Papás Noel, tiós (tronco que se sacude con saña para obtener golosinas e incluso regalos), árboles, cenefas y los nombres de los que se iban escribiendo. Hasta ahí llega el laicismo. Todo ello en concordancia con la infame sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo de 18-3-2011 —Caso Lautsi— que, revocando una ajustada sentencia de su Sala Segunda de 3-11-2009- consideró que el crucifijo en las aulas de las escuelas públicas no es contrario a nada ni a nadie, que es fruto de la tradición, pues ni hace proselitismo ni impide que los alumnos o profesores porten otros símbolos religiosos.

No es necesario recordar situaciones donde las tradiciones, que aun llegan hasta hoy —como el vestido blanco de las novias que alude a su virginidad—, han de ser superadas por las leyes para alcanzar a una sociedad razonablemente democrática. Dicho de otro modo: superar atavismos y donde los derechos estén protegidos al margen de convenciones y tradiciones sociales, cuya razón de ser, muchas veces, es la amputación radical de esos derechos a los que solo la ley puede dar satisfacción. No hace falta ni hay espacio para enumerar el catálogo de atrocidades que bajo el nombre de tradición han estado entre nosotros —en el civilizadísimo mundo occidental— vigentes y que solo la Ley, no sin esfuerzo, pretende y, a veces, consigue erradicar: desde la esclavitud al trabajo forzado de niños y niñas pasado por el derecho a la autodeterminación sexual y personal o las vacaciones pagadas.

No es de extrañar en un país en que se condecoran vírgenes —avalado por la justicia—-, los tres ejércitos — sus servicios— tienen advocaciones de vírgenes, la Inmaculada, la del Carmen y la de Loreto, por tierra mar y aire, y las festividades patronales se festejan, según la norma (Real Decreto 684/2010: Reglamento de Honores Militares, disposición adicional 4ª), con participación voluntaria para respetar la libertad religiosa. Laura Galaup se ocupó tiempo atrás de esta cuestión. Pero no son solo las Fuerzas Armadas, pretendida reserva de valores ancestrales —algunos relativamente recientes—, si no otras no menos seculares instituciones como los colegios profesionales. Tomemos, como muestra, los de la Abogacía: todos ello bajo el patrocinio de San Raimundo de Peñafort, en cuyo nombre el Ministerio de Justicia impone la más prestigiosa medalla a los más recios del mundo jurídico. Con poco fervor religioso, al parecer, pues, en la sofisticada jerga de estos honores, la tal medalla se conoce con la castiza denominación de la Raimunda. 

Precisamente, impera el valor de la tradición religiosa sobre la letra de la ley. No hace falta iluminarse con los argumentos de la extrema derecha gala para llegar a esa conclusión. Como muestra, tomemos dos sentencias de la Sala de la Contencioso de Tribunal Supremo. En la primera, la de 27 de junio de 2019 en la que se anula el acuerdo adoptado por el Colegio de la Abogacía de Barcelona de adherirse al Pacto pro derecho a decidir, puesto que rompe la neutralidad de una administración pública, pese a reconocer que el Colegio no es una administración pública (!). Esta neutralidad, en cambio, no viene invalidada por advocaciones religiosas, dado que estas se basan en la tradición y por tanto son incontestables, viene a decirse. O lo que es lo mismo: una determinada decisión de la junta de gobierno de turno puede violentar a unos colegiados, pese a tratarse de una corporación de carácter electivo -en la que los elegidos manifiestan en público sus proyectos e idearios más allá de lo profesional-, pero la imposición de patronazgos religiosos han de ser beatíficamente aceptados por venir, ni más ni menos, que emanados de la tradición. 

Por si hubiera alguna duda, la libertad de las corporaciones públicas de base electiva ha de interpretarse “en coherencia con la jurisprudencia de esta Sala”, digan lo que digan sus estatutos, según la sentencia aún más reciente de la misma Sala, la de 15-11-2022 (prohibición a la Universidad de Barcelona de censurar la sentencia del procés); o sea, la tradicional censura. La jurisprudencia limitando derechos de los miembros de instituciones públicas de base electiva. Si se hizo con la Presidencia de la Generalitat, qué no se podrá hacer con un colegio profesional o una universidad.

Volviendo al tema principal y para concluir: ¿si hay tradición, para qué queremos leyes? Nada mejor que una buena tradición, aunque los ciudadanos hayan de verse sometidos contra su voluntad a ella, si, además, se hace en coherencia con la jurisprudencia de un tribunal. 

Semanas atrás me pronuncié en estas páginas sobre el defecto principal de la ley del 'solo sí es sí', la Ley Orgánica 10/2022, que es la ausencia de una disposición transitoria al modo de la que contiene la LO 10/1995, que es la que alumbró el nuevo Código Penal. Cláusula que la Fiscalía General del Estado, de modo discutible, quiere hacer valer con carácter general para la reciente ley. No discuto que una interpretación pudiera ser así hasta cierto punto y bajo ciertas condiciones. Los tribunales crearon de la nada el delito continuado hasta su positivación en 1983 o, precisamente, con el nuevo Código Penal, crearon mixturas penales inexistentes, pues no eran ni las penas del Código derogado ni las del nuevo. La creación jurisprudencial tiene sus peligros, y desplazar indebidamente el poder legislativo de su sede parlamentaria al foro es uno de ellos. Este es lugar de aplicación no de creación de las normas. 

A expensas de conocer, como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Arandina -del que por ahora solo tenemos una nota de prensa-, qué perspectiva del tema se tiene en la Plaza de la Villa de París, sería bueno que, plegando velas y dejando para mejor ocasión declaraciones grandilocuentes, a la mayor urgencia se abordara una ley de reforma de la ley del 'solo sí es sí'. No será estético, pero la legislación no se dicta para ingresar en los museos de Bellas Artes, sino para facilitar la vida a los ciudadanos. En materia penal, ello se concreta en un castigo proporcionado y garantista con la máxima protección que estos parámetros permiten de las víctimas. 

De esta suerte, se propone una reforma de urgencia a raíz de un par de ejemplos prácticos que expongo más abajo. No resolverá el tema de la retroactividad, ya irreversible desde el mismo día de la promulgación de la LO 10/2022 según y lo que vayan estableciendo los tribunales caso a caso, pero evitaría en el futuro dislates aún más graves de los que comentaba en mi referido artículo.

Téngase en cuenta en primer término que las regulaciones, la actual y la derogada, no responden ni a la misma literalidad ni a los mimos parámetros político-criminales. La ley del 'solo sí es sí' centra el punto de gravedad de los delitos contra la libertad sexual en el consentimiento, pasando a un segundo término los medios y formas comisivos. Esta es la nueva arquitectura penal. En efecto, lo que hace criminal un comportamiento de injerencia sexual en la esfera de otra persona es que se lleva a cabo sin que se haya prestado su consentimiento inequívoco a la misma. Así, de entrada, las situaciones en las que una persona está privada de otorgar su consentimiento integran un primer grupo de supuestos, a los que se añaden, en igualdad de condiciones punitivas, aquellos supuestos en que el aparente consentimiento no es más que eso, aparente, pues este se obtiene con malas artes: violencia, intimidación o abuso de superioridad o de vulnerabilidad (art. 178 del Código penal). En un tercer término, aparecen los medios comisivos, es decir, la modalidad del ataque contra la libertad sexual, desde contactos no deseados a actos sexuales completos con penetración corpórea o introducción de instrumentos o dispositivos no humanos. Esta construcción hace que los antiguos delitos sexuales no sean idénticos en su totalidad a los actuales, integrando los anteriores una especie de estos. Vienen a ser círculos concéntricos: todos los delitos anteriores son delito hoy, pero no todos los delitos de hoy hubieran sido delito ayer. 

Ello ha generado alguna excarcelación en los delitos de menor gravedad -en este terreno, para la víctima la gravedad nunca es menor-, al entender los jueces, de forma en ocasiones erróneamente mecanicista, que la pena en su día impuesta, ajustada ahora a la nueva legalidad, está ya cumplida y, en relación a esa infracción, procede la puesta en libertad definitiva o condicional. En la vertiente superior de las penas, la pequeña atenuación que pueda producirse causa mucha menos alarma social, puesto que las penas, muy graves, se ven reducidas todo lo más en unos pocos meses.

Lo llamativo, lo que causa irritación y es caldo de cultivo de la demagogia de los enemigos -que los hay y son poderosos- de la libertad sexual de las mujeres, estriba en que las penas actuales por las agresiones menos graves, las que no constituye violación en sentido estricto, son excesivamente leves. En efecto, la pena prevista para todas la violaciones (art. 179 CP), con penetración va ahora de cuatro a doce años, inusitada horquilla de arbitrio judicial. En cambio, toda otra agresión sexual (art. 178 CP) se verá castigada con pena de uno a cuatro años.

Las agresiones sexuales actuales y las violaciones pueden tener menos pena que en el derecho anterior. Antes, la violación se castigaba con una pena estándar (la de seis a doce años -art. 179 CP antiguo-) y los atentado sexuales con violencia o intimidación, con pena de uno a cinco años -art. 178 CP antiguo-. Esta distinción se recupera solo en el caso de las versiones agravadas del nuevo art. 180 CP. Ello deparará graves desajustes en la práctica. Por ejemplo, una violación intentada, es decir, no consumada, tendrá forzosamente una pena de dos a cuatro años, cuando antes hubiera sido de tres a seis años. La pena sería similar a la de la agresión sin penetración. Con las agravaciones del art. 180 CP puede acontecer algún desajuste penológico y político-criminal aún más grave. Así, una agresión grupal no penetrativa cabría castigarse con una pena inferior a una violación en grado de tentativa, pues no es necesario que el castigo de la primera acción supere más de los dos años. Por otro lado, las agravaciones previstas de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su estado físico o mental o la administración de sustancias invalidantes de la voluntad, serán difícilmente apreciables cuando la conceptuación básica del consentimiento del art. 178 CP hace referencia al prevalimiento de la superioridad del autor o la vulnerabilidad de la víctima o aprovechamiento de la privación de sentido (art. 180. 1. 3ª. o 7ª. CP) 

La reforma de la reforma, en fin, que ponga fin a estas rebajas penales sin mayor racionalidad,  es algo que se impone como una política criminal digna de tal nombre. Así se asegurará para el futuro una más adecuada protección de las víctimas de estos odiosos delitos.

Todo ello en el bien entendido, recuérdese, de que no podrá tener efectos retroactivos ni deshará, por tanto, un entuerto que la ley ha creado y que no parece factible que, con carácter general, sea enmendado judicialmente. Pues no es esta la función de jueces y magistrados, más allá de interpretaciones conformes a la dignidad de las personas tal como impone una interpretación conforme a la Constitución que tanto se pasa por alto.

Como todas las leyes, también la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que no es un ejemplo de la mejor técnica legislativa, tiene unas previsiones normativas de futuro y, en tanto que ley, en parte, penal genera efectos retroactivos, si estos son positivos, para los condenados por infracciones previas.

No son infrecuentes las resistencias judiciales a las innovaciones legislativas impulsadas por un discutible activismo judicial. Recordemos ahora solo tres diversas: la resistencia y críticas feroces a la Ley del Jurado; la resistencia, llegando incluso al TC, con el baremo de la Ley del Seguro; y el epítome: la impugnación de la Ley Integral de Violencia de Género. Esta llegó a sufrir hasta 94 cuestiones de inconstitucionalidad, con la consiguiente angustia en las mujeres victimizadas, que se dilató al paralizarse los procesos respectivos. Debiendo saber esto, llaman la atención tres aspectos de la nueva ley.

En primer lugar, aunque aquí no relevante, pero sí pro futuro, la carencia del debido soporte económico a todas las medidas que plantea la nueva regulación protectora de la libertad sexual. Sin apoyo financiero estaremos ante un episodio más -y gratuito- de Derecho simbólico. En segundo término, y más relevante en los aspectos penales que estos días ocupan, con razón, a la opinión pública, no parece haberse contado ni con un mapa criminológico ni penológico de la delincuencia sexual en España. Quien haya legislado, desde el Ministerio hasta el último voto senatorial, pasando por todas la instancias informantes, no ha advertido esta ausencia. O lo que es lo mismo, se legisla a ojo de buen cubero, prescindiendo de una base político-criminal digna de tal nombre. Ello desprecia la política criminal como política pública, una política pública de primer orden.

Ligado a ello, un mero repaso a los antecedentes judiciales de los últimos 20 años -si no lo hace un Ministerio cuando va a legislar, ¿quién lo va a hacer?- habría demostrado dos cosas: una, que los jueces, por regla general, se decantan por los tramos inferiores de las penas a imponer, en especial cuando no hay atenuantes ni agravantes; en efecto, las penas posibles, en su máximo volumen, son infrecuentes. En segundo lugar, que los delitos sexuales generan en no pocas ocasiones agrupación de delitos, ya sea porque un mismo sujeto es hallado autor del mismo en varias ocasiones sobre una misma o diversas víctimas o porque varios sujetos se conciertan -caso de las manadas varias- para cometerlos. En estos dos supuestos la condena se produce por un haz de infracciones en relación concursal (grupo de infracciones que se castigan con un límite legal para evitar exacerbaciones), que, en no pocos casos, conduce a unos máximos legales en cuanto a la pena.

La nueva ley, pese al cambio esencial del sí es sí, resulta en algunos aspectos más benigna que la anterior: rebaja los topes penales mínimos y, por tanto, amplia el margen para el arbitrio judicial. En la actualidad, desaparecida la distinción entre abuso y agresión sexuales, la pena básica al delito contra la libertad sexual es de cuatro a doce años de prisión (art. 179 CP). Se ha huido, con acierto, del punitivismo. Sin embargo, el legislador -en sentido amplio, es decir, los cientos de personas que han intervenido en su elaboración- ha pasado por alto este extremo: el límite inferior de las penas, el que suelen imponer los tribunales, es el que estos tomarán del nuevo Derecho a la hora de revisar las condenas. Por ello, los beneficios retroactivos para los condenados son ya irrevocables: anularlos supondría retroactividad constitucionalmente prohibida.

En fin, en un tercer lugar, y, seguramente en la práctica, lo más relevante, a esta Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual le falta una disposición ad hoc transitoria al estilo, por ejemplo,  de las disposiciones transitorias cuarta y quinta a la LO 10/1995, la Ley del Código Penal de la democracia. Estas disposiciones transitorias tienen la virtud de establecer las guías con las que se han de revisar la sentencias firmes. Ahora, sin ellas, hasta las sentencias firmes y agotadas -de cuasi nulo efecto práctico- podrían ser revisadas. En todo caso, no queda excluida, por tanto, la revisión, contra lo que es habitual, de las sentencias suspendidas. De todos modos, para la revisión habría de aplicarse la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Y, en todo caso, en las penas privativas de libertad no se consideraría más favorable la nueva normativa cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias fuera también imponible con arreglo al nuevo Código. Es decir, no se revisarían aquellas condenas que pudieran ser impuestas dentro de márgenes punitivos idénticos. Nada de eso se ha previsto, reitero, por atolondramiento o desconocimiento de las reglas de transitoriedad normativa. Por tanto, las revisiones de pena podrían producirse sin límite.

No puede ofrecerse una previsión general, pues cada caso es diferente. En el de La Manada, por ejemplo, cuatro de los cinco violadores cumplen, por acumulación de condenas -las de Pamplona y Pozoblanco- el máximo castigo legal: veinte años. En cambio, un quinto elemento del grupo intentará que se le rabaje su condena de quince a catorce años. Veremos.

Las reducciones de mínimos penales altos, por lo que parece, irán de uno a dos años. En condenas, por lo general largas, supone un alivio menor para el condenado, pero, en ningún caso, implica una desprotección de las víctimas. Las demás penas, como el alejamiento o las medidas de reparación o prevención, siguen incólumes. La cuestión resulta más peliaguda con los límites mínimos de las penas ya impuestas. Si se trataba de un solo delito, especialmente de los anteriores  abusos, y la pena impuesta fuera en grado mínimo, ahora podría suponer una revisión  que, con lo ya cumplido, comportara un adelanto de la salida de presidio. Hecho que realmente, sin explicación alguna -solo bronca-, produce realmente aun más alarma. Salida avanzada que, seguramente, bien dispuesta una cláusula de transitoriedad, no tendría por qué haberse producido. Aquí los jueces están obligados a respetar la ley más beneficiosa y, si la pena decretada lo había sido en su grado mínimo, ahora el condenado ha de recibir igual tratamiento con la referida consecuencia indeseada de libertades más tempranas. En su reiteradamente citado, por tirios y troyanos, informe, el CGPJ, de 25-2-2021, no advirtió ni de los problemas que generaría la rebaja de los topes mínimos ni la ausencia de una disposición transitoria especifica en materia de revisión de penas. Demostró una erudición de Derecho comparado encomiable, pero una carencia de apego a la práctica sorprendente. En todo caso, está de más, ahora, la pelea de gallos a la que estamos asistiendo, donde los poderes del Estado parecen haber entrado en una taberna de mala nota cual gañanes patibularios, desprendidos de todos su oropeles.

Por ello, en los próximos días y meses conoceremos, tanto en la revisión de sentencias ya firmes como en la resolución de recursos, cambios en las penalidades. No en todos los casos, pero sí en algunos y en algún caso socialmente llamativo. Serán por imperio de la ley, una ley muy deficiente, pero ley.

En todo caso, lo que no resulta admisible serán casos, como el ventilado en apenas 10 folios por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se deja sin efectos las penas impuestas por, se dice, destipificación de los abusos del ahora inexistente art. 182. 1 CP y, en consecuencia, adquiere la libertad el profesor de inglés que abusó de cuatro menores de 18 años a la fecha de los hechos. A reservas del recurso de Fiscalía, hay que afirmar, que, si bien es cierto que el artículo ha desaparecido, no ha desaparecido la criminalidad de la conducta en sí. Ha desaparecido un tipo especial, pero el genérico, en el que cabe inscribir esos comportamientos, sigue vigente, ahora, bajo el nuevo art. 178. 2 CP. En efecto, tratándose de un profesor, el abuso de superioridad parece claro, superioridad que en la sentencia, ahora prácticamente vaciada de contenido, era punto capital de la condena.

La resolución de la Audiencia de Madrid es un puro dislate y, antes de llegar -en ocasiones inevitable, justo es reconocerlo, al disparate y al caos jurídico- el buen aplicador del Derecho, mediante las interpretaciones sistemáticas y teleológicas que le impone su oficio, debe hallar una solución razonable, sin mengua de derechos para la partes. En todo caso, se impone a los jueces -y hay que reclamárselo por ser esencia de su función jurisdiccional- aplicar la norma dentro de los límites posibles, en beneficio de la víctima y de la sociedad, con pleno respeto de los derechos del condenado, que no puede ver nunca empeorada su suerte. No vayamos a echar por tierra los valores indiscutibles que la norma ha venido a plasmar para la protección cabal de la libertad sexual, especialmente de las mujeres, centrando su punto de gravedad en el consentimiento positivo.

En la sesión inaugural de otro juicio más contra la anterior Mesa del Parlament de Catalunya, el fiscal, José Joaquín Pérez de Gregorio, además de con otras fintas jurídicas no exentas de mala fe sobre la composición del tribunal, sorprendió a propios -propios puede que no tanto- y extraños con la afirmación de que el rumor (sic) de la desjudicialización era solo eso, un rumor. Sonó al aviso que dan los grandes cuerpos del Estado al gobierno de turno para marcar territorio. ¿Cómo ha podido llegarse a este extremo de exceso verbal y no por primera vez? La tendenciosa apropiación por parte de los altos cuerpos del Estado del Estado mismo, así, en crudo, es algo que se vende mal. De este modo, cada cuerpo de altos funcionarios busca una palanca que le permita hacer comulgar con ruedas de molino a la ciudadanía y a los políticos más acobardados cuando perciben que rozan el poder de veras, no el que ellos temporalmente detentan.

Esta palanca, aplicable por igual a fiscales, inspectores de Hacienda o abogados del Estado, mandos policiales, es importada de la judicatura, que no es otra que el término de independencia. Una falacia repetida mil veces sigue siendo una falsedad, eso sí, repetida mil veces, o sea, mil veces una falsedad. Quede claro, visto el diseño constitucional, ningún funcionario es como un juez. Baste leer el artículo 117.1 de la Constitución para los primeros y  el 103.1 para los segundos. Ni siquiera los fiscales que trabajan en la Administración de Justicia son poder judicial. No entender esto, o hacer ver que no se entiende, es un puro engaño.

De acuerdo con su Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal (1980), la independencia no se concibe como nota constitutiva del mismo, puesto que es cuerpo jerárquico que funciona por órdenes e instrucciones, que han de ser cumplidas sí o sí, incluso con remoción inmediata del desobediente- o sea, sin la garantía judicial de la inamovilidad-, salvo que haya protestado en forma en un complejo procedimiento ante su superior. Quien es un engranaje dentro de una rígida jerarquía no es independiente, pese a la mención del artículo 7 EOMF: no se puede sacar de contexto esa mención lingüística incidental. Atendida la función de la Fiscalía, no le es dado ser independiente ni en sentido amplio.

En efecto, la función más relevante de esta institución es la de ejercer la acusación pública en los proceso penales. Pero quien acusa no es imparcial, de ahí la estricta separación entre acusación, investigación y enjuiciamiento. Si fuera imparcial el fiscal, en sentido material de garantía contradictoria para los derechos de los justiciables, el juez dejaría de tener su función: estaría de más. 

Tan dependiente es el fiscal, que su titular, el Fiscal General del Estado, cesa cuando cesa el Gobierno. Ciertamente, no lo puede cesar el Gobierno. Sin embargo, no es menos cierto que el FGE puede dimitir cuando quiera. Que se lo pregunten a Torres Dulce por diferir del diktat rajoyano con ocasión del 9N o a las dos últimas fiscales generales del actual gobierno, que ya va por el tercer FGE. Todos dimitidos. 

Alguna consideración más. Las primeras disposiciones del EOMF -norma claramente postfranquista- contienen otras perlas, además de una mención a destiempo de la independencia del Ministerio Fiscal. Con nula sistemática constitucional, se mezcla churras con merinas, es decir, objetivos, funciones, y principios de actuación de forma poco sistemática y con un lenguaje más retórico que jurídico-técnico. Por ejemplo, cuando en el art. 5 EOMF se estatuye que todas las diligencias que el Ministerio fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad, las propias y las policiales cuando actúa bajos sus órdenes también, ¿ello significa que lo que dicen sus minutas, decretos e instrucciones es verdad? Si así fuera, la presunción de inocencia quedaría destruida por la actuación del Ministerio fiscal sin necesidad de juicio oral, público, contradictorio y con igualdad de armas celebrado ante un juez imparcial. Porque, además de que quien acusa no es imparcial, pues no puede serlo, lo que pretende ha de ser probado. No es ni más ni menos que otra parte procesal. Si sus alegatos fueran auténticos no necesitarían de prueba alguna. Aquí en la autenticidad que se atribuye a la Fiscalía no cabe correspondencia con la realidad capaz de enervar la presunción de inocencia. Como decía el clásico, estamos ante un desahogo retórico del legislador postfranquista-, dicción, pese a todo, que llega hasta nosotros más de 40 años después.

Así pues, algunos fiscales, como algunos otros funcionarios, podrán pretender que el Estado sea suyo y que ejercen su función tal como corresponde al ejercicio de la defensa del Estado que ellos consideran correcta. Si es así, ello no es más que una privatización de su función, para nada, claro está, constitucional. Servirse del púlpito y de las palancas del cargo está más arraigado cuanto menos democrático y transparente es el Estado constitucional. Hablar en estos términos de independencia que la ley no conoce resulta inadmisible.

Como buen partido antisistema que es, el PP lo que pretende es destrozarlo, siempre que no lo pueda dominar. Como el niño de la pelota. O, parafraseando a Montoro, que se caiga el sistema, que ya lo recogeremos nosotros.

Esto es lo que está pasando con la renovación del CGPJ. Con 46 meses caducado, casi 70 cargos judiciales por nombrar (17 del TS) y subiendo, el PP, inmutable, dice que no se puede renovar el órgano de gobierno de los jueces porque hay que cambiar la ley en su sistema de nombramiento. Que parezca que vira, exigiéndolo ahora inmediatamente después del desbloqueo, no contradice la realidad. Veremos. En el colmo del cinismo, hay que cambiar la ley que el PP impuso, con su rodillo absoluto, para poder ahondar en la esfera de irresponsabilidad de los miembros del Consejo. En fin, el sistema de elección de los vocales del Consejo es el que dictó el PP y ahora, porque no puede mover a su antojo todos sus hilos, quiere cambiar -desde la oposición, lo que recuerda a otros- el mecanismo que él creó.

Con tal mecanismo y una fuerte tradición de sagas político-judiciales, donde familias enteras vienen ocupando secularmente -no es exageración- las élites del poder judicial, el PP, en una nueva contradicción, resulta ser simultáneamente el partido antisistema y el mascarón de proa del partido judicial.

Porque el PP utiliza el arco del triunfo para que pase por ella la Constitución de la primera a la última letra, en todos los terrenos. ¿Por qué puede hacerlo ahora? Porque lo ha hecho antes. Esto es, por la impunidad: sus acciones u omisiones tienen coste político, jurídico y, en buena medida, mediático, cero. Políticamente, bien sazonada mediáticamente, parece que, según las encuestas que le van relativamente bien, se diría que la ciudadanía que lo apoya o no se entera o ya le parece de perlas este filibusterismo de la peor estofa.

Jurídicamente, el PP de Rajoy llevó a cabo una exitosa empresa, sin parangón en el mundo occidental, en la que todos los mecanismos de control, desde el Parlamento hasta las diversas agencias públicas de verificación económica, pasando por el TC, el Tribunal de Cuentas o el CGPJ, estuvieran en sus manos con sólidas mayorías. Por ello ni una sola de sus decisiones, por peregrina que resultara, fue revocada o puesta en tela de juicio. Tal era su influencia en las designaciones de los integrantes de todos los organismos de control. Como en una dictadura: ni una sola disidencia: de la propia reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la ley mordaza o a la dinamitación laboral. De ahí lo insólito de la política española: el PP tuvo y ejerció el poder absoluto sobre el estado y sus instituciones.

Para ello se sirvió tanto de sus militantes como de afines o de estómagos agradecidos. Un ejemplo claro, pero ni el único ni el más llamativo -el más llamativo fue el del presidente del TC, Pérez de los Cobos, militante oculto del PP, asesor de la reforma laboral y dictaminador final de su constitucionalidad- es el de Carlos Lesmes, tal como en su pieza del último martes, nos rememoraba Ignacio Escolar. En síntesis, de sus casi 40 años de juez, 28 los ha pasado en puestos de designación del PP. ¿Qué le podía salir mal al PP con funcionarios ejecutivos de este perfil? Nada, absolutamente nada. La alianza entre el PP y el partido judicial, esto es, la parte de la cúpula de los jueces que más añora el pasado, es una sociedad de favores mutuos, a la que ahora se debate en continuar impulsando, para asegurarse más impunidades en el futuro, al partido judicial o, sin que sirva de presente, volver a la senda constitucional, no al modo de Fernando VII, sino con un mínimo de decencia. Está por ver si seguirá tirando al monte o trabajando, en esta caso, para aliviar el servicio público esencial de la Justicia, de modo que esté mínimamente acorde con lo que la sociedad demanda en un estado social y democrático de Derecho, que es el que mandata la Constitución, no el mero estado de leyes de los temarios de oposiciones.

El dilema, pues, está servido: o un cumplimiento mínimamente satisfactorio de la Constitución en cuanto a garantizar el funcionamiento de las instituciones constitucionales, fomentado el diverso equilibrio y contrapesos entre ellas o seguir en manos del partido judicial.

Este partido, formado por una élite no elegida de jueces, fiscales y magistrados que se creen el Estado por encima del Estado, es ajeno a la Constitución, salvo que esta le sea favorable. Aparte de ella, pues siempre han vivido al margen del Derecho, no le quita ni la conciencia ni el sueño. Normalmente está integrada por sagas de altos funcionarios, de la Justicia o de la Administración, frecuentan las puertas giratorias, más bien comunicantes, entre una y otra. Y, además, está ensartada como en una ristra, por un vínculo ajeno al control del gran público: las oposiciones, que pivotan sobre los preparadores de oposiciones, ya altos funcionarios. 

Ciertamente, para entrar en los grandes cuerpos de servidores públicos ha de practicarse la fiesta nacional de las oposiciones. Al final, pese algunos cambios en los formatos, la prueba decisiva es un extenso temario, para lo que aquí interesa, de todas las ramas del Derecho, con poca mención del constitucional y del europeo. Estas oposiciones se preparan durante una media de cuatro años. El quid de la cuestión: la preparación no se hace en solitario. El opositor tiene un preparador, al que le va cantando, así es el argot, los temas cuya memorización se va ampliando hasta adquirir el dominio integral del temario  o, probando suerte, de una parte significativa. El vínculo emocional entre opositor y preparador dura todo la vida y más allá, en demasiadas ocasiones, de la relación entre maestro y discípulo, especialmente cuando según que preparadores van ascendiendo en el escalafón. Estos vínculos, una vez, el opositor ya es juez o fiscal, sirven como antena que alimentan el corporativismo, nervio indeleble del partido judicial. Quizás ello explique, en parte, que las protestas de la judicatura no hayan ido más allá de las protestas contenidas en comunicados de las respectivas asociaciones profesionales de jueces y fiscales. 

En consecuencia, el comportamiento del PP es congruente: teme perder su escudo, si se revela. Se dirá que el PP ha recibido condenas. Verdad a medias. Quedan muchos juicios pendientes y la cúpula pepera, la que ha venido gobernando los últimos 20 años, salvo algún tirón de orejas a alguna despistada, no se ha visto seriamente afectada. Desde el CGPJ, debidamente instruido, se ha intentado manipular hasta lo indecible la provisión de plazas en propiedad o temporales desde donde se debían preparar o enjuiciar los procesos anticorrupción. Ello, por si fuera poco, sin contar con el dominio pepero de la maquinaria de la Agencia Tributaria o de las policías judiciales varias. A estos juegos se ha prestado el partido judicial y, como todos los servicios, han de ser abonados. 

Todo este entramado disfuncional tiene tres graves consecuencias. La primera, ante la opinión pública, que no distingue entre órgano de administración de justicia -el Consejo- y Poder judicial -todos y cada uno de los jueces-, la Justicia se desacredita. Por si fuera poco, en segundo lugar, el público y los profesionales del derecho ven cómo se deteriora el servicio público destinado a resolver los conflictos interpersonales y con los poderes públicos. Y, en tercer lugar, desautoriza a la inmensa mayoría de jueces independientes, que con todos sus defectos y virtudes y con todas sus procedencias y ambiciones, intentan hacer bien su trabajo. Tal como está el partido judicial, lo que se hace es tirar por la borda las garantías elementales del estado constitucional.

El verano, centrados como estábamos en las vacaciones -los que podían-, nos hace pasar por alto una serie de noticias que van más allá del hecho en sí, que encarnan en buena medida algo más que una anécdota; encarnan algo sustancial, cuando no una categoría. En fin, dan el tono del grado de madurez alcanzado por una sociedad que quiere ser democrática. El tema del llamado “pistolero de Tarragona” es una buena piedra de toque.

En efecto, tal sociedad, en la que pretendemos vivir, se constituye día a día. Un elemento capital es la distinción entre justicia y venganza. Tema, aun dejando de lado sus aspectos filosóficos, de una enjundia tremenda. El paso que lleva a superar la venganza por una justicia es un paso difícil, siempre incompleto, que sigue manifestando resabios de la venganza. Ya Cicerón, a quien se atribuye el brocardo summum ius, suma iniuria, ponía sobre el tapete este eterno dilema. La justicia ha de ser proporcionada al hecho y sus circunstancias; o lo que es lo mismo, no por más pena para una conducta se es más justo, ni se puede potenciar una reparación razonable a la víctima.

La justicia, siempre imperfecta y, por tanto, perfectible, supera la venganza en que abona la constitución social y, muy determinantemente, la paz social. Cuando alguien va al juzgado, en condiciones ordinarias, y no le dan la razón, por más que el sujeto crea que la tiene, no es descabellado pensar que no la tiene. Por tanto, no ha habido injusticia alguna. Una aplicación ponderada de las normas vigentes adecuadas al actual contexto social es lo que demanda una sociedad democrática. Quien primero debe dar ejemplo es el propio Estado cuando hace uso de los tribunales, a través de sus órganos, para solventar cuestiones de toda índole: ha de ceñirse escrupulosamente a los parámetros de proporcionalidad del Estado de derecho.

Centrémonos ahora en las confrontaciones entre particulares. Indudablemente existen aspectos de crisis en este panorama que, por otra parte, sabemos que dista de ser idílico. Hay momentos en que la tensión entre dos posiciones es tan patente, libera tanta energía negativa, que la parte descontenta proclamará a los cuatro vientos que su pretensión, para ella legítima, ha sido frontalmente desatendida, creándose, para ella, una injusticia acaso irreparable. Incluso, en estos casos de tanta tensión entre pretensiones enfrentadas, la parte ganadora padece cierto descalabro, cuando menos, al verse inquietada en lo que considera -y así es- que lleva razón.

Lo anterior viene a cuento de la dilación en aplicar la eutanasia al ya mencionado pistolero de Tarragona, aquejado irreversiblemente de limitaciones neurofisiológicas incompatibles con una vida digna, tal como apreció la Comisión de Garantías y Evaluación de Catalunya. En efecto, quien está parapléjico, con 45 puntos en la mano, con dificultad para mover el brazo izquierdo, lleno de tornillos y sin sentir el pecho, postrado, por tanto, en cama y con dolores difíciles de paliar, no puede decirse que viva en el paraíso. Tiene, de acuerdo a la vigente ley, derecho a que se le conceda la eutanasia.

El proceso de concesión de la eutanasia, minucioso y garantista, prevé que solo dos sujetos están llamados a intervenir: de un lado, el peticionario o, en según qué casos, sus representantes y la referida Comisión. Nadie más interviene. Se trata de un derecho fundamental, el de ejercer la libertad a vivir dignamente, preferente sobre cualquier otro, al que nadie puede oponerse. Por si fuera poco, el procedimiento regulador está sometido a la más estricta confidencialidad -aquí no viene respetada, por cierto-.

Las víctimas pedían que se paralizara la práctica de la eutanasia hasta tanto se celebrara el juicio. ¿También pedían la suspensión hasta que la sentencia fuera firme, después de varios años? No solo está en juego, como decía, la libertad de las personas, sino el derecho a no sufrir tratos crueles, inhumanos o degradantes. No haber rechazado frontalmente, primero el juzgado de instrucción, después, la audiencia provincial, la intromisión de las víctimas para satisfacer su derecho, de menor entidad, a la tutela judicial efectiva hubiera supuesto una lesión del derecho a la vida y a la integridad física imputable al Estado.

Estamos, si no lo veo mal, ante un caso en que una petición de justicia camuflaría una venganza, comprensible humanamente, pero venganza al fin y al cabo. Por daños y lesiones que un malhechor haya infligido a sus víctimas, su derecho a la vida digna prevalece sobre cualquier otro. Además, procesalmente, se hubiera llevado a juicio a un ser prácticamente inerte, lo que le hubiera causado indefensión. No haber rechazado las peticiones de las víctimas hubiera supuesto una especie de acceso a una vida provisional que ni el preso -preventivo o en ejecución- ni nadie merece ni el ordenamiento establece. No valdría decir que el padecimiento que sufre quien solicita la eutanasia es consecuencia de su comportamiento. Y no valdría decirlo porque la ley, con acierto, no toma ese aspecto en consideración, sino solo la personalidad del sujeto y su vida en indignidad física y/o moral.

En fin, una última aportación. Existe en la sociedad española la tendencia a resolver problemas, incluso nimios, por la vía penal, cuando esta no es siempre ni en todo caso la más adecuada. Visto el estado del encausado, lo más correcto hubiera sido entablar acciones civiles, especialmente, contra la empresa en la que el sujeto prestaba sus servicios. No es descartable de raíz un fallo en el sistema de selección, formación y seguimiento de trabajadores que hacen de la potencial y legítima violencia armada su principal instrumento laboral.

En el proceso civil, que a diferencia del penal permite presunciones y no certezas plenas, las quiebras en los aspectos mencionados de las condiciones laborales, singularmente en una empresa de seguridad,  hubieran podido surtir eventualmente mejor efecto que en un proceso penal que, desde el inicio, se veía de muy problemática conclusión ordinaria. En cualquier caso, es una buena lección para todos saber que la justicia es superior a la venganza.

El senador por Kentucky, republicano y autoproclamado como su padre, libertario, Rand Paul, con ocasión del registro judicialmente autorizado efectuado por el FBI de la residencia de Florida, en Mar-a-Lago, del expresidente Trump, tuiteó, traduzco: “De la ley de espionaje se ha abusado desde un principio para encarcelar a los disidentes de la Primera Guerra Mundial. Ya es hora de derogar esta atroz afrenta a la 1ª Enmienda.” Y con una foto de Assange. ¡Cosas veredes, amigo Sancho!

Todo porque, para este trumpista de raza, Trump es la verdad verdadera, es del todo inatacable y absolutamente incensurable. Afirmar que se haya llevado a su casa documentos secretos, lo que es un delito, es un ataque inmisericorde a su grandeza de gigante de la libertad. Por ello, si la ley dice que está mal, cambiemos la ley. Se adorna con un poco de lo que la extrema derecha norteamericana -y no solo entre algunos vecinos del sur del Canadá- llama ser libertario, y tenemos en marcha la revolución de los ácratas de derechas, expresión más bien destinada otrora a señalar a determinados intelectuales franceses. 

Los patrones para cambiar la realidad normativa, realidad que está vigente sin que haya sido tildada de ilegítima hasta que se aplica a los propios o a los amigos, parece ser una constante cuando del caldo que se ha contribuido a cocinar se han de beber tazones, que ahora se tachan de abusivos. Gallardón, en su día ariete furioso del fraguismo, recién estrenada su excedencia de fiscal, arremetió contra las acciones judiciales en el caso Naseiro, que bautizó, aún casi con la toga y puñetas puestas, con el nombre del juez -que no repetiré- instructor del caso, actuaciones que, en esencia, el Tribunal Supremo, cuando era ante todo un tribunal de justicia, ratificó. Vino a decir Gallardón que, si habían aprobado la reforma de ley, no era para que se la aplicaran a ellos. Con el caso Naseiro dio comienzo el estrellato corrupto del PP.

Califíquese como se quiera, pero de nuevo el marxismo apócrifo de Groucho (estos son mis principios; si no le gustan, tengo otros) reaparece en el caso de Laura Borrás. En efecto, como ya consta sobradamente en estas y otras muchas páginas, el art. 25. 4 del Reglament del Parlament de Catalunya, en los casos en que la acusación sea por delitos vinculados a la corrupción, la Mesa del Parlament, una vez sea firme el acto de apertura del juicio oral y tenga conocimiento, debe acordar la suspensión de los derechos y deberes parlamentarios de manera inmediata. Si se plantean dudas sobre el tipo de delito o sobre el régimen de incompatibilidades aplicable a lo largo de la suspensión, es necesario el dictamen de la Comisión del Estatuto de los Diputados. 

Resalto tres rasgos de este precepto. No hay delitos, en el Código penal español, de corrupción, como no hay delitos de prostitución. Hay delitos vinculados al comercio carnal y al comercio político ilícito. La corrupción es una categoría político-criminal que puede colorear o no delitos de los funcionarios -los parlamentarios a efectos penales lo son- contra la prestación de los servicios públicos. Se viene aceptando por corrupción la conceptuación que hace la Unión Europea desde 2014: abuso de poder para obtener réditos privados; o lo que es lo mismo, apartamiento de las finalidades públicas en provecho propio o de terceros, no necesariamente económicos (así, nepotismos o venganza, por ejemplo). La medida de suspensión del diputado en cuestión, una vez conocida la apertura de juicio oral, ha de ser inmediata. Solo, en tercer lugar, si hubiera dudas sobre el carácter de los delitos, que nadie salvo Borràs y su grupo, ha manifestado, pero sin fuerza mayoritaria para hacerla valer, se debería pedir un dictamen a la Comisión del Estatuto del Diputado. De ahí la suspensión inmediata que se acordó, suspensión que aún no ha sido aceptada en su totalidad por la afectada en la medida que parece que se resiste a abandonar ciertas funciones presidenciales del Parlament. Sin embargo, este no es aquí el núcleo del asunto. En todo caso, será un tema a dilucidar a la rentrée.

La cuestión estriba en que ahora, el grupo parlamentario de Junts x Cat va a pedir a la Mesa una reconsideración de su decisión, iniciando así un camino procesal que puede deparar algunas sorpresas y contradicciones. Alegan los conmilitones de Borràs que con su apartamiento, pese a constituir la aplicación de una norma unánimemente aprobada y por nadie impugnada, se le vulneran los derechos a la presunción de inocencia, a la participación política y a la seguridad jurídica. 

Veamos. Pese a ser repetidamente enarbolado, el derecho a la presunción de inocencia se refiere a que la condena judicial solo es legítima si existen legítimas pruebas de cargo expuestas y debatidas en un proceso con todas las garantías. El juicio político o el de la opinión pública no se entiende como foro en el que la presunción de inocencia puede desplegar sus efectos. Si se imputan hechos falsos a alguien, le quedan abiertas vías procesales, penales y civiles, para reaccionar y restaurar su buena fama. Pero no cabe echar de mano de la presunción de inocencia, pese a que quienes apliquen las normas impolutamente en vigor sean tachados de “jueces hipócritas”. 

El derecho a la participación política está previsto que se lleva a la práctica dentro de unas normas, que por amplias que sean y que deben ser, pueden someter a restricciones definitivas o temporales, precisamente para garantizar el derecho a la participación política de los ciudadanos a quienes se representa. Este es el caso de Borràs. Se la entiende incursa en una causa de suspensión de sus funciones. Se podrá estar de acuerdo o no, pero es una norma, reitero, legítima. No cabe ni tan siquiera alegar que es una norma impuesta opresivamente, sino que fue, ejemplarmente para el resto de organismos públicos, autoimpuesta. De una medida cautelar, infinitamente más grave como la prisión provisional, nadie sostiene que atente contra la presunción de inocencia, por más que se acuerda, por indicios, antes de que se dicte sentencia.

Finalmente, a reservas de mejor opinión, no se ve en qué pueda verse afectada la seguridad jurídica. Se trata de una norma clara, vigente previamente -cinco años- a su actual aplicación. La discusión sobre que sea o deje de ser corrupción política es algo que, y más en un Parlamento, es una decisión política según sólidos criterios político-criminales, no al buen tuntún, que se adopta por mayoría.

Como saben los lectores de estas páginas, vengo sosteniendo desde hace tiempo que, por razones de ética política y por imponerlo el conflicto de intereses en que los electos y otros altos cargos se encuentran cuando se les abre juicio oral, lo correcto es la dimisión. Es el precio a pagar por ejercer determinadas funciones y de los privilegios que las acompañan. 

El Parlament de Catalunya, en insólita anticipación, ha hilado más fino e impone solo la suspensión del cargo de diputado cuando se abre juicio por delitos vinculados a la corrupción. Es un primer paso, huérfano de acompañamiento por ahora, para la dignificación de la política, pero, por ahora, el único que se ha dado en esta materia a nivel normativo. 

Lo que no parece de recibo ahora es una interpretación grouchiana de estos principios, interpretación que se pretende imponer cuando, a quien a ellos se le somete, se siente perjudicado. Y además, no tiene el valor de hacerse a un lado. Los principios se demuestran no navegando de empopada, sino de bolina, de ceñida. 

Las incertidumbres, sin embargo, del caso Borràs no acaban aquí, con esta nueva tensión, de resultado sea el que resulte, que dañará aún más la institución parlamentaria, en la medida que no se acata el debido juego establecido. 

Se difunde que tal toma en consideración, que se presume será denegada, abre la puerta para llegar a la justicia europea, como si esta fuera el bálsamo de Fierabrás y la Mesa del Parlament un aquelarre de brujas verrugosas. A ojos vista, no se observa ninguna de las mencionadas lesiones -u otras por anunciar- en los derechos fundamentales de Laura Borràs. 

Tan curioso como de incierto resultado es acudir, para llegar a Estrasburgo, a Doménico Scarlatti. El tribunal represor por excelencia en el imaginario catalán será por expresa petición de quienes así lo tildan -con razón- el árbitro en el caso Borràs. 

En fin. Una sola pregunta para concluir estas líneas: ¿qué pasará si el TC falla a favor de Borràs? ¿El TC recobrará su legitimidad ante su legión de detractores? ¿Los opuestos a su resolución deberán desobedecerlo? El marxismo grouchiano siempre ofrece más y más tardes de gloria.

La apertura del juicio oral contra la ya suspendida en sus funciones de diputada, la ex presidenta del Parlament de Catalunya, Laura Borràs, ha generado -y generará- intensos debates, donde por desgracia palabras gruesas taparán lo que debería de ser un debate racional y sereno, con conclusiones quizás opinables, pero no merecedoras de la expulsión al Averno de quien las formule. Algunos llaman a este debate debate democrático.

Como Oriol Solé en su detallada pieza del viernes pasado dejaba bastante claros los contenidos más relevantes de la causa penal, me centraré en algunos los puntos que pueden tener más relevancia tanto en su vertiente judicial como en el reflejo de la misma en la política catalana y, posiblemente, española.

En primer lugar, los hechos se conocen desde hace ya mucho tiempo. Cuando Laura Borràs era diputada en el Congreso fue citada a declarar ante el Tribunal Supremo y, en ejercicio de sus derechos, se negó a ello. Era 2019. Pero antes, ya siendo Consejera, también supo -y supimos- del caso. Cuando fue escogida Presidenta del Parlamento -insólita decisión que la nº 1 del partido minoritario de una coalición no sea la vicepresidenta del gobierno que se forma- era de sobra conocido su avatar judicial. Cuando hace menos de 100 días fue elegida presidenta de JuntsxCat -pese a no ser la miembro más votada en el congreso de su formación-, su tránsito judicial era totalmente público. Por tanto, nada hay de sorpresivo que ahora se abra juicio oral por delitos de falsedad en documento público y de prevaricación, delitos por los que, además de una fuerte inhabilitación, la fiscalía pide seis años de prisión.

No hace mucho, en estas mismas páginas, reiteré mi ya antigua tesis de que, aunque no lo imponga la ley, cuando a un electo se le abre juicio oral, desde el punto de vista del conflicto de intereses -el ejercicio del cargo y la atención que requiere su defensa-, lo éticamente correcto es la dimisión. Obviamente no es una obligación legal, pero es una pauta de conducta muy seguida, pues pacifica también la vida política, aspecto institucional a tener en cuenta. Puede ser injusto desde el punto de vista personal, pero la política no solo va de derechos de sus agentes, sino también de obligaciones, tanto éticas como legales, en cuyo cumplimiento se basa la ejemplaridad que el sistema reclama.

Es obvio que Laura Borràs no ha dimitido. Ciertamente está en su derecho y no infringe norma alguna. Sin embargo, como la política es institucional, trasciende a los sujetos individuales. Por ello, el Parlament de Catalunya, en plena resaca de la época de corrupción de dirigentes de Convergencia Democrática, acordó, por unanimidad, antes de que el procés adquiera su máxima exponencial, es decir, sin imposición ajena a Catalunya en modo algo, reformar el Reglamento del Parlament -que tiene valor de ley como todos los reglamentos parlamentarios pese a su denominación-, introduciendo el artículo 25.4. En este sentido, impone a la Mesa de la Cámara la obligación de la inmediata suspensión de un diputado cuando la misma tenga conocimiento de que se ha abierto juicio oral a uno de sus diputados por delitos vinculados con la corrupción. Si hubiere dudas respecto a la vinculación, demandará un dictamen a la Comisión del estatuto del Diputado. En fin, en este estado de cosas, pedir que no se aplique una norma porque a la interesada le perjudica, no parece algo muy acorde con el derecho ciudadano a un buen gobierno.

Sigamos. La corrupción no es una categoría delictiva, sino una conceptuación político-criminal, que, con el tiempo hemos ido afinando en la teoría y la práctica. Doy por buena la definición de la misma que efectúa la Comisión Europea en su Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE (2014). Se puede hablar de corrupción cuando hay “abuso de poder para obtener réditos privados”. Dos consecuencias evidentes: los réditos privados pueden ser propios o ajenos del corrupto y no han de ser necesariamente de contenido económico. Por tanto, haya dinero por medio o no, cabe hablar de corrupción, aquí, solo de presunta corrupción, pues no hay aún ninguna resolución condenatoria dictada en el caso.

La mayoría de los miembros de la Mesa de la Cámara catalana -todos menos los de la formación de la entonces todavía Presidenta- no albergaron duda alguna sobre el carácter corrupto de los presuntos delitos: fragmentación durante más de 4 años de contratos de servicios, a favor de un conocido, rompiendo las reglas de la competencia que presiden la contratación pública, alterando los concursos con candidatos que no habían formulado oferta alguna y obteniendo una facturación de más de 330.000 euros en 18 operaciones. El amiguismo es, claro está, una de las manifestaciones más claras y antiguas de la corrupción. Es decir, constituye una manifestación abusiva de poder para obtener réditos privados. Este presunto montaje ha derivado en la apertura de juicio oral contra dos intervinientes más, lo que denota cierto grado de organización y perpetuación en el tiempo. Así las cosas, la mayoría de la Mesa no albergó duda alguna respecto al carácter corruptivo de los presuntos delitos.

Sin embargo, la presunción de inocencia de la ahora diputada suspensa en nada se ve afectada. Para empezar, la presunción de inocencia es un derecho fundamental, pero que muy fundamental dentro del proceso penal, en especial en el juicio oral para poder imponer, si es el caso, una condena con todas las garantías, es decir, basándose, para lo que aquí interesa, en pruebas legitimas de cargo más allá de la duda razonable. Ni el Parlamento ni la opinión pública, con sus decisiones o expresiones, afectan al derecho a la presunción de inocencia. La suspensión parlamentaria no es ninguna condena ni prueba indiciaria, ni los juicios de valor que expresen al respecto otros políticos, los opinadores o los ciudadanos en general tiene valor alguno de prueba de cargo. O, dicho de otro modo: Laura Borràs es tan inocente como cualquier lector de este artículo, no condenado penalmente, antes y después de su suspensión parlamentaria. Además, sobre ella, procesalmente, no pesa ninguna medida cautelar.

Ahora bien, esta suspensión -recordemos, acordada por una norma aprobada unánimemente por la Cámara catalana- comporta varias consecuencias procesales y políticas. La primera de ellas estriba en determinar cuál es el status del diputado suspenso. ¿Pierde todos sus derechos menos el de ser declarado en suspensión? La primera de esas consecuencias que salta a la vista, aparte de las retribuciones y otras distinciones honoríficas obliga a determinar si Borràs ha perdido o no su aforamiento, es decir, si ha de ser juzgada por un tribunal ordinario -aquí una sección de la Audiencia de Barcelona- o si debe seguir aforada y, por tanto, sería juzgada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. Este será otro caballo de batalla. Sin tener en cuenta los tiempos de espera en una u otra vía para ventilar el juicio.

Por si la situación no fuera ya complicada, aparece un nuevo elemento. ¿La diputada suspensa puede ser sustituida por el siguiente de su lista? De no ser así, tendríamos un diputado suspendido, sin derechos, pero que bloquearía la lista en la que ha sido elegido y alteraría numéricamente la composición del Parlament y, por tanto, las posibles mayorías y minorías del mismo. El tema no es baladí. ¿El nuevo diputado o diputada, de entrar en su escaño, lo sería de modo provisional hasta la recuperación del asiento por parte de la suspendida o hasta la disolución de la Cámara? 

No quedan aquí las incertidumbres que genera la actuación de Borràs. En efecto, no solo queda en esa irreal situación de vacante-en-suspenso de un escaño, sino que aún peor parada queda la presidencia del Parlamento y de la Mesa de la Cámara. Así es, provisionalmente, la presidencia la ostenta en plenitud de funciones, pero provisionalmente, la vicepresidenta primera del Parlament. JuntsxCat ha manifestado que no piensa cubrir esa vacante, empezando por la de diputada. Además de la irregularidad que supone alterar el número real de diputados, esa situación se traducirá en la Mesa. La actual mayoría independentista desaparece. Solo el voto de calidad de la presidenta actual puede romper los empates que se produzcan, situación de empate que modifica la aritmética parlamentaria salida de las urnas.

Finalmente, este es el problema político de mayor calado. Se produce una alteración de la composición del Parlamento, alejándose de lo que se decidió en las urnas por los ciudadanos soberanos. No se trata de que quepa salvar tal o cual votación; o de que quepa desestimarse tal o cual propuesta. La cuestión capital estriba en que por la voluntad de una diputada, por hechos imputables solo a ella, se ponga en juego un resultado electoral y, por tanto, el statu quo que de él se deriva. En el servicio público, a diferencia de lo que sucede en la esfera privada, los usos democráticos imponen sacrificios particulares para que el bien común siga fluyendo. Es mucho más que una decisión jurídica: es una decisión de decencia política, cuando menos, desde la perspectiva del ciudadano. Gravedad que se agranda cuando se trata del cumplimiento de normas propias y no impuestas, como en ocasiones anteriores de modo más que discutible ha sucedido. He aquí una buen tema de reflexión y de acción en consecuencia.

Siguen apareciendo temas nada menores que no se han resuelto antes, por lo que alcanzo a ver, en nuestras instituciones, asuntos que podrían resolverse de un plumazo si la ex Presidenta dimitiera de su escaño. Su dimisión, obvio es decirlo, no le afecta en nada en su status procesal ni supone en absoluto reconocimiento alguno no ya de culpabilidad, sino incluso de una mínima responsabilidad en los hechos. 

La dimensión política de la apertura de juicio oral por delitos que la Mesa del Parlament ha considerado vinculados a la corrupción supera con mucho el ámbito judicial. Tanto por el rango de la persona acusada como por la relevancia de su cargo sería muy conveniente que en las futuras e inminentes decisiones se tuviera en cuenta, no solo las perspectivas personales -por supuesto a ponderar-, sino las perspectivas institucionales y orgánicas. 

No cabe partir forzosamente de los apriorismos que suponen el frecuentemente blandido de que en momentos de crisis no es debido abandonar el cargo o el imprescindible apoyo numantino al compañero en dificultades. Ni lo primero es verdad ni lo segundo es tan numantino. En especial, los apoyos de esta clase, más allá de declaraciones altisonantes y no huérfanas de insulto a terceros, con los séquitos de conmilitones hasta la puerta de los juzgados -tristes fotos-, como si se fuera a llegar hasta las últimas consecuencias, esto es, hasta la inmolación política de los seguidores, tiene plomo en su alas. Aquí, ya se han manifestado quienes dicen apoyarla hasta el final: la situación procesal de Borràs no va a poner en peligro el Gobierno de coalición en Catalunya, al menos por ahora y por estas circunstancias.

En una semana, siete días, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Scotus, nos ha ofrecido cuatro sentencias a cada cual más retrógrada, pero no inesperadas: New York State Rifle & Pistol Association, inc., et al. v. Bruen, superintendent of New York State Police, et al. (23-6-2022),  Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. v. Jackson Women’s Health Organization et al. (24-6-2022), Kennedy v. Bremerton School District (27-6-2022) y West Virginia et al. v. Environmental Protection Agency et al. (30-6-2022). Obviamente no es este el lugar para analizar, como es debido, con pelos y señales, el contenido y efectos de estas sentencias. 

Sin embargo, a vista de pájaro, pudiera resultar de interés formular algunas consideraciones que alumbran el nervio conductor que, en mi opinión, las atraviesa. No basta, ni siquiera en este sucinta ojeada, decir, como he señalado al principio, que son resoluciones retrógradas. Algo más habría que decir.

La primera de las sentencias se refiere al derecho a portar armas en público por parte de adultos decentes (sic: law-abiding). Limitar ese derecho, se afirma, es, de hecho, convertir la segunda enmienda a la Constitución de los Estados Unidos en un derecho de segunda categoría, lo que es inadmisible. Que la tenencia irrestricta de armas de fuego en manos de los particulares es así, se demuestra de la mano de lo que se considera una interpretación originalista o, tomando el calificativo que los movimientos radicales protestantes de finales del siglo XIX en los EUA imponían en la lectura de Biblia, fundamentalista. En fin, la Constitución hay que interpretarla tal como la escribieron los Padres Fundadores; hay que volver a sus orígenes, a sus fundamentos. Basta decir que los Estado Unidos de 1791 poco o nada se parecen a los de 2022. Vale solo la dicción literal de un precepto que, de la mano, de los fundamentalistas, es ininterpretable más allá de su pura literalidad.

Este es uno de los nervios de las restantes sentencias, como esta, votadas 6 a 3, es decir, por la mayoría ultraconservadora del Tribunal Supremo de Washington. Nervio al que hay que prestar atención. 

La segunda sentencia, la ya conocida como Dobbs revoca el derecho al aborto de las mujeres, si bien con ciertas restricciones, derivado del derecho a la intimidad de las mismas derivado a su vez del derecho al proceso debido. Tal derecho de raigambre constitucional fue establecido en la sentencia Roe v. Wade (1973), ratificado y perfilado posteriormente en la  Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (1992) -la mujer no debía obtener el permiso marital para abortar-. Sin entrar decisivamente en los aspectos más polémicos de la vida prenatal ni de los derechos de la mujer, en otra tortuosa configuración se establece que el aborto no es un derecho constitucional, pues la constitución no lo recoge y que su regulación corresponde a los estados. Se diluye un tema de dignidad de la persona y de derechos humanos en una cuestión de reparto constitucional de competencias. Algo que por estos lares también suena.

La tercera sentencia, la Kennedy, afirma que no constituye una lesión de la separación iglesia-estado -algo que, sin embargo, pese a lo que se imprime en los billetes de dólar, los Padres Fundadores tuvieron muy en cuenta- el que un funcionario público -un entrenador deportivo en un instituto estatal- rece en público y convide a sus pupilos a reunirse con él en sus plegarias. Olvida la sentencia que, aun sin obligar, el prevalimiento de un profesor puede hacer añicos la libertad de sus estudiantes, especialmente si son menores y dependen de él. Prevalimiento.

Según la cuarta y última de estas ejemplares resoluciones, la EPA -la Agencia (federal) de Protección Medioambiente- no tiene competencias en materia de regulación en el objeto de su cometido, sino que esas reglas, en todo caso, han de ser emitidas por el Congreso (federal). De nuevo, una cuestión de competencias daña, quizás de modo difícilmente reparable, lo que parecía una tendencia universal (en el mundo occidental) de protección creciente  del medio ambiente, como hábitat natural y necesario para la vida humana, como su soporte. Ahora, la competencia normativa -no la ejecutiva que se derive de ella- dependerá de un Congreso que, como la experiencia enseña, es pasto abierto y libre de los lobbies pro carbonización. Lobbies que se han mostrado hasta el momento eficazmente hábiles, llegando incluso a obtener del presidente Trump, en 2109, la retirada de los Estados Unidos del Acuerdo de París (2015). Afortunadamente esta retirada fue revocada por el presidente Biden al día siguiente de su toma de posesión, el 21 de enero de 2021.

Como se señala, las cuatro resoluciones están basadas en un pretendido originalismo. Pero el originalismo no es un modo interpretativo de las normas -en todo caso ahistórico y extemporáneo-, en este caso, de la constitución norteamericana, sino que un cuchillo de doble y simultáneo filo. Al igual que sucedió en los años 30 con el rooseveltiano New Deal, Scotus quiere hacer política y así dejar patas arriba la del gobierno de turno, que, recordemos, se basa en el sufragio universal, sistema al que la selección de los jueces del Tribunal Supremo es totalmente ajena. Por si este déficit de legitimación democrática no fuere bastante para torpedear sistemáticamente una política avalada por el voto ciudadano, se pretende además provocar una marcha atrás en conquistas jurídicas, sociales y económicas, conquistas que, por su propia naturaleza, eran desconocidas e incognoscibles por los Padres Fundadores: la supresión de la esclavitud, el voto femenino, la igualdad en la educación y en el acceso a la sanidad, la libertad de expresión en el mundo de las redes sociales, la liberación de la mujer… o sea que practicar el originalismo es volver al pasado, revocando, casi literalmente, el presente. 

En segundo término, ante el periodo continuadamente más progresista de la Historia del vecino del sur del Canadá, los años 60 y 70 del siglo pasado, el llamado Tribunal Warren, donde la jurisprudencia constitucional norteamericana ajustó su reloj al de los tiempos, ya el presidente Nixon clamaba por la despolitización de Scotus. Como siempre, quien clama por la despolitización, por lo que en realidad clama es por la vuelta a la derecha que, de forma vergonzante, se presenta como aséptica y profesional, como si fuera una máquina sin alma. Bajo Reagan, la Revolución conservadora de Newt Gericht, primero, y, posteriormente el Tea Party, bajo los Bush, fue recogiendo todo el extremismo religioso y en buena medida político, que culmina, por ahora, con Trump y la plétora de grupos como la AltRight.

Como señalan algunos comentaristas del otro lado del Atlántico, los demócratas no han sabido reaccionar. Sin contar, además, con algún que otro error no forzado, como la no dimisión a tiempo de Ruth Bader Ginsburg. Esa dimisión y no el agotamiento vital de su mandato, hubiera permitido al presidente Obama, tal que se le hizo ver a RBG, nombrar a su sucesor reequilibrando el Tribunal Supremo. Así, se ha llegado a un Scotus dominado por las versiones más conservadoras de la política y de la religión. La Ivy League, de donde proceden la mayoría de los jueces supremos, también es una fábrica de fundamentalistas, no solo de élites más o menos liberales, como erróneamente se cree. 

Sea como fuere, el actual Tribunal Supremo permite, avala o fomenta  que  se expropie a la mujer su cuerpo y a todos su fuero interno, el medio ambiente y la seguridad de ir por la calle: cualquiera puede imponer sus rezos en público, prohibir a la mujer su maternidad voluntaria y privarla de su intimidad, respirar aire puro parece algo de otra vida, todo ello sin perder la oportunidad de ser baleado a la vuelta de la esquina.

Tampoco es un tema menor el llamado overruling o revocación de una sentencia anterior, como la del derecho al aborto, cuando este derecho, aun de creación jurisprudencial, está ya inscrito en el acervo jurídico de un sistema. Idéntica creación se produce con nuestros tribunales constitucionales y europeos. En fin, supone alterar, en materia de derechos fundamentales, el contenido y significado de los mismos, borrar un derecho en vigor y provocar una enorme inseguridad jurídica, de la que cualquier estado de Derecho que se precie ha de huir como gato del agua caliente. Volvemos al tema de la legitimidad de los tribunales respeto del poder de los gobiernos y de las asambleas electas. Algo de lo que el chief justice, el juez Roberts, es perfectamente consciente, pero al tiempo es imponente de evitar. Ahora bien, si de originalismo se trata, hay que recordar una leve contradicción: lo que hoy llamaríamos jurisdicción constitucional del Tribunal Supremo, modelo del control constitucional en el mundo entero, no es una función que venga en la constitución norteamericana, sino que nació con una sentencia, Madison v. Cadbury (1803), en la que otro chief justice, el Juez Marshal,  decidió aplicar, como derecho federal que era, la propia constitución. No parece que vaya a darse overruling de esta decisión.

La distopía (o profecía) de Margaret Atwood, canadiense todo sea dicho, que narra en su El cuento de la criada, podría no estar muy lejos: el cataclismo medioambiental podría dar paso a unos Estados Unidos -Gilead- en los que el vientre de las mujeres es del estado, el rezo es perpetuo y la violencia armada el santo y seña de un nuevo totalitarismo. Así, queda reflejado el temor de un vecino en el típico barrio de clase media de la Costa Este en la foto que ilustra esta pieza, tomada justo después de las dos primeras sentencias reseñadas.

Por ello, y contra lo que pudiera pensarse, el prestigio del Tribunal Supremo de los Estados Unidos no está en su mejor momento, tal como demuestra la encuesta de Gallup del pasado 23 de junio: solo el 25 % de los norteamericanos le dan su aprobación y bajando.

La marea de la nueva política, ahora que se retira, deja las playas con algún que otro producto contaminante. Uno de estos productos, genuinamente populistas, es la apelación a las bases, incluso a los simpatizantes, del partido para que tomen decisiones que los cargos orgánicos, elegidos al efecto, no quieren tomar por miedo o como maniobra. 

Nadie podrá negar la necesidad de cambios, revolucionarios incluso, en la mecánica de los partidos. Su esclerosis atenaza la vida política. En las democracias representativas, los partidos han constituido el mecanismo habitual de selección de candidatos y mensajes para la participación de la ciudadanía en la cosa pública.

La complejidad social descarta a primera vista la supresión de los partidos políticos, introduciendo la democracia directa. Impone, sin embargo, su reforma. Hasta ahora se van intentado fórmulas, pero la baja afiliación es un lastre para esa reforma. El quid de la cuestión está en encontrar un medio que incentive que los ciudadanos, los votantes, se involucren cuanto más mejor en la selección de problemas, de soluciones y de candidatos para abordarlos, es decir, para llegar, al poder institucional.

Aunque no se ha abandonado nunca, la democracia directa parece vivir una segunda juventud. Los manidos ejemplos que nos ofrecen con inusitada frecuencia Suiza o los Estados Unidos motivan a recurrir a esas vías. Son dos casos territoriales diversos, pero con una gran fragmentación de circunscripciones, en sendos estados muy federalizados, lo que tradicionalmente ha permitido un contacto directo de las comunidades, no necesariamente nacionales, con la solución a problemas muy concretos. Desde las horas o días en que las vacas pueden llevar cencerros y alterar la paz vecinal o la autorización de mezquitas, en la Confederación Helvética; o los llamados referéndums de revocación de cargos, referéndums que pueden plantearse como propuestas únicas o junto con otras iniciativas de diversa índole o elecciones. Sin ir más lejos hace muy pocas fechas, el pasado 7 de junio, fue revocada la fiscal de San Francisco.

Aquí, siguiendo el ejemplo de Francia -poco se otea más allá- se han introducido las primarias en algunos partidos para elegir a sus candidatos a las diversas elecciones. No parece nada malo, si hay una real contienda, el que varios precandidatos entren en liza internamente, pero públicamente, para seleccionar a sus candidatos electorales. El sistema queda lastrado si no hay competición o esta es un puro paripé, donde todo el pescado está vendido. Se importa un sistema y se adapta localmente para pervertirlo e impedir así la renovación. Para ese viaje no hacía falta ninguna alforja. 

Sin embargo, no es democracia directa, sino elusión de responsabilidades o manipulación política -elíjase lo que más agrade- el proceso inverso. Así sucede cuando los dirigentes recurren a una votación de sus bases para adoptar decisiones que transcienden al partido. Por ejemplo, si se sigue dando apoyo al gobierno del que el partido forma parte o para apoyar unos presupuestos u otra medida de calado.

Este aparente refuerzo democrático supone una grave alteración del propio sistema democrático. Supongamos que se somete a la militancia de un partido seguir dando apoyo a un determinado gobierno o presidente y, ¡maravilla de las maravillas! tenemos un empate a 1515 votos por bando. Dejando de lado esta astracanada de manual, aunque la ratio fuera de 100 contra uno, la censura sería la misma: un grupo no legitimado democráticamente, pues nadie lo ha elegido para tomar esa decisión de apoyo o censura, vota el apoyo o la censura de una persona o institución externa a ese partido, un gobierno, por ejemplo, y le permite seguir con vida política y lo hace caer, con las consecuencias que ello pueda comportar.

Los militantes de un partido carecen de legitimación en tanto que, constituidos en asamblea universal o de compromisarios, de poder institucional más allá de su propio partido. Nadie les ha votado para que apoyen o dejen de apoyar un gobierno. Quienes están legitimados para ello son los dirigentes que sí se han sometido al sufragio universal. Estos, en función de sus propias consideraciones, que han de hacer públicas, son los legitimados en democracia para apoyar o hacer caer un gobierno, especialmente si no se equivocan en el acto de votar.

Por supuesto, los militantes tienen derecho a expresar su opinión, pero si no están conformes con la política de su partido, no ha de recurrirse a una votación interna con efectos externos. Veamos un ejemplo próximo. Si nada cambia, Junts per Catalunya someterá a sus poco más de 6.000 militantes la decisión de seguir en el gobierno de coalición catalán. Junts recibió en las elecciones de hace 15 meses más de medio millón de votos. Queda clara la desproporción de las magnitudes y su significado.

Son los electores, en un acto de soberanía plena, quienes con su voto determinan el curso de los acontecimientos. Esos electores no han delegado para nada su soberanía en los afiliados del partido a cuyos candidatos han votado. Ni el resto tampoco. Por tanto, no han transferido su soberanía a un cuerpo electoral extraño, en cierto sentido privatizándola y, más grave aún, ajeno a su control. En efecto, lo que decidan los afiliados no puede ser controlado ni impugnado por los electores. Estamos ante un acto de poder sin control. Algo absolutamente ilícito en una democracia: no puede existir poder sin control.

Se me dirá que las ejecutivas de los partidos, en todo tiempo y momento, han generado apoyos y caídas de gobiernos. Pero eso se ha hecho sin mandato imperativo de sus bases cortocircuitando el mandato del sufragio universal.

Apelar a las bases, secuestrando la soberanía nacional, es puro populismo. No otra cosa es ofrecer a un problema complejo (seguir o no seguir en tal o cual gobierno, apoyar tal o cual medida presupuestaria, ir o no ir a la guerra, aunque sea económica, …), una respuesta binaria: sí o no. 

Que los dirigentes de los partidos acudan a esconderse en las mesas camillas de sus militantes o los manipulen para reforzarse es otro ardid grosero para, al fin y al cabo, eludir responsabilidades. Los que hayan promovido esa consulta vinculante a las bases, encima, se pavonearán como genuinos demócratas. Llamar a unos pocos, que no están legitimados para ello, para que impongan su criterio a la ciudadanía es todo menos democrático. Es otra artimaña del populismo irresponsable. 

Como era previsible, después de un mes de que se supiera blanco sobre negro –no de que se supiera antes por otros medios– que el CNI espiaba, y no solo el CNI oficial u otros cofrades de lo oculto, vamos conociendo informaciones sumamente inquietantes. Sabemos nombres de espiados y fechas de espiados. Sabremos más, pues esto no ha hecho más que empezar, pero ya tenemos suficiente muestra para poner en solfa las declaraciones oficiales, contradictorias entre sí y negadoras las más modernas de las anteriores, solo en este lapso de cuatro semanas. El circo que se avecina será de los que crean afición.

Una constante, que apareció en algún momento, de boca de la ministra de Defensa, Margarita Robles, es que el espionaje era legal. Visto lo visto, las dudas sobre su legalidad y, más aún, constitucionalidad, que es lo que importa, pues puede haber leyes inconstitucionales aun sin ser declaradas como tales, no paran de crecer. A más información, más abono para el fértil campo del escepticismo, cuando no de la duda rayana en la sospecha de lo peor.

Veamos algún elemento legal que dé contexto a la vorágine de declaraciones. El primero se centra en el plan de actuación del CNI. Así el art. 3 de la Ley 11/2002 es rotundo: “El Gobierno determinará y aprobará anualmente los objetivos del Centro Nacional de Inteligencia mediante la Directiva de Inteligencia, que tendrá carácter secreto”. Es el Gobierno quien fija anualmente los objetivos del CNI. Nadie más que el Gobierno los fija, por lo que el CNI es un mero ejecutor de las directivas del Gobierno. O lo que es lo mismo: el CNI no puede actuar por libre, entre otras cosas, además, porque está sometido al ordenamiento jurídico, como recuerda su propia ley, es decir, está sometido también, como poder público que es, a la legalidad y a la interdicción de la arbitrariedad, tal como impone la Constitución.

Si se llegara a un hallazgo que superara el marco de la anual Directiva de Inteligencia, correspondería solicitar al Gobierno un replanteamiento de la misma. Con correcciones y todo, la pregunta es bien simple: ¿figuraba, de inicio o corregida, en las directivas de 2019 o de 2020 espiar a determinados políticos y agentes sociales catalanes o en su radio de acción?

De los nombres, al parecer revelados por la cesada (sic) directora del CNI, elijamos dos al azar. Uno, el del actual presidente de la Generalitat, entonces vicepresidente, líder significativo de ERC. El motivo para pedir su observación fue el de su posible vinculación a los CDR. Aparte de que es una imputación fruto de una indigencia imaginativa digna de cese fulminante, las fechas de su espionaje, tal como revela La Vanguardia, nada tiene que ver con, a la fecha de las actuaciones, la conclusa actividad de los CDR y del Tsunami Democràtic. Coincide en enero de 2020, el 7 en concreto, con la investidura de Pedro Sánchez. Con lo cual, salvo mejor conclusión, debemos colegir que el Gobierno ordenó espiar a Pere Aragonés mientras negociaba con el presidente del Gobierno su propia investidura. Ya lo apuntaba más arriba: indigencia imaginativa. Esto tiene que ver con espionaje de, para algunos, enemigos de un cierto tipo de estado, y para su propio beneficio. Que le pregunten a Nixon.

Elijamos a otro de los espiados, siempre según la misma fuente. Ahí tenemos a Gonzalo Boye a quien se atribuye en vinculaciones con ETA en octubre de 2020, por haber sido condenado por el secuestro de Revilla en 1996. Entre tanto, ninguna otra investigación extrajudicial ni judicial consta sobre Boye. Más indigencia imaginativa. Difícilmente cabe otra conclusión de que el objeto de la observación aquí era conocer las estrategias de defensa que este letrado ponía, como profesional, al servicio de Puigdemont y otros líderes independentistas. Aquí, además, se violó el secreto de defensa, que integra el núcleo del derecho de defensa, derecho fundamental que nunca puede ser suspendido. Que se lo pregunten a Garzón.

Así las cosas, cabe legítimamente preguntarse de qué informaba la directora del CNI en sus encuentros regulares tanto con su superior, la ministra de Defensa, como, cuando era requerida, con el presidente del Gobierno. El independentismo, enfocado como se enfoca desde cierto entendimiento de lo que ha de ser España, no parece que haya de ser un tema menor en esos informes. 

Ocultarlo, supone otro insulto a la inteligencia, comulgar con la rueda del molino de la ignorancia del Gobierno en esta materia. Salvo que sea cierta y con carácter general la expresión ilegal y externa manifestada por el ministro Bolaños en su comparecencia del 2 de mayo. Así, parte de lo que antecede no podría ser atribuida al CNI ordinario. Quizás, como se declaró en uno de los juicios del GAL. Así, si allí se habló de la existencia de uno marrón, uno verde y otro azul, cupiera asignar colores también el CNI, colores que excluirían su sujeción a la legalidad.

Todo esto nos lleva a la tan aludida legalidad de la autorización judicial. Para obtener esta, de acuerdo al apartado 2 b) del artículo único de la LO 2/2002, deberá contener los hechos en que se apoya la solicitud, los fines que la motivan y las razones que aconsejan la adopción de los registros o escucha. 

La ley no lo dice, pero los hechos tienen que ser ciertos, no unas supercherías informalmente relacionadas con la realidad. La ley tampoco lo dice, pero los fines han de ser coherentes con los que legalmente debe perseguir el CNI, entre los que no se contempla ni espiar a quienes negocian con el Gobierno ni averiguar la estrategia de defensa de los sujetos que judicialmente son perseguidos por la Justicia. Las razones que la ley menciona no pueden contener el genérico por ser los espiables “enemigos de España”. O dicho de otro modo: lo que pida el CNI al juez ha de ser real, legítimo y constitucional.

Con esta interacción, que es lo ordinario, entre hecho y norma, se obtienen conclusiones de fácil discernimiento que es gratuito exponer aquí.

El caso de las mascarillas, del que Almeida no sabía nada y ahora permite sorprendentemente que el Ayuntamiento de Madrid sea considerado perjudicado y pueda ejercer acciones penales, más allá de las civiles, está yendo por derroteros que no parecen siempre los más adecuados para llegar tanto a una aproximación de la verdad –de lo que pasó– como de quienes deban responder bajo pena de ello –no solo unos figurantes con buena presencia–.

La palabra comisión ha devenido un término tan maldito como el de comisionista, es más, es, en la práctica, sinónimo de corrupción. Nada más lejos de la realidad. La comisión es un negocio y el comisionista un comerciante tan antiguos y legítimos como la humanidad. A pone en contacto a B por un bien o servicio que C demanda, del que sí dispone B y que quiere colocarlo en el mercado. Por esta intermediación A, el comisionista, percibe sus legítimos honorarios. Un comisionista es el popularmente denominado representante o viajante. Su retribución puede venir tanto de C como de B, puede ser fija –arancel–, proporcional al monto del negocio o mixta. La comisión, decía, es un negocio antiguo y profusamente regulado en el Código de Comercio. También son comisionistas los brokers, los transitarios, los agentes de la propiedad inmobiliaria o intelectual, por ejemplo, entre muchos. El comercio está lleno de comisionistas, esto es, intermediarios que cobran por prestar un servicio y que facilitan el comercio en general.

Como todo en esta vida, de la comisión el comisionista puede hacer un mal uso: desde especular o forzar, incluso con violencia, los negocios que patrocina, y también puede llegar a engañar, a estafar lisa y llanamente tanto a C como a B.

Si se da el delito, entrará en juego el código penal, como es natural. Pero lo que es ilegítimo es investigar o castigar a alguien por algo que es, en principio, legítimo. Y la comisión lo es. Lo que se castiga de la comisión es su exceso. Esta sanción puede ser civil, disciplinaria –en aquellas operaciones comisarias que están reguladas por ley en sentido amplio– o penal. Pero, es necesario poner el acento, no por el hecho de la comisión, sino por su exceso, exceso que es intolerable para el ordenamiento jurídico.

Es erróneo centrarse, en especial por parte de los medios, en el aspecto de la comisión que unos niños bien hayan podido levantarse. En todas las hipotéticas infracciones penales –la mayoría, de dificilísima realización sin el concurso de suministrador y/o receptor de las mercancías–, la comisión será el instrumento, el medio o el contexto de las mismas, pero no una vulneración en sí misma de la ley penal. Hay que separar la quiebra de la norma moral de la penal. Como corresponde en el Derecho penal, ya desde el liberalismo.

Como la comisión ya ha sido admitida –admitida, en parte, porque en sí misma no es delito–, hay que ver si la operación para la adquisición de las mascarillas y otros elementos en plena pandemia fue un hecho criminal o no. Hasta ahora lo único que ha transciendo –y con esos mimbres ha de hacerse el cesto de los análisis por parte de quienes no somos partes del proceso ni tenemos acceso a él– son unas facturas, más bien recibos, en los que figuran unos conceptos (los presuntos artículos vendidos/adquiridos) y unos importes (el precio pagado por la administración local madrileña).

No ha trascendido, salvo error u omisión, el contrato o contratos objeto de la causa. Aunque, como la ley permite, el contrato o contratos, por las obvias razones de urgencia, hubiera sido verbal, la misma ley impone que, lo antes posible, se documente. Como han pasado más de dos años, cabe presumir con poco margen de error que ese contrato o contratos están documentados y obran –o deberían obrar– en la causa. Necesariamente deben contener unas pocas páginas y no una mera hoja como las que hemos visto en los medios, especialmente gracias a este, elDiario.es, por ejemplo aquí.

En esos, hasta ahora ignotos, contratos está la madre del cordero. Si los honorarios de los comisionistas han sido satisfechos por el proveedor, esta es una relación privada entre ellos que no debe se repercutida, salvo pacto en contrario, a la administración perceptora de los bienes contratados. O lo que es lo mismo, no es una partida con la que engrosar el importe final de la relación comercial entre las partes, esto es, proveedor y ayuntamiento.

Si por el contrario, ya fuere por haberse ofrecido los comisionistas o haberse puesto el Ayuntamiento en contacto con ellos para que les facilitare el contacto con el proveedor o mediaran con el mismo, esta gestión, legítima en principio, debe ser objeto igualmente de contrato, puede que al principio verbal, pero finalmente documentado y en algún lugar debe constar. Es este contrato lo que debe ser objeto de análisis jurídico-penal y, en su caso, poder integrar una infracción criminal. Una vez examinada esta pieza, procedería ver si el precio, tanto del contrato de suministro como el de comisión se ajustan a mercado, incluso en las difíciles circunstancias del inicio de la pandemia. Como en el hecho de averiguar quién ha financiado la operación de unos intermediarios sin músculo financiero para el mercado de Extremo Oriente, tocaría que lo antes posible saliera a la luz el contrato y no unos, a todo estirar, justificantes de pago, pero no del contenido material e la relación. Veremos.

Sigan el dinero es la expresión moderna de cualquier investigación, singularmente penal y de contenido económico, para desentrañar la maraña de hechos y llegar así a los responsables. Es la actualización del principio clásico que algunos ponen hasta en boca de Cicerón del cui prodest, esto es, quién sale ganando.

En el tema de las mascarillas y otros esenciales elementos de los que se carecía cuando se desencadenó la pandemia, parece que en Madrid, capital y Comunidad, se han producido irregularidades que están siendo sometidas a escrutinio judicial, incluso ya con imputados y embargados. Puede tratarse de un par o tres de casos puntuales, pero lo llamativo es la conexión con el poder de los por ahora únicos encartados, lo que permite albergar sospechas nada gratuitas sobre la existencia de más casos análogos. 

Todo, aprovechando la urgente necesidad que había que satisfacer al inicio de la pandemia, nos cayó encima. No parecen otras comunidades seguir el derrotero capitalino. Cataluña, sin ir más lejos, ha conocido la auditoría de la contratación pública durante la pandemia -presentada el jueves pasado en el Parlament por la Sindicatura de Comptes- y se ha saldado con observaciones de carácter administrativo, sin que se haya advertido ni desvío de caudales públicos ni sobrecostes. A veces las comparaciones son ciertamente odiosas.

Pero en Madrid, lamentablemente, al menos por el momento, las cosas distan de ser claras. Contribuiría a esa falta de claridad un deficiente enfoque de las investigaciones. En efecto, estas parecen centrarse de modo muy formal, es decir, en lo documental, lo que en principio no sería incorrecto. Así, parece interesarse por ver cómo se cerraron los contratos entre las administraciones y los proveedores/intermediarios, cómo se cumplieron y ejecutaron las obligaciones mutuas, qué importes se satisficieron, ... 

Además de los listos del lugar, con su agenda bien provista de familiares y amigos y amigos de amigos, aparecen hasta sujetos en Malasia o en oficinas fantasmas de Nueva York. De las investigaciones en oficinas inexistentes y fuera de la jurisdicción española no cabe albergar muchas esperanzas de éxito. Menos aún de las que puedan dirigirse a Malasia. Hablamos del paraíso secular y legendario de la intermediación, cuanto más oculta mejor, en manos, como en este caso, de ciudadanos chinos nunca desligados de la madre patria y ligados felizmente a la obtención de pingües beneficios.

Dudo, reitero, que todo esto llegue a buen puerto. Sucede, empero, que no hace falta surcar los mares para llegar a esos puertos, porque en esos puertos no hay lo que interesa, es decir, el generador de esta trama de corrupción. Se impone el follow the money.

Ya es sospechoso de entrada que, aparentes niños bien, a los que nos se les conoce haberse deslomado en exceso, de pronto tengan acceso al intrincado mercado chino para servir, cuando el mundo está patas arriba, con un chorro de infectados graves, muy graves y de fallecidos, material necesario para el momento, lo comuniquen a las administraciones y en pocos días ¡sirvan los productos que les entregaron, productos que, dicho sea de paso, eran menos de los que se encargaron y de inferior calidad, cuando no nula, a la que se contrató.

El mercado, ni el nacional, ni el internacional, ni el local, funciona con la visita de una persona ajena a ese mercado a un negociante que no conoce y sin referencias comerciales ni patrimoniales algunas. Así no se cierran contratos y menos los millonarios. Eso no funciona así ni aquí ni en China. Menos aún en China, donde los intermediarios tardan más tiempo que en Occidente en acreditarse como dignos de confianza. Solo hay una forma de cerrar el trato sin confianza previa alguna. Esa forma es el pago al contado, ya sea en metálico o con activos liquidables en el acto. 

Además, esta inmediatez, máxime entre desconocidos, requería cash, puesto que el mercado de la pandemia era un auténtico mercado persa, con ventas al mejor postor, si las operaciones no están totalmente cerradas. 

El quid radica en el money. ¿Quién ha puesto el efectivo para cerrar la operación o ha obtenido la garantía de un crédito suficiente? ¿Estos niños bien, de qué músculo financiero disponen para afrontar una cobertura patrimonial de los millones de los que están hablando los medios, medien o no comisiones indecentes por los suministros? Si el intermediario no tiene ese músculo financiero y el vendedor no lo conoce de nada, ¿quién financia la operación, si hay que hacerla en dinero contante y sonante? 

Porque, de lo que uno se percata al instante al contemplar los libros de cuentas societarias -cuando hay sociedad- o los peculios particulares, es que, de músculo financiero de los apuestos intermediarios, nada de nada. Y los milagros no son de este mundo. Más que de intermediarios se debería hablar de testaferros u hombres de paja. Aquí, siguiendo el dinero, veremos quién sale ganando con esta operación, más allá de unas comisiones, que algunas parecen curiosamente evaporadas. Esta evaporación es otro buen indicio que incrementa la fachada de cartón piedra de la operación. 

Cabe hablar razonablemente, más allá de beneficios tan indecentes como descarados en el momento en que estábamos más inermes ante la Covid, de blanqueo de capitales y la sempiterna malversación. Estas pueden ser nuevas y más materiales vías de investigación. Porque lo que es seguro es que, ni el chino conocía al que dice ser intermediario aquí, ni este era conocedor del mercado de productos sanitarios que allí se ofrecía. 

En resumen: follow the money, es decir, al intermediador de verdad, al que financia una operación que obviamente es al contado, de céntimo sobre céntimo. Ese se ha llevado la parte del león.

Se acaba de publicar el informe de cumplimiento de la quinta ronda de evaluación del GRECO (Grupo de estados contra la corrupción, del Consejo de Europa y otros invitados) sobre aspectos relativos a la corrupción en España. Se analizan las respuestas al informe de esa misma quinta ronda, puesta en marcha el 1 de enero de 2017. En esta ocasión, la temática sobre la que versaba la verificación del GRECO era, como suele ser habitual, sobre dos ramas diversas, sin especial relación entre sí, lo que, de hecho, hace que estemos ante dos informes. 

En efecto, la temática era Prevención de la corrupción y promoción de la integridad en Gobiernos centrales (altas funciones ejecutivas) y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En junio de 2019 se remitió a las autoridades españolas para que realizaran sus observaciones y en noviembre del pasado año se efectuaron por el GRECO las consideraciones sobre implementación de las recomendaciones, informe que ve la luz ahora. Todo ello de acuerdo a unas pautas que, mejoradas, rigen desde la primera ronda en 2001.

Obviamente, no podemos entrar aquí en el análisis pormenorizado del estado de la cuestión, a la vista de los resultados del informe, que queda meridianamente claro. Me centraré solo en tres aspectos. 

En primer lugar, llama la atención la prevención que efectúa el Gobierno. Así, la excusa de mal pagador que ofrece al GRECO, a saber, que en 2019, en España se celebraron dos elecciones generales y, apenas unas semanas después de la toma de posesión del nuevo gobierno, debido a la crisis del COVID-19, se declaró el estado de alarma. Se oculta que, de hecho, el mismo liderazgo gubernamental venía actuando, como pone de relieve el mismo informe, desde junio de 2018, en razón a la moción de censura motivada por la corrupción del anterior partido dominante, el Partido Popular. 

En alguna medida, ciertamente, la función legislativa estuvo ralentizada en el interregno electoral -por clara voluntad de los sujetos políticos- y durante la primera fase de la pandemia. En ningún caso, sin embargo, lo podía estar el área de estudios sobre las políticas anticorruptivas a aplicar, algunos ya bastante antiguos y eternamente postpuestos. Por si fuera poco, ni el Parlamento se cerró ni dejó el Gobierno de tener en su mano la herramienta de los Decretos-Ley, de la que hizo, cuando le fue necesario, uso, no siempre acertado. 

La pandemia no puede ser excusa para dejar de hacer lo que hay que hacer, dado que es de dominio público lo que hay que hacer. Una vez más es la falta de voluntad política para poner freno a una corrupción que no cesa y que dentro de poco, ante la prácticamente ausencia de políticas preventivas, volverán a ser reactivas, en manos de la Justicia, es decir, tardías y lentas, ante los desafueros que ya apuntan durante la pandemia al socaire de la laxitud necesaria en materia de contratación, no en materia de buenas prácticas ni de derogación de las leyes básicas de la buena administración. 

La segunda cuestión que llama la atención es una renuencia rayana en la vergüenza ajena. De las 19 medidas propuestas, 12 no se han cumplido: el casillero ha quedado en blanco. Solo 7 recomendaciones se han cumplimentado parcialmente, en una muestra, visto el histórico de España con el GRECO, de benevolencia por parte de este organismo. Se trata de medidas apenas iniciadas y tímidas para poner en marcha los remedios propuestos. Pese a la suavidad del lenguaje de los evaluadores se palpa una dureza especial en materia de lobbies, puertas giratorias, con la creación de una débil OCI (Oficina de Conflictos de interés), por una parte. 

O, por otra, la falta de transparencia en lo que en sentido amplio podría denominarse accesos, recompensas, ascensos y promociones, así como los diseños de los riesgos y su subsiguiente control en materia de corrupción en las fuerzas de seguridad. Todo ello sin olvidar su sistema sancionador, en especial, pero no solo, en materia de las faltas leves. Cabe resaltar que, en líneas generales, pese a las nimias mejoras, son más significativa en la Guardia civil que en la Policía Nacional

Como digo, en algunos casos, como pone de relieve el propio GRECO, puede leer una observación que bien pudiera extenderse a todo el informe. En efecto, se lee en el punto 111 “GRECO subraya que el alcance del procedimiento de cumplimiento es evaluar la aplicación de las recomendaciones, no reconsiderar la situación ya descrita en el momento de la evaluación”.

Por último, the last but not the least, ha de resaltarse un aspecto que pone de manifiesto los sistémico y transversal que es la corrupción en cuanto a los partidos y gobiernos. La ronda evaluadora se inició, como queda dicho, el 1-1-2017 y se cierra en junio de 2019. Dos gobiernos estaban al frente en esos periodos. La ocasión del gobierno PSOE-Unidas Podemos y su mayoría de investidura la pintaban calva para poner en entredicho la devastación llevada a cabo por parte del Partido Popular de los servicios públicos, de la transparencia administrativa y del derecho fundamental europeo al buen gobierno.

La necesaria regeneración de la gobernanza con políticas preventivas, identificando los riesgos -los mapas de riesgos- y diseñando estrategias para su contención y, en última instancia, su represión, ya sea penal o disciplinaria, ha brillado por su ausencia. Se diría que entre bomberos no hay que pisarse las mangueras. O en términos más de Derecho público: que la lucha contra la corrupción, dada la sistémica penetración de las malas praxis públicas, es el dragón de las siete cabezas contra el que, cuando menos, no hay valor, para luchar. Eso, en el mejor de los casos. O en una aproximación más realista: como mínimo, la corrupción ya les está bien a los que mandan.

La sentencia del Alto Tribunal de Londres del pasado jueves 24 es simplemente demoledora. Ha declarado la admisibilidad de la demanda civil interpuesta por la Sra. Condesa zu Sayn-Wittgenstein-Sayn, más conocida como Corinna Larsen, contra el rey emérito. En una ejemplar resolución, por lo sintética, documentada y sincera (se nota una tradición de medios materiales y de razonamiento jurídico), Sir Matthew Nicklin dictamina en esencia tres cuestiones. La primera: el rey padre, de acuerdo con el Derecho inglés, carece de inmunidad después de la abdicación y también antes de la abdicación respecto a actos privados. La segunda: desestima las pretensiones de la Sra. Larsen más allá del acoso, es decir, por presuntas lesiones físicas, dado que no aporta prueba alguna. Y tercera: las conductas imputadas al teniente general, Félix Sanz Roldán, a la sazón jefe del CNI, como brazo ejecutor de su examante, deben ser concretadas para ser tenidas en cuenta.

Visto el fallo de Sir Matthew lo decisivo son las cuestiones primera y tercera.

Así, el rey padre no tiene inmunidad ni después de su abdicación ni antes, cuando se trata de actos privados. Y el acoso a la Sra. Larsen por el que es demandado el exmonarca -no olvidemos que es un pleito civil- no es ni puede ser nunca un acto oficial. Se basa para ello tanto en la ley inglesa de 1978 sobre inmunidades, como en los preceptos internacionales que la norma recoge expresamente o se inspira y en una casi enciclopédica referencia a jurisprudencia del common law, por tanto, no solo británica; y hasta de la francesa se ha hecho uso. 

Para los actos post abdicación, la defensa del monarca honorario se basa en que mantenía su título de rey, en que había representado al actual jefe del Estado, Felipe VI, en diversos eventos y en que pertenecía a su familia. La sentencia, desgranándolos, rebate uno por uno esos argumentos. El título de rey, recogido en una norma -añado- infralegal, es meramente honorario, de tratamiento: la representación de su hijo en determinados actos -que no se detallan- es, de nuevo, a título también honorífico, dado que ninguna función ni constitucional ni legal tiene el rey que abdica en el sistema español. Por último, si es familia del rey, pero no forma parte de la familia real, institución también regulada y que no le incluye. No tiene, pues, ninguno de esos paraguas de soberanía e inmunidad para guarecerse judicialmente. Para los actos durante su reinado la cosa es aun más clara: el acoso no es un acto que forme parte de su función pública como monarca.

Su defensa, que lleva al extremo la irresponsabilidad regia y su sustracción a los órganos judiciales, es respondida, como no podía ser menos en una decisión jurisdiccional británica, con una mordacidad propia de un Sir: tal absoluta inmunidad supondría que, si robara un diamante en una joyería de la Hatton Garden, quedaría impune, penal y civilmente. Más que mordacidad es puro sarcasmo: en 2015, un grupo de gánsteres septuagenarios, ya de retirada, dieron el golpe del siglo, intentando robar precisamente Hatton Gardens, el barrio de los diamantes de Londres, haciéndose con un botín de más de 18 millones de euros. La fechoría fue recreada en la más que aceptable serie “El último gran robo”, disponible en Filmin. O sea que la argumentación regia se lleva un zasca glorioso. Y en la letra pequeña, la sentencia dice, además, que no se ha recibido ninguna documentación oficial española sobre los actos del emérito ni de su status post abdicación. Por ello es de resaltar, hay que añadir, la ausencia de defensa oficial española: ni la abogacía del Estado ni la Casa Real, al parecer, ni han hecho gestión alguna ni han subvenido con sus fondos la defensa de ex monarca. 

La segunda cuestión que llama la atención en la sentencia del Alto Tribunal de Londres es la referencia a las actuaciones del ahora exjefe del CNI, teniente general Sainz Roldán. No cierra la puerta a estudiar sus vínculos con el acoso que la Sra. Larsen dice haber sufrido personalmente y en varias de sus residencias, sino que le solicita más precisiones. Al aparecer los indicios, los mails y la mención de algunos encuentros cara a cara parecen suficientes para iniciar el proceso, pero, en opinión de Sir Matthew, hará falta algo más para el juicio.

Con todo, lo relevante no es que, yendo más allá de los dictámenes periciales de juristas españoles propuestos por la examante del exrey, se haya limitado su inmunidad solo a los actos oficiales de cuando era jefe del Estado -opinión que, entre otros, siempre he sostenido públicamente-. Lo relevante no es que se dé por buena, a falta de algún elemento probatorio o aclaración más, la intervención personal del entonces jefe del CNI -y subordinados o contratistas en su favor-. Eso no es lo relevante, o, mejor dicho, no es lo más relevante.

Lo relevante, el auténtico tsunami, es que el ex rey de España y el a la sazón jefe de los servicios secretos españoles deberán comparecer en audiencia pública -con eco mundial- ante un tribunal de justicia extranjero. Y deberán hacerlo, en principio, en persona y, sobre todo, sometidos al interrogatorio cruzado. No valdrá una mera declaración, grabada o por escrito, sin preguntas.

A estas declaraciones se añadiría una amplia lista de testigos que pondrán los puntos sobre las íes respecto del trasiego como comisionista y de alcoba del exrey cuando era rey y en plena crisis económica, con un paro, una pobreza y una desigualdad galopantes en España. Y, justo es reconocerlo, con el silencio cómplice de todos los que estaban en el ajo, es decir, las élites políticas y financieras.

Esa tormenta perfecta, que va más allá de sí misma y aparte de la mala praxis de la familia real, solo podrá ser desbaratada con un acuerdo extrajudicial. Ese acuerdo extrajudicial, como mínimo, supondrá una enorme cifra de millones de euros y, por encima de todo, una cláusula de silencio perpetuo por parte de la demandante Sra. Condesa Carina zu Sayn-Wittgenstein-Sayn, que también costará lo suyo. 

Ya de paso, sería bueno saber, dado que la ciudadanía no está sujeta a un deber de silencio, sino que tiene derecho a la más cristalina de las transparencias, quién es el último pagador de esta fiesta: desde los honorarios de un despacho de abogados que cobra a 6.000 euros por hora, las indemnizaciones por traslado de los testigos y costo del silencio, si se llega a ello, de la demandante. Tardes de gloria nos esperan.