Advertía Boaventura de Sousa Santos de “los intentos de ejercer el control político sobre la actividad judicial”, lo que se consigue con la “transferencia de ciertas áreas de litigio del ámbito de los juzgados ordinarios a juzgados especiales o a agencias administrativas bajo el control del poder ejecutivo”. Hemos visto en los últimos años cómo los poderes legislativo y ejecutivo han caído ya demasiadas veces en esta tentación, sustrayendo al poder judicial lo que antes era de su competencia exclusiva.

Ocurrió así con la llamada Ley Sinde, aparecida en un momento en el que los jueces tenían la mala costumbre de no dar la razón a las grandes corporaciones que ostentaban derechos de propiedad intelectual. El movimiento era tan burdo que no hubo nadie que no viera que el gol se estaba metiendo con la mano: en mitad de un partido que se perdía por goleada, se cambió al árbitro y ahí justo empezó la remontada.

Aprovechando el precedente abierto gracias a esta propuesta del PSOE, el PP se vio legitimado para continuar la senda: la Ley Mordaza creaba un cuerpo específico de infracciones administrativas en un contexto en el que los jueces tendían a hacer una interpretación expansiva del derecho fundamental de reunión y manifestación. En este mundo donde un gol ilegal lo ha metido la mano de Dios si lo marca nuestro equipo, no sorprendió a casi nadie que muchos de los que aplaudieron la Ley Sinde criticaran ferozmente la Ley Mordaza. La desmemoria y la falta de coherencia ideológica permite hacerlo pese a que la segunda no puede entenderse sin el éxito de la primera.

Es evidente para cualquiera con unos cimientos democráticos básicos que las dos leyes, las promueva quien las promueva, eran intrínsecamente peligrosas y abrían una brecha por la que ya podía colarse todo. 

Lamentablemente se cayó inicialmente en esta tentación con la Proposición de Ley por los Derechos LGTBI presentada por Unidos Podemos, que ha levantado críticas por dos aspectos esenciales de su articulado:

1.- La posibilidad de que un órgano administrativo y no un juez pueda destruir, borrar o inutilizar libros, archivos, documentos o artículos que considere que contienen expresiones que infringen esa ley.

2.- Que un órgano administrativo y no un juez pueda imponer multas por expresiones que considere que no están amparadas por la libertad de expresión y que entienda que son ofensivas contra las personas LGTBI.

Respecto de la primera cuestión hay poco debate: es sencillamente inconstitucional y sorprende que haya pasado algún filtro antes de proponerse. El artículo 20.5 de la Constitución Española establece claramente que “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones” en virtud de orden judicial.

Teniendo en cuenta que la primera cuestión criticada se dio por muerta el mismo día de su nacimiento, es a la segunda a la que se ha prestado mayor atención y la que ha causado mayor revuelo. No es para menos teniendo en cuenta que pretende que la Administración pueda decidir qué es libertad de expresión y qué es una ofensa. El riesgo de que sea este órgano creado al efecto quien pueda tener la facultad de trazar la línea que separa la libertad de expresión de la ofensa y de imponer una multa según sus propios criterios, es evidente. Se trata de un arma que  rompe el equilibrio de fuerzas entre los distintos poderes hasta tal punto que es intrínsecamente peligrosa, incluso para las personas a las que dice proteger y que hoy se sitúan detrás de la línea de tiro.

No está en debate la necesidad de una ley que proteja los derechos de las personas que forman parte del colectivo LGTBI. Tampoco lo está que no existe el derecho al mero insulto, y menos aún cuando tiene su base en la orientación sexual, identidad sexual/de género, expresión de género o características sexuales de una persona. La única cuestión que se señala es el error de creer que ahora es aceptable este atajo de sustraer competencias exclusivas a los jueces en materia de libertad de expresión porque esta vez entendemos que el fin sí que justifica el medio. 

Y es un error porque mañana se abrirán 30 órganos administrativos para la protección de otros 30 colectivos con los que ya no simpatizaremos tanto y será difícil oponerse cuando ahora no se ha hecho. Es un error porque mañana las compañeras de la “Procesión del Coño Insumiso” estarán discutiendo ante un órgano administrativo para la protección de las convicciones de las personas religiosas si lo suyo es un insulto o no lo es. Es un error porque mañana Zapata no estará en la Audiencia Nacional sino ante el órgano administrativo creado por el PP para la protección del honor de las víctimas del terrorismo. Estoy seguro de que esos colectivos verán también muy obvio que en esos casos lo que hay es un insulto y nada de libertad de expresión y que para determinar algo tan evidente un juez es un lujo innecesario. 

Para justificar estos artículos de esta proposición de Ley no podemos ampararnos en que ya se aplican otros semejantes en varias Comunidades Autónomas. Ese argumento, que convierte mágicamente un error en acierto si ya se cometió antes, es exactamente el mismo que se usará cuando se continúe esta senda tan peligrosa. Lo que se dirá es: “no está tan mal que se constituya el órgano de la AVT para analizar si los chistes de Zapata son solo humor o encierran en realidad una auténtica ofensa, ya se hace con los colectivos LGTBI y no creemos que las víctimas del terrorismo tengan menos derecho”. Esto que hago es una predicción, pero en la misma medida en la que también lo es prever que lo inmediatamente posterior a escupir al cielo será limpiarte la cara.

Es evidente la necesidad de frenar la opresión que sufre un colectivo como el LGTBI, pero esta forma escogida, y me refiero solo a la parte de la propuesta de ley que está en debate, no es adecuada. Y no lo es porque este arma que se plantea usar como atajo para facilitar el camino, mañana apuntará a ese mismo colectivo. Apuntará a todos. Y para cuando eso ocurra se habrá perdido toda legitimidad para oponernos.

Los artículos controvertidos permanecen todavía en el texto que se ha presentado a discusión en el Pleno del Congreso, aunque Unidos Podemos ya ha anunciado que terminará retirándolos durante el trámite parlamentario, en una suerte de “autoenmienda”. En ese caso se demuestra que las críticas eran tan acertadas como para obligar a una marcha atrás y también que Unidos Podemos tiene más cintura que a la que nos tienen acostumbrados los demás partidos, lo que supone un alivio que solo se puede celebrar. 

No obstante este episodio nos debe llevar a la reflexión de lo fácil que resulta debilitar un derecho fundamental cuando estamos ante una situación que apreciamos como grave, sea esa gravedad real -como sin duda lo es la opresión del colectivo LGTBI- o ficticia. Nos tiene que hacer considerar también el déficit de cultura democrática que padecemos si sectores sociales que se consideran progresistas vieron injustas las críticas a la creación de estos órganos administrativos con poder de recortar la libertad de expresión solo porque esta mordaza la consideraban concebida para el bien. Tenemos que entender de una vez que la libertad de expresión es un músculo muy particular: se puede perder en apenas unos días pero se tardan literalmente décadas en lograr devolverle toda su potencia. Si este derecho se debilita -y ya el Gobierno lleva tiempo recorriendo ese camino para conseguirlo- hay que defenderlo de forma radical, aunque eso implique ponerte circunstancialmente en contra de los colores de tu propio partido. Mejor ser calificado hoy de desleal que mañana de cómplice.

“Me convertí en lo que se viene llamando un gilipollas”, dice hoy Pedro Farré de sí mismo para describir su paso por SGAE.

Yo le conocí personalmente en 2005, en los tiempos en los que se supone que lo era o que estaba en el proceso de convertirse. Eran también los tiempos en los que estaba muy viva la pelea de los grandes titulares de derechos de propiedad intelectual contra los usuarios que descargaban gratuitamente sus obras a través de internet.

Él era el estratega y la cara de la lucha contra la piratería en SGAE y no había debate en televisión, conferencia o mesa redonda que no contara con su presencia ni con su dedo acusador. Desde su atalaya moral se dedicaba a señalar a todo aquel que hubiera descargado alguna vez una canción sin pagar. Su reproche no era solo moral sino también jurídico y sostenía que las descargas de internet te podían llevar hasta cuatro años a prisión.

Coincidí personalmente con él hace ya 12 años en dos debates para la televisión, uno celebrado en La 2, al que él iba como acompañante de Teddy Bautista, que era el que intervenía, y otro celebrado en Canal Sur, donde ya fue él directamente quien se prestó a debatir con nosotros ante las cámaras.

A Teddy Bautista no le fue bien en su debate. Su soberbia y su mal disimulado desprecio hacia los que defendíamos una nueva forma de ver la propiedad intelectual le hicieron perder prácticamente antes de empezar. Él fue, sin ninguna duda, su peor enemigo aquella noche.

Dos semanas después envió a Canal Sur a Pedro Farré, el protagonista de esta historia, que fue con todo el ímpetu y las prisas de quien quiere remontar en el partido de vuelta un marcador muy desfavorable. No recuerdo gran cosa de ese debate excepto la figura de Pedro Farré haciendo aspavientos, llamándome pirata y menospreciando mi preparación, que él deducía de mis pocos años y de mi ninguna corbata. Aquí tienen un resumen de aquellos dos debate: 

Tras este enfrentamiento televisado no volví a verle en persona porque se dedicó a vetarme de todos aquellos eventos a los que acudía y en los que ponía como condición que yo no apareciera por allí. Me centré entonces en la pelea legal en los juzgados y el debate público pronto se convirtió en un monólogo de Farré, quien hoy se considera un ser anónimo, un mero “soldado de la casta”, pero que para nosotros era el mayor y más peligroso lobbista en favor de las tesis más reaccionarias sobre la propiedad intelectual. Durante aquellos años de monólogo pidió el fin del anonimato en internet, defendió la cárcel para los que descargaban para uso privado y aseguró que detrás del movimiento copyleft estaba Microsoft y otros “oscuros intereses”.

Decidió dejar SGAE tras varios años de servicio, en los realizó con eficacia su trabajo de lobby a puerta cerrada y el de cara antipática de esa entidad en sus apariciones públicas. Y ahí desapareció su rastro. No volví a saber nada de él hasta que fue detenido años después por haber gastado casi 40.000 euros de la tarjeta corporativa de SGAE en prostitutas. Fue condenado a dos años y medio de prisión.

Ahora ha publicado un libro en el que cuenta su periplo en SGAE y su descenso a los infiernos.

El libro es interesante por la fotografía que hace de este país y de cómo son las dinámicas de poder. Pero, para mí, es especialmente valioso en la medida en la que confirmaría cada una de las sospechas que durante años venimos sosteniendo desde internet los que denunciábamos la desigualdad de armas de unos y otros en la guerra iniciada por las grandes empresas titulares de derechos de propiedad intelectual para no tener que cambiar su modelo de negocio.

La industria y su pretensión de formar jueces, policías y fiscales

Imaginen un debate jurídico que enfrenta también dos maneras de ver el mundo, como por ejemplo el debate que existe hoy sobre la libertad de expresión en redes sociales. Imaginen que ese debate finalmente se traslada a sede judicial. Imaginen también que la parte que ejerce de acusación en esos procedimientos es además la que imparte cursos a los jueces de cómo debe interpretarse esa misma ley que ellos esgrimen en esos tribunales.

Esto mismo es lo que venimos denunciando desde hace ya más de una década en el mundo de la propiedad intelectual. Las mismas personas que mantienen tesis jurídicas que, de ser ciertas, mandarían a prisión a medio país y que ejercen las correspondientes acciones legales, son las mismas que organizan seminarios para instruir a los jueces.

La Federación Antipiratería (FAP), integrada por las grandes majors del cine y los videojuegos, decía en su propia página web que vienen “desarrollando sistemáticamente la organización de seminarios y conferencias dirigidas a jueces, magistrados y fiscales, realizando mayor esfuerzo de información en aquellas zonas donde la actitud de los jueces y fiscales resulta menos proclive a la consideración delictiva de prácticas de piratería”.

Es decir, si la FAP detecta que hay zonas donde no se tiende a condenar a quienes ellos querrían, rápidamente ponen en marcha su función pedagógica. Obviamente no es cierto que existan jueces que no sean “proclives a la consideración delictiva de prácticas de piratería”. Todo juez considera delictiva la piratería, lo que ocurre es que los hay que no consideran piratería lo que la FAP se empeña en señalar como tal. Para que esto cambie, la FAP tiene todos los recursos económicos necesarios para la adecuada concienciación judicial.

Como quien no reconoce nada especialmente malo, Pedro Farré confirma en su libro lo que ya sabíamos. SGAE, es decir, la propia acusación particular en numerosos asuntos penales, se encarga de formar a jueces, policías y fiscales.

Dice Farré que eran “habituales los seminarios con las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado”, que “las relaciones entre la SGAE y los distintos cuerpos policiales eran cada vez más fluidas” y que los distintos agentes “parecían competir entre ellos por realizar las operaciones más impactantes y mediáticas”.

En lo que respecta a los jueces, Farré se queja de que las sentencias evidenciaban “una carencia de formación judicial”, que es lo que suele decir SGAE de los jueces que no le dan la razón. Por tanto uno de los objetivos primordiales consistía “en que la judicatura pudiera comprender mejor los derechos de propiedad intelectual y las normas penales que perseguían su vulneración”, cuestión de la que, al parecer, no tenían la más remota idea dado su oficio de meros jueces.

De ahí los dos grandes congresos jurídicos de 2004 que se celebraron “por todo lo alto” y que para Farré tuvieron “una importancia decisiva”. Verdaderamente espeluznante es que Farré cuente, como quien tiene la verdad absoluta y por tanto derecho a pontificar con ella, que trasladaron en avión a “decenas de magistrados y fiscales” junto a “destacados miembros de la UDEF de la Policía Nacional, de la UCO de la Guardia Civil” a los congresos celebrados en “dos estupendos hoteles” donde “el equipo jurídico de la SGAE pudo impartir a tan selectos auditorios su doctrina sobre los derechos de autor”.

Imaginen cómo se queda al leer esto un denunciado por estos grandes conglomerados y sus abogados, que solo tienen los momentos procesales oportunos para trasladar al juez “su doctrina sobre los derechos de autor” y jugándose la cárcel en el intento.

¿Quién es el legislador?

Pese a los esfuerzos de adoctrinamiento, dice algo muy bueno de los jueces la enorme cascada de casos perdidos por la industria del entretenimiento desde el año 2006 en adelante y muy poco de nuestra clase política el inmediato cambio de las leyes para que eso no volviera a pasar.

Las relaciones de SGAE con la clase política queda perfectamente retratada con la grimosa escena en una zona VIP repleta de directivos y políticos españoles en un concierto en Uruguay. Me refiero a ese momento en el que Amaral salió al escenario y Leire Pajín, por entonces secretaria de Estado de Cooperación, agarró con ímpetu a Farré y se puso a bailar y a cantar con él rollo La La Land.

Y es que, según Farré, la relación de SGAE con el PP y, sobre todo, con el PSOE era  fluida y la elaboración de los diferentes proyectos legislativos contaba a veces con su presencia directa en los despachos del Congreso. Así ocurrió cuando SGAE se empeñó en sacar adelante el famoso canon digital, que terminó con el propio Farré en el Congreso retocando a última hora una enmienda al texto para que pudiera ser finalmente aprobado. En la reunión estaba, según Farré, David Trueba y Rosa León que también ayudaron a dar “los últimos retoques a aquella enmienda”.

El canon se aprobó ese mismo día y aumentó la recaudación de las entidades de gestión en 100 millones de euros más al año, 40 de los cuáles iban a parar a SGAE. Años después el Tribunal de Justicia de la UE declaró ilegal el canon digital y aunque eso abría la posibilidad de una reclamación por enriquecimiento injusto por los cientos de millones recaudados durante esos años, el Gobierno sacó un Real Decreto que decía que lo que se da no se quita e hizo borrón y cuenta nueva.

Ni qué decir tiene que el libro desvela que básicamente es EEUU quien viene exigiendo las leyes de propiedad intelectual que debe tener este país, una sospecha que ya teníamos muchos y que en cualquier caso se convirtió en certeza con las revelaciones de Wikileaks. Dice el libro que “durante los años del Gobierno de Zapatero, la embajada de Estados Unidos fue tremendamente activa en su posicionamiento sobre el tema de la piratería, tratando de que el Gobierno impulsara las reformas necesarias, moviera aún más a las fuerzas policiales y, sobre todo, para que dictase instrucciones a la Fiscalía sobre el modo en que debían perseguirse estos delitos”, algo que al parecer no sabían hacer hasta que EEUU vino a sacarles del error.

Camino a la perdición

Pedro Farré describe en su libro su cambio físico y moral durante aquellos años, que le llevaron a dejar hastiado la entidad en 2009. Pero como él había terminado con su pasado pero su pasado todavía no había terminado con él, dos años después llegó su detención y con ella su “muerte civil”. “Ya sé por qué me detienen. Por el asunto de las putas, ¿verdad?”, dijo Pedro Farré a los agentes, confesando así apenas había entrado en el coche.

Y sí, era por eso. Pedro Farré fue imputado por haber gastado con su tarjeta de crédito corporativa de SGAE algo más de 39.552 euros en servicios de prostitutas de lujo. En el libro habla largo y tendido de estos servicios, que él llama, como una especie de experto en la jerga, los sitios “de las luces de colores”.

Lo inquietante no es que Farré se gastara el dinero de SGAE en prostíbulos (lupanares, los llama él cuando se pone en plan literato) sino que pueda ser verdad que aquellos gastos eran conocidos y aceptados por SGAE, que resultaban comunes e incluso que de algún modo fueran parte de su trabajo porque tenían como objeto agasajar a personas clave para su lucha contra la piratería. En el juicio se defendió precisamente con esta tesis, como cuenta en su libro dijo “que aquellos eran lugares completamente legales donde se servían copas, que una de mis funciones era la de agasajar a personas con las que la SGAE se relacionaba y que todos mis gastos habían sido siempre aprobados por mi empresa sin reproche alguno”.

Los hechos probados de la sentencia del Juzgado Central de lo Penal no dicen eso. La resolución declara que Farré gastó esa cantidad para su exclusivo beneficio y que además, con el fin de enmascarar ante la SGAE la verdadera naturaleza de las prestaciones recibidas, elaboró y presentó en la contabilidad de esa entidad “diez recibos completamente inveraces”.

En el juicio un responsable de uno de los prostíbulos declaró que Farré acudía “generalmente solo”, que subía a las habitaciones del hotel y que llegaron a prohibirle la entrada por deudas y discusiones con las mujeres que prestaban servicios sexuales. Otro responsable de otro local explica que Farré llegaba al local e “invitaba a copas a todas las chicas” y que entraba a las cinco de la tarde en un camerino y salía a las seis de la mañana del día siguiente “cambiado de chicas con frecuencia”.

No hubo nada que hacer y le condenaron a dos años y medio de prisión.

Pecado, redención y gracia

Una década después de haber sido una pieza fundamental en el lobby de las entidades de gestión y ya desde prisión, Farré alcanza su redención con la confesión de su culpa. Tras pasar unos años en SGAE “me convertí en un gilipollas”, dice a los que no tenemos modo de saber si acaso no lo era ya antes. Con casi la mitad de la condena cumplida, con bastantes kilos menos y con la concesión del tercer grado, Pedro Farré ha reaparecido con un libro bajo el brazo para decir que es un hombre nuevo.

Reconoce en su libro sus pecados, al mismo tiempo que atenúa su gravedad apelando a una conspiración que le convierte en cabeza de turco y a la intrínsecamente oscura condición del alma humana.

Se presenta como una persona transformada con la intención de ayudar a los demás. Una meta loable y un ejemplo de reinserción. Lástima que esta búsqueda de redención y gracia esté inevitablemente condicionada por el filtro de la realidad que impone estar acostumbrado a codearse con las altas esferas y a empatizar fundamentalmente con sus problemas. Dice Farré que quiere “usar todo este sufrimiento para ayudar a gente que atraviese situaciones” como la suya y “asesorar a personas que lo pasen mal”. Y pone un ejemplo: “Los de las black deben de estar deseando que alguien les aconseje... Lo haría, pero cobrando algo, claro. Tengo que intentar salir adelante”.

Lo anterior es plenamente coherente con el programa electoral de PP y Ciudadanos y lo es también con la postura mantenida por ambos en la anterior legislatura

Antecedentes.

Hace ahora exactamente 10 años se produjo la que, según los medios de comunicación, fue la “operación más importante contra la piratería en toda Europa”. En la redada fueron detenidas 15 personas por administrar páginas de enlaces a redes P2P, lo que se celebró, además de por la industria de los contenidos, por Carmen Calvo, la por entonces ministra de Cultura, que dijo en una intervención en la Biblioteca Nacional que esta operación fue una de las más importantes actuaciones durante su cargo.

Las detenciones de aquella operación policial fueron narradas por los medios de comunicación como si se tratasen ya de sentencias condenatorias. Un grupo editorial introdujo en varios periódicos de su ramo un mismo editorial titulado 'Piratas en la Red' en el que se decía que “los quince detenidos (...) formaban parte de la mayor organización clandestina europea de redes P2P (...). Por impopular que resulte, debe desenmascararse tan perversa visión de la Red e impedir que en aras del espíritu de absoluta libertad con el que fue concebida ésta termine convirtiéndose en un auténtico santuario de ciberdelincuentes (...)”.

La reseña de SGAE de la redada policial tampoco esperó a que los jueces se pronunciaran y decía que “la citada operación policial evidencia que la difusión de contenidos protegidos a través de los conocidos sistemas de intercambio de archivos peer to peer (p2p), lejos de ser algo legal, esconde en realidad la comisión de auténticos delitos”.

En el mismo sentido, ACAM, la Asociación de Compositores y Autores de la Música, dijo que esta redada demostraba que el intercambio en redes P2P es un delito y ofreció un listado de las páginas denunciadas bajo el titular de “Páginas desde las que se delinquía”.

Para sorpresa de todos ellos, los casos no llegaron ni a juicio. Los asuntos relativos a la “mayor operación contra la piratería en toda Europa” no merecieron siquiera pasar de la fase de instrucción y fueron recibiendo resoluciones que sobreseían y archivaban el caso. Y lo hacían, no porque no hubiera podido quedar indiciariamente acreditado el hecho que se denunciaba o su autor, sino porque el hecho denunciado -y pacíficamente admitido por los imputados, que se declaraban además autores de los mismos- sencillamente no era delictivo.

El caso Sharemula, el primero en recibir una resolución de archivo de sus actuaciones, y las resoluciones posteriores, fueron para la industria de los contenidos una hemorragia difícil de parar. Los anteriores enemigos públicos número uno, las páginas de enlaces a contenidos, dejaron de ser el objeto principal de queja de la industria para ser sustituidos ahora por los propios jueces que les dejaban escapar vivos de los procedimientos en los que habían sido sepultados.

La Coalición de Creadores, lobby de presión que engloba a la industria de los contenidos en España, dijo que la resolución Sharemula era un ejemplo de la ignorancia que hay en España sobre propiedad intelectual. En ese mismo sentido, la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA), coalición que engloba a las multinacionales estadounidenses de la industria del copyright incluyó dos años consecutivos a España en su informe 301 declarándolo como país donde no se respetan adecuadamente los derechos de autor. El informe cita expresamente a la resolución Sharemula a la que considera el mayor ejemplo de la frustración que siente la industria por los “procesos judiciales en España”.

No tardó mucho España en conseguir un jarabe para curar tanta frustración estadounidense y pocos meses después del goteo de resoluciones negativas para la industria anunció la que hoy se conoce como Ley Sinde, que hace que ahora no sea un juez quien tenga competencia exclusiva para decidir si las páginas de enlaces cometen una infracción y si deben o no cerrarse, sino que lo puede hacer el propio Ministerio de Cultura, aquel que aplaudió las detenciones. Y así, sin cambiar las normas del juego pero sí al árbitro, la industria empezó a ganar en vía administrativa todo lo que no pudo ganar en los juzgados ordinarios.

Cuando esta Ley solo era un anteproyecto, una abogada de la industria justificó el movimiento diciendo que la razón de esta reforma legal se halla en que “los jueces estaban aplicando mal el Código Penal”. Por su parte el abogado de EGEDA, José Antonio Suárez, apeló a los tiempos de la caza de brujas en EEUU y dijo que “habría que recurrir a McCarthy: un solo comunista en el Senado es demasiado. Lo mismo ocurre con las descargas”, dejando claro con su analogía cuáles son sus referentes políticos más inmediatos.

Incluso muchos artistas y autores que se califican de izquierdas, aplaudieron sin ninguna reserva a la Ley Sinde, pese a que era un atajo burdo que atacaba a la separación de poderes, y fue así porque en esta ocasión, justo la ocasión en que a ellos les concernía, sí que les pareció que los fines justificaban sobradamente los medios.

Unos años después llegó la Ley Mordaza que está sacada del mismo molde que la Ley Sinde: dado que tras el 15M los jueces no estaban dictando las resoluciones que quería el Gobierno en materia de derecho de manifestación, la ley mordaza llegaba para crear un cuerpo de infracciones administrativas que impidieran que la judicatura siguiera aguando la fiesta al Ejecutivo, que se hacía ahora con las riendas del asunto. Tal y como dijo Joaquim Bosch, portavoz de Jueces para la Democracia, “ahora las sanciones no son resueltas por un juez imparcial sino por un Gobierno que puede tener intereses políticos ante protestas sobre su gestión”.

Ambos casos, la Ley Sinde y la Ley Mordaza, aplica a la perfección el proceso que Boaventura de Sousa Santos explicaba en su libro 'Sociología jurídica crítica': “Los intentos de ejercer el control político sobre la actividad judicial suceden por razones semejantes y recurriendo a medios similares: transferencia de ciertas áreas de litigio del ámbito de los juzgados ordinarios a juzgados especiales o a agencias administrativas bajo el control del poder ejecutivo”.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, no resulta extraño que la Ley Sinde consiguiera reunir rechazos de heterogéneos sectores sociales y políticos. El truco era tan burdo que hasta los beneficiados por él -al menos aquellos con principios sólidos- se posicionaron en contra, en una suerte de rechazo a aceptar un gol a favor que se metía con la mano y que abría -como de hecho abrió- un precedente peligroso. El caso de Álex de la Iglesia, dando ejemplo de coherencia y honestidad con su dimisión ante el estupor de algunos de sus colegas, es sin duda paradigmático.

El pacto PP y Ciudadanos y la mentira por el bien de España

El 91 de los “150 compromisos para mejorar España” firmado por PP y Ciudadanos en su reciente brindis al sol manifiesta que “se reforzará la Comisión de propiedad intelectual sección segunda para mejorar su eficacia en la lucha contra el tráfico ilegal de contenidos”. La Comisión del Ministerio de Cultura a la que se refieren es, precisamente, la que creó la Ley Sinde para que resolviera en vía administrativa las disputas que tenía la industria contra las páginas de enlaces y que, con sorpresa para nadie, les está dando la razón en todos y cada uno de los procesos que antes perdían en los tribunales. En resumidas cuentas, el pacto refuerza -si es que aún puede reforzarse más tras la última reforma- la que conocemos como Ley Sinde.

Lo anterior es plenamente coherente con el programa electoral de PP y Ciudadanos y lo es también con la postura mantenida por ambos en la anterior legislatura (aquí les dejo mi intervención de respuesta en el Congreso en representación de PODEMOS contra la PNL propuesta por el PP y a la que se adhirió Ciudadanos con indisimulado fervor).

Yo, sin embargo, no puedo estar más de acuerdo con la postura mantenida por este joven político que resume a la perfección mi postura al respecto. Dice esta promesa de la nueva política actual en su libro de 2015 que:

“Es necesario reformar esa ley, porque genera inseguridad jurídica en un sector económico emergente y porque, a mi juicio, se ha cometido un atropello de ciertos derechos fundamentales. La comisión Sinde permite que un órgano administrativo decida cerrar un negocio, una web y meter en la cárcel a alguien o poner una multa considerable (…) La única instancia que debería tener poder para cerrar una web o un negocio en Internet es un juzgado. Y ningún funcionario o secretario de Estado debería tener potestad para hacerlo. No creo que criminalizar el enlace resuelva el conflicto. Es un error intentar ponerle vallas al campo en pleno siglo XXI. (…) Criminalizar el enlace es ir contra la línea de flotación de Internet, porque, en última instancia, el enlace no es más que un mecanismo de conexión con el propio mundo de Internet, al que no le puedes poner puertas. El planteamiento en sí ya es un error. La ley, tal y como ha sido redactada, y la solución de criminalizar el enlace, responde más a una incapacidad a la hora de comprender que el mercado del siglo XXI se ha transformado drásticamente. Hay que cambiar la filosofía y sentar a la mesa a todos los agentes implicados. Si soy elegido para gobernar, me comprometo a añadir sentido común y a intentar acercar posiciones”.

¿Que quién es el político citado? Es Albert Rivera, en su libro 'El cambio sensato'.

Frente a aquellos que consideran piratería prácticamente cualquier copia no autorizada y que creen que la represión es la única vía para combatirla, vienen luchando desde hace años los que piensan que el libre acceso a la cultura es un valor que debe ser protegido.

Ese interés social no es incompatible con otro interés también social: el de que los creadores vean remunerado su trabajo para que sigan creando obras a las que luego poder acceder con esa libertad. Descartando la persecución de los ciudadanos que realizan copias, personas como Richard Stallman y el profesor William Fisher llevan años proponiendo sistemas de remuneración para los creadores que no impiden la libre circulación de las obras intelectuales.

Intentando llevar esta teoría a la práctica, en Francia se planteó como sistema de remuneración para los creadores la Licencia General Opcional, que fue rápidamente tumbada por los lobbies de la industria, que lo consideraban levantar una bandera blanca ante un enemigo que todavía se podía derrotar.

Pese a la existencia de las dos posturas y las decenas de ellas que se sitúan en medio de ambas con matices de menor o mayor trascendencia, los medios de comunicación únicamente emiten, como verdad única y universal, aquella que es defendida por las multinacionales titulares de derechos. Pretende asentarse así un pensamiento único que se presenta a sí mismo, más que como una opción ideológica, como irrefutable sentido común.

Fomentando el adoctrinamiento

La Ley de Propiedad Intelectual, cuyas enmiendas se aprobaron el martes en el Congreso y que está a un paso de ser definitivamente aprobada, no solo es la traslación a una ley de cada uno de los deseos de la industria, sino que institucionaliza también sus ideas como única opción. La futura Ley obliga a las entidades de gestión a invertir sus recursos en promover campañas “de formación, educación o sensibilización sobre oferta y consumo legal de contenidos protegidos, así como campañas de lucha contra la vulneración de los derechos de propiedad intelectual”.

Más allá de institucionalizar a una sola de las tesis en debate como única opción posible, resulta sorprendente que una ley pueda marcar las directrices ideológicas de asociaciones privadas. No cabe duda, siendo como son, de que las ocho entidades de gestión actuales estarán encantadas con esta obligación, pero piénsese en la posibilidad de que nazca una nueva entidad de gestión -por ejemplo de autores copyleft- que tenga planteamientos e intereses muy distintos a la lucha contra lo que esta ley considera una vulneración de derechos y que son actividades de lo más cotidianas, y que, sin embargo, se encuentra legalmente obligada a realizar y financiar campañas a años luz de sus principios, filosofía y maneras de entender los conflictos con la propiedad intelectual.

La Comisión Sinde-Wert

La Comisión Sinde quedará fortalecida. Ahora podrá actuar contra cualquier página o servicio que, a su juicio -y que no suele coincidir con el de los jueces- vulnere derechos de propiedad intelectual. Pese a que en el Proyecto de Ley se incluía que la supuesta infracción debía ser “significativa”, ese requisito ahora se anula, quedando a criterio de esa Comisión decidir si debe o no iniciarse el procedimiento.

Por otro lado, aunque ya vienen haciéndolo sin necesidad de esta reforma, la futura Ley de Propiedad Intelectual permite que el procedimiento se dirija contra las páginas de enlaces, salvando así las reiteradas sentencias y resoluciones que vienen considerando que estas páginas no infringen derechos de propiedad intelectual.

Y no solo eso, la Comisión Sinde-Wert ahora podrá adoptar medidas para interrumpir un servicio, podrá cerrar una página web e incluso multar con hasta 300.000 euros a aquellos que considere que reanudan la infracción. No hay que pasar por alto que actualmente la Comisión Sinde viene considerando que reanudan la infracción incluso foros de internet que han retirado los contenidos o enlaces controvertidos pero que después estos han vuelto a ser subidos por sus usuarios.

Es evidente la inseguridad en la que se encontrarán servicios como YouTube o, en general, cualquiera cuyos contenidos son aportados por sus usuarios. De hecho, incluso con la ley actual, la Comisión Sinde ya ha solicitado el cierre de la web Goear, un YouTube español que tiene la particularidad de que aloja archivos de audio en lugar de vídeo, y ello con la excusa de que parte de los archivos retirados por el servicio han vuelto a ser subidos por sus usuarios.

El Canon AEDE

La futura LPI dice que las webs que agregan fragmentos no significativos de obras divulgadas en publicaciones periódicas tienen que pagar una remuneración al editor de la publicación.

Llamado por los medios a los que beneficia, “tasa Google”, para que creamos que esto es una pelea entre millonarios que ni nos va ni nos viene, el canon AEDE afectará sin embargo a múltiples servicios que puedan entrar en esa amplia definición legal. Agregadores de contenidos como Menéame pueden encajar perfectamente y es de prever que, cuando entre en vigor la ley, su viabilidad en este país estará seriamente comprometida.

La copia privada

Apenas existía ya y ahora es meramente testimonial. La copia privada, que queda ahora casi emparentada con la mera copia de seguridad, será la que haces de un original, de la tele o de la radio. Básicamente las copias que hace en esta temporada la familia Alcántara. ¿Cuál es la razón por la que se deja esta anacrónica definición de copia privada cuando bien podrían ya simplemente quitarla? Pues porque necesitan dejarla para justificar legalmente el canon que grava esas copias y que ahora está a cargo de los Presupuestos Generales del Estado.

Con esta ley, la industria de los contenidos sigue ganando batallas sobre el papel. Sin embargo, la realidad de ahí fuera, mucho más tozuda, lleva años demostrando que este tipo de reformas no son más que un aliciente para hacer más sofisticadas las herramientas que se usan para compartir. Con esta decisión varias veces ratificada de no adaptarse a la nueva realidad que les ha tocado vivir, me temo que esta industria de los contenidos caerá. Nos culparán a nosotros y no a esa estúpida ilusión, a esa idiota obstinación, de agarrar con sus manos un río de unos y ceros.

Pablo Soto ha ganado el caso que lleva monopolizando su vida desde el 2008

En cualquier otra circunstancia, lo más probable es que se hubiera perdido por imposibilidad material de defensa

Pablo Soto ha ganado el caso que lleva monopolizando su vida desde el 2008, año en el que le llegó una demanda que apenas podía trasladarse al peso por una sola persona hasta la mesa del despacho. La demanda, que sumaba miles de folios, entre su texto, sus adjuntos y sus 9 periciales, dio comienzo a un via crucis procesal del que, paradójicamente, se pueden sacar muchas malas conclusiones y solo una buena.

La buena, la obvia, es que se ha ganado. La mala es que en cualquier otra circunstancia, lo más probable es que se hubiera perdido por imposibilidad material de defensa. Aunque tengo claro que los fundamentos jurídicos eran insostenibles por bien esgrimidos que estuvieran por los abogados, que lo estaban, era tal la cantidad de prueba, de cebos, de estrategias de distracción y de toneladas de papel a los que había que dar respuesta, que tener la razón no era suficiente. Se necesitó dinero y convertir este asunto en nuestro trabajo, nuestro hobby, nuestro único tema de conversación y, en resumidas cuentas, nuestra obsesión. Hubo un tiempo, en el que tanto Pablo como yo, solo hablábamos, juntos y por separado, de este asunto. Lo hacíamos en nuestro tiempo de trabajo y en nuestro tiempo libre. El desgaste físico, económico y emocional al que Pablo ha sido sometido le ha pasado factura a su cuenta corriente y a su salud.

El sobreesfuerzo que ha sido necesario no es más que la constatación de la diferencia de clases trasladada a los juzgados. La falta de recursos materiales que pudieran competir en plano de igualdad con las demandantes exigen que el abogado actúe como el bufete que no es, se convierta en su propio secretario, su propio pasante y su propio detective, y que llegara a las vistas con la lengua fuera y con la apariencia de estar superado. Por su parte, las periciales de los contrarios, por mucho que sus errores fueran elementales para nosotros, requerían contratar un perito por cada una de ellas para que los hiciera notar. Afortunadamente, las empresas de Pablo pudieron permitirse en aquellos momentos una defensa digna. No pudimos nunca llegar al nivel de lujo material y de profesionales involucrados en el caso como los que tuvo la demandante, pero fue una defensa digna. Si yo no hubiera podido pedirle a Pablo una contrapericial para responder a lo que se decía en las de los contrarios, es muy probable que la historia hubiera sido otra. Hubo esfuerzo, por supuesto, pero si Pablo no hubiera tenido suficiente dinero para comprar todo ese esfuerzo, creo que habría perdido.

Las diferencias en el nivel económico de demandante y demandado tuvieron su peso durante todo el proceso. Para empezar, la demanda venía firmada por el abogado especialista en propiedad intelectual más reconocido de España, Rodrigo Bércovitz, con el que el juez y yo mismo, que tenía que rebatirle, aprendemos de propiedad intelectual. Las diferencias de rango, que también existen en los juzgados, quedaban patentes comparando la firma de la demanda y la de su contestación. La primera tenía el nombre que aparece en las portadas de los libros que el juez compra para aprender del asunto que ahora enjuiciaba y el segundo el de un abogado cuyo momento álgido fue debatir en Canal Sur con María del Monte. No voy a ir de humilde ni a darme muchos latigazos: claro que en este asunto me esforcé mucho y, literalmente, llegué a vomitar entre vista y vista, pero Bércovitz es, simplemente, el mejor.

El toque de atención que me dejó claro que ellos jugaban en otra liga fue cuando el mismo día del juicio, EEUU aprovechó para meter presión a España diciendo que éramos el país más pirata, obviamente para crear un clima favorable a la estimación de la demanda contra Pablo. Los medios de comunicación, expertos en fingir que han picado ingenuamente un anzuelo, hicieron la relación que se demandaba de ellos y en la misma noticia en la que hablaban de la queja de EEUU hablaban también de que, precisamente, y fíjense qué casualidad, ese mismo día se juzgaba en España a un importante pirata.

Pablo no tenía nada de eso. Sus recursos no le daban para que el mismo día del juicio la prensa le dijera al juez, alto y claro, que el demandante es un tipo que solo merece desprecio. Los alegatos de la defensa empezaban y terminaban cuando procesalmente marcaba la ley. La de los demandantes continuaban en casa del juez repitiéndose en bucle desde los medios de comunicación, los mismos que ahora que todo ha terminado se hacen los despistados.

Nos hemos encontrado entre las toneladas de folios con un escrito presentado por la demandante, entiendo que por error, donde tras cada pregunta a sus peritos aparecían entre paréntesis las respuestas que debían dar. Nos hemos asustado al ver que el juez que iba a resolver el recurso impartía clases en un master coordinado por el abogado contrario y en el que alguna de las cuatro discográficas demandantes era empresa colaboradora. Hemos visto cómo periódicos como El País aprovecharon la condena a The Pirate Bay para decir justo el día que empezaba el juicio a Pablo que su caso era el The Pirate Bay español.

Con todo esto en contra, no nos engañemos, hemos ganado porque se ha unido la extravagante petición de que se aplique una doctrina jurisprudencial estadounidense sin presencia en nuestro país, porque hemos dejado otros trabajos para dedicarnos casi en exclusiva a éste y porque Pablo Soto tuvo recursos económicos suficientes para defenderse. Si cualquiera de las anteriores hubiera fallado, creo que habríamos perdido.

La moraleja que saco de este caso después de tantos años es que los gigantes no tienen los pies de barro y que con armas como las suyas, ganan salvo milagro. El de Pablo ha sido uno. Celebrémoslo. Pero celebrémoslo como la rara excepción a la regla que es, y no como la constatación de que ni tenían ni tienen nada que hacer contra nosotros. Si pensamos así, estaremos equivocados y quizás, cuando nos demos cuenta, será demasiado tarde.

He visto a un tren pasar como una flecha a un centímetro de un joven informático que ahora es mi amigo. Mientras nos reponemos del susto, estoy contento de que lo haya podido esquivar a tiempo. Pero, después de haber visto de cerca su tamaño, de haberlo visto marcharse a toda velocidad sin condena ni reproche jurídico alguno por su temeridad, no puedo evitar pensar que al próximo al que se encuentre por el camino, lo aplasta.

La industria, para calcular el daño de lo que llaman piratería, supone que cada disco que se descarga gratis es un disco menos que se vende al precio de mercado

En enero de 2005, Andy y Lucas dijeron -no sé si lo hicieron los dos a la vez o uno en representación de ambos- que “la música está muy mala” y que “el problema es la piratería”. Haciendo un cálculo del número de discos que habrían vendido si no existiera “la piratería” aseguraron que “si sumáramos las copias piratas, estaríamos cerca del millón”.

El error de base de la afirmación es obvio. Andy y Lucas, como en general hace la industria para calcular el daño de lo que llaman piratería, suponen que cada disco que se descarga gratis es un disco menos que se vende al precio de mercado. O lo que es lo mismo, que si alguien no hubiera podido acceder a algo de forma gratuita o a bajísimo precio en una manta, lo habría comprado a 20 euros; que si no hubieras cogido ese champú de regalo, te habrías comprado uno de esa marca; y que si no te hubieras descargado ese archivo comprimido con 6.000 libros, te habrías comprado 6.000 libros esa misma mañana.

El asunto no tendría mayor importancia si no fuera porque estas tesis, que ignoran las más elementales leyes de la economía, son esgrimidas ante los tribunales como sistema para calcular el daño por infracciones de propiedad intelectual con el objeto de escarmentar al infractor y a los que lo hacen por cabeza ajena, llenar titulares y, si además suena la flauta, conseguir una indemnización millonaria. Es ahí donde comienza esta historia.

Un señor, llamémosle J, retransmite partidos de fútbol de pago por visión desde su domicilio sin autorización. Tenía un foro de internet semidesconocido con un ratio de visitas diarias escuálido desde el que enlazaba al canal que retransmitía el partido, también gestionado y utilizado por él. Después de aquello, lo habitual: la policía entra en su casa, la registra, incauta los aparatos con los que retransmitía la señal de los partidos y se lo llevan detenido junto a su hijo menor de edad, que no sabía muy bien de qué iba la cosa. Tras una somera investigación descubren que este señor ganó dinero con publicidad, lo que sirvió para que los medios hablaran de la caída de un nuevo y peligroso pirata de esos que se enriquecen a costa de otros. La cantidad que consiguió amasar el pirata, y este es un dato que los medios por lo que sea no mencionaron, ascendió en concreto a 461 euros, con los que el detenido al parecer planeaba comprarse un yate.

Teniendo en cuenta que no era una página de enlaces sino que la comunicación pública efectivamente se realizaba desde el domicilio del acusado, la propia infracción de propiedad intelectual no se discutía -aunque sí que fuera una infracción penal y no meramente civil- y el caballo de batalla se encontraba en la indemnización que se solicitaba.

La acusación presentó un informe que, supuestamente, acreditaba el daño padecido y con el que fundamentaban la cantidad que reclamaban: 165.822 euros.

Esta pena de bancarrota perpetua que se pedía no era más que la aplicación práctica y adaptada al caso concreto de la teoría económica de Andy y Lucas. El informe consideró que todos los usuarios que vieron los partidos de pago por visión en la web del acusado los habrían comprado de no haberlos podido ver gratis. Cada usuario que hizo click para ver el partido era un abonado menos. De este modo, el cálculo del daño era fácil de realizar y bastaba con multiplicar el precio de las emisiones por el número de usuarios que accedían a ellas.

La sentencia, que ya es firme por no haber sido recurrida por ninguna de las partes, dice lo lógico y desestima el método de cálculo de la acusación por considerar que “parte del supuesto no acreditado de que todos los televidentes se hubieran dado de alta en digital plus de no haber tenido la señal ilegal”.

La sentencia, en consecuencia, rechaza la indemnización solicitada de 165.822 euros y los rebaja a... 610. El juzgado, teniendo en cuenta los mínimos ingresos obtenidos y las visitas de la web, ha considerado más objetivo y equilibrado imponer como indemnización la cantidad que como licencia se habría abonado a Digital Plus para la emisión lícita de los partidos en un bar o restaurante, que tienen un aforo similar al número de visitantes de la web.

Aunque parezca mentira, esta forma de calcular una indemnización por las denunciantes y las cantidades disparatadas que se obtienen como consecuencia es utilizada de forma habitual ante los juzgados en este tipo de casos y son recogidas con entusiasmo por los medios de comunicación, que después se vuelven amnésicos cuando las sentencias las reducen a cantidades más aburridas.

Recuerden la historia de J la próxima vez que lean esas cifras apabullantes que llenan titulares para relatarnos los cuantiosos daños de la piratería y que aparecen cada vez que se pretende justificar una nueva y agresiva reforma en materia de propiedad intelectual. Detrás del cálculo que arroja tan abrumadoras cifras que después cuestan leyes que arrebatan derechos se encuentra una insostenible teoría económica. Una teoría que tanto sirve para que Andy y Lucas lloren por sus esperanzas delirantes de ventas como para pedir solemnemente ante un juzgado una quiebra económica de por vida a una persona que ganó 461 euros con una infracción, menos de lo que le costó su cuota de abonado para cometerla.

La primera voz de alarma sobre el color amarillo del programa que se preparaba y de sus intenciones propagandísticas me la dio la llamada de una de sus reporteras, que quería preguntarme, según decía, sobre las batallas legales entre las páginas de enlaces y las grandes majors del entretenimiento. Yo le adelanté lo que consideraba más importante: las resoluciones de los jueces favorables a las páginas de enlaces, la llegada de la Ley Sinde apartando a los jueces para que el Ministerio de Cultura rearbitrara esos asuntos, las modificaciones de Lasalle, que hacían aún más peligrosa a la Ley Sinde... Cuando terminé, a la periodista que estaba al otro lado del teléfono le faltó bostezar. Tras contarle historias que a cualquiera con unos mínimos cimientos le haría al menos levantar la ceja, su pregunta tras mi retahíla se redujo a: “Sí, pero ¿cuánto dinero ganan las páginas esas?”

Pese a todo, me animé a decirles que fijaran un día para la entrevista. Pensé ingenuamente que sería capaz de despertarles el interés en lo que considero que son los grandes temas, es decir, cómo en España se ha conseguido pasar la mano por la cara a los jueces solo porque al Ejecutivo no le gustaban sus resoluciones.

Como digo, tardé poco en dar un paso atrás y decidir no aparecer en el programa. Comenzaron a llamarme administradores de páginas de enlaces, diciendo que habían recibido un email donde le invitaban a una entrevista en el programa y en el que le prometían que ellos no iban a opinar, que se limitarían a “dar voz a todo el mundo” y que lo que pretendían era “demostrar que hay otras vías”. Finalmente el programa ha sido pura propaganda y como ese resultado era bastante previsible, nadie picó. Los administradores de las webs rechazaron el ofrecimiento, conscientes de que el programa es de esos que se restriegan en el sensacionalismo, abusando de la música de suspense, el efectismo y la narración con voz afectada.

Juan José, administrador de varias webs de enlaces, también se negó, pero dio igual porque se topó con las cámaras de la Sexta en su casa. En un momento estelar del programa, Gloria Serra cuenta que los aguerridos reporteros se jugaron el tipo cogiendo una avioneta para tratar de encontrar a Juan José. Tras las imágenes de los reporteros montándose en una avioneta que parece sortear como puede una ventisca, vemos que al final toda esa parafernalia era para ir a un pueblo de... Huelva.

Juan José no quería hablar pero, como ellos insistían, me llamó por teléfono para que le diera mi opinión. Yo, que ya había tenido noticias de por dónde iban, le recomendé que no dijera nada. El reportero que iba a entrevistarle cogió el teléfono y me dijo que querían enseñar al menos el lugar donde trabajaba Juan José para demostrar que “allí no se violan niños, que es un sitio normal”. Yo, que en ese momento dio la casualidad de que no me estaba chupando el dedo pulgar, le insistí en lo mismo y le pedí que por favor le devolviera el teléfono a mi cliente. Juan José, más joven y más ingenuo de lo que la imagen de los piratas nos evoca, habló con ellos brevemente para contarle su caso con la condición de que se hiciera sin cámaras, solo para que ellos pudieran tener orientación de primera mano. Ellos aceptaron, él habló, y ellos le grabaron con cámara oculta por la espalda.

Después se pasearon por su pueblo preguntando a sus vecinos que cómo era, que si usaba coches caros, que qué pensaban de él y sus tejemanejes piratas. Los vecinos dijeron que ellos no sabían, que era un chico normal, que cuando se cruzaban con él siempre saludaba.

En el programa se retrata a Juan José como un pirata, como alguien que gana dinero con las obras de otros porque sabe “cómo manejarse al límite de la ley”. No se dice, pese a que lo sabían porque yo se lo conté, que su caso es el único que ha sido ya llevado a los tribunales penales y civiles y que le absolvieron porque concluyeron que su actividad no era piratería, y que lógicamente daba igual el dinero que ganara con esa actividad no delictiva. No contaron tampoco que, en la vía civil, SGAE terminó retirando la demanda cuando el juez adelantó en su Auto denegatorio de medidas cautelares que la actividad de Juan José no infringía derecho de propiedad intelectual alguno. No se cuenta que la única sancionada en ese procedimiento fue SGAE, la demandante, a la que el juzgado multó por mala fe procesal. El programa tenía toda esta información pero prefirieron silenciarla porque no casaba bien con el mensaje que se querían trasladar.

Como he dicho en otras ocasiones, se llama “etapa prelegislativa” a aquella fase en la que se procura mostrar públicamente la aparición de una disfunción social que merece una reforma legal. Esa disfunción puede ser real o ficticia. Como dice Díez Ripollés “la frecuencia con que en el ámbito político-criminal se trabaja con disfunciones sociales aparentes, esto es, con representaciones de la realidad social desacreditadas por los datos empírico sociales, no debería subestimarse”. Estamos justo en esa etapa. La reforma del Código Penal impulsada por Gallardón y la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual son un cañón de tal calibre que necesitan un enemigo temible que lo haga justificable. Solo convenciendo a los ciudadanos de que el enemigo acecha y de que es poderoso se conseguirá que consientan ceder parte de sus derechos y de su seguridad jurídica para combatirlo.

La Sexta ha perseguido a los que llama piratas para que sean aceptables unas reformas legales que solo benefician a emporios mediáticos como los que sostienen ese mismo programa. Se han olvidado de contar que personas a las que han retratado como piratas han sido absueltas, que ya es más de lo que puede decir La Sexta, condenada en febrero de 2013 por el Tribunal Supremo por infringir derechos de propiedad intelectual.

Merece la pena que repasemos el procedimiento desde el principio para que puedan hacerse cargo del peligro que corren plataformas como YouTube y, en general, cualquiera que reciba y muestre archivos subidos por sus propios usuarios. Como verán, la tesis del Ministerio de Cultura es que si este tipo de webs no pueden controlar de forma previa cada contenido subido por sus usuarios, deben cerrar.

Resolución del procedimiento administrativo

Resolución del procedimiento administrativo

En España, Goear es nuestra réplica a YouTube pero centrada en archivos de audio. Del mismo modo que sucede en YouTube, los contenidos de Goear están conformados por las aportaciones masivas de sus propios usuarios, siendo la plataforma un intermediario que se dedica a mantener la herramienta y a eliminar los archivos difundidos sin autorización cuando los titulares de derechos se lo advirten.

De los casi 4.000.000 de archivos de audio existentes en Goear, AGEDI -la SGAE de las discográficas- halló 6.833 que, dicen, pertenecían a sus socios. El Ministerio de Cultura declaró que Goear era infractor de derechos de propiedad intelectual.

Esa resolución, una vez más, sostiene una tesis distinta a la de los jueces en casos idénticos. La Audiencia Provincial de Madrid, que acaba de resolver el recurso a la sentencia favorable a YouTube, ha dicho justo lo contrario: que este tipo de plataformas son meros intermediarios que no infringen la propiedad intelectual, que no son responsables de los contenidos que alojan y que su única obligación legal es retirar los contenidos ilícitos cuando tienen conocimiento efectivo de su existencia, no existiendo ningún tipo de obligación de control, filtrado y supervisión previa de los contenidos. Aunque la Comisión Sinde-Wert no estará de acuerdo, la única diferencia que veo entre el caso de Youtube y este es que el primero ha sido resuelto por jueces y el segundo, por el Ministerio de Cultura.

La resolución, que ha sido recurrida, además de declarar a Goear infractor de derechos de propiedad intelectual, le exige que retire los 6.833 archivos y que no vuelva a ofrecer esas obras en su web, lo que le obliga a hacer un trabajo de supervisión previo de cada archivo subido por sus usuarios.

Según la pericial que aportamos al procedimiento, solo durante el día 3 de octubre de 2013, elegido por el perito para su inspección, Goear recibió 1.645 archivos de audio, lo que equivale a “241 horas de escucha”. La Comisión Sinde-Wert imponía así una obligación que le constaba que era de imposible cumplimiento. Es esta obligación de control previo la que después consideraría incumplida por Goear y en la que basaría su petición de cierre.

La estrategia jurídica para el cierre

La estrategia jurídica para el cierre

Previendo lo que podía pasar, Goear eliminó los 6.833 archivos, pero advirtió que le era imposible hacer un control previo y eficaz de cada archivo enviado por sus usuarios que garantice que algunas de las obras del listado no volverían a subirse. Se pidió por escrito que si el Ministerio de Cultura se percataba de que los usuarios habían vuelto a subir algunas de las obras, nos lo hicieran saber para retirarlas de inmediato. La Comisión Sinde-Wert contestó que no, que si eso ocurría, instarían la ejecución de la medida de cierre completo de Goear. Y lo hicieron.

La primera vista de este tipo celebrada en España

La primera vista de este tipo celebrada en España

El viernes 14 de marzo recibí una llamada de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo para informarme de que se había solicitado el cierre de Goear por la Comisión Sinde-Wert y que debía acudir el martes siguiente al acto de la vista en Madrid. El motivo para la petición de cierre por parte de la Comisión Sinde-Wert era que habían comprobado que 34 de los 6.833 archivos que fueron objeto de retirada habían sido subidos nuevamente por usuarios de Goear a sitios distintos de los relacionados en el listado. Con esos 34 archivos eran con los que pretendían justificar el cierre de una web con 4.000.000 de archivos de audio.

El abogado del Estado, AGEDI y el Ministerio Fiscal pidieron en la vista el cierre de la web. Respecto de nuestros argumentos, nos encontramos con un problema práctico: la resolución de la Comisión Sinde declarando infractora a la web no se puede discutir en la vista en la que se decide su cierre. La Ley Sinde, como tantas veces advertimos durante su tramitación, impide al juez entrar en el fondo de la cuestión. El juzgado tiene que dar por buena, sin más, la calificación jurídica del Ministerio de Cultura y limitarse a analizar si la ejecución de la medida afecta o no a derechos fundamentales. Así lo alegó nada más comenzar a hablar el abogado de AGEDI: la propia resolución de la Comisión, por ley, no puede entrar a discutirse. Y tiene razón.

Teniendo en cuenta la limitación a entrar en la cuestión esencial, nos opusimos alegando pérdida sobrevenida del objeto (es decir, que ya se habían retirado esos 34 archivos una vez habíamos conocido su existencia), falta de proporcionalidad de la medida y vulneración de derechos fundamentales en caso de ejecutar el cierre de Goear.

Dos días después de la vista, el juzgado resolvió denegar la petición de cierre de Goear. La resolución, aunque insufla sentido común en un procedimiento que ha venido careciendo de él, entendemos que era de esperar y que no podía haber sido otra. Lo que sí es sorprendente es que un Ministerio de Cultura se atreva a solicitar el bloqueo y retirada de 4.000.000 de archivos de audio, lo que habría supuesto bloquear cuentas y audios de partidos políticos, ayuntamientos, asociaciones, creadores de recursos educativos gratuitos, podcasters y 50.000 artistas.

Se argumentó durante el acto de la vista que debía entenderse que los derechos fundamentales también tienen limitaciones. Este alegato de “tu libertad termina donde empieza mi propiedad” es muestra de esa extendida creencia de que la propiedad es el derecho que marca los límites de todos los demás. Es una suerte que haya jueces que no piensan lo mismo. Tal vez por eso la Ley Sinde-Wert apostó por quitarlos.

Mientras el legislador fabrica el arma (la Ley de Reforma de la Propiedad Intelectual), los medios de comunicación fabrican un enemigo a medida para que la justifique.

El 14 de febrero se aprobó en el Consejo de Ministros el Proyecto de Ley de Reforma de la Propiedad Intelectual. La reforma incluye el famoso canon AEDE, también llamado por los medios a los que beneficia “tasa Google”, aunque afecte a muchos otros con menos nombre y dinero. La reforma convierte en ilícitas la gran mayoría de las copias para uso privado que hacen los ciudadanos, persigue las páginas de enlaces y da a la Comisión Sinde-Wert la facultad de decidir lo que es lícito o ilícito y de imponer multas de hasta 300.000 euros como sanción.

Una bomba de esta envergadura necesita de un enemigo a medida que la haga admisible a ojos de los ciudadanos. Prensa, radio y televisión llevan semanas haciendo ese trabajo. Mientras el legislador fabrica el arma, los medios de comunicación fabrican un enemigo a medida para que la justifique.

El mismo día de la aprobación del proyecto, El País avisaba de que “España sigue al borde del abismo en la lista negra de la piratería”. En el otro extremo, y los extremos en las líneas editoriales de nuestros periódicos quedan cada vez a menos distancia, ABC planteaba un supuesto de conflicto familiar de altura. Dos semanas antes de la ya anunciada aprobación del texto, comenzaba el artículo de este diario con una encrucijada moral basada en hechos reales:

“Papi, tengo una lista de canciones que quiero que me bajes de internet”, le dijo su hija de nueve años. «Y yo quiero unas pelis de dibujos», añadió su hermano pequeño. Sabía que más pronto o más tarde iba a llegar este momento y, a pesar de ello, no tenía nada preparado“.

El artículo se tituló “¿Piratas o ladrones?”, dando pocas opciones a salir bien parado en la elección.

Mientras Antena 3 decía que por la piratería “se dejan de crear 25.000 puestos de trabajo”, la Gaceta de Salamanca celebraba la reforma diciendo que “En tiempos lejanos los piratas vestían bermudas y parche en el ojo, pero en la edad de Internet los bucaneros habitan lujosas mansiones y esconden sus fortunas en paraísos fiscales […] Como tiburones desalmados, han sabido pescar en los ríos más revueltos con la habilidad de los embaucadores. Hablamos de Google, de Yahoo y del resto de firmas corsarias...”.

El articulista, que por algún extraño desajuste cree que los tiburones pescan, considera que los que llama piratas “son los verdaderos beneficiarios de todas las crisis y de todos los recortes a los que Occidente ha sometido a sus ciudadanos”.

El trabajo de los medios no quedará en una mera palmada en la espalda a la reforma, sino que piensa prolongarse durante su tramitación parlamentaria. De hecho, un programa que se está preparando en estos momentos parece que continuará la senda. No sé cómo será el resultado final, pero sí puedo hablar de sus métodos de investigación.

Persiguiendo a personas absueltas por los jueces como si se tratase de criminales que han encontrado una laguna legal, el equipo del programa ha visitado universidades para preguntar a sus rectores qué piensan de tener piratas estudiando allí. Incluso han ido al pueblo de un estudiante administrador de una web de enlaces que ganó en los tribunales a la industria para preguntar a sus vecinos y amigos qué opinan de él y si saben si usa o no coches caros.

Yo mismo, que me negué a participar en el programa pensando que si la investigación era amarilla el resultado no sería de distinto color, los tuve durante horas con sus cámaras en la puerta de mi despacho. Incluso se las ingeniaron para entrar en las oficinas, supongo que con la intención de grabarme diciendo de nuevo que no quería participar en un programa así, lo que les permitiría poner a esas intrascendentes imágenes una música de suspense de fondo.

“Se llama ”etapa prelegislativa“ a aquella fase en la que se procura constatar la aparición de una disfunción social que merece una reforma legal. No se requiere que esa disfunción sea real, sino que basta con que lo parezca”. Aunque en este caso se refería en concreto a las leyes penales, Díez Ripollés explica esta etapa así: “El proceso sociológico desencadenante de una decisión legislativa penal se inicia con el éxito de un agente social en hacer creíble la existencia de una disfunción social necesitada de algún tipo de intervención penal [...] La disfunción social puede ser, en sus presupuestos fácticos, real o aparente, cualidad esta última de la que los agentes sociales activadores del proceso pueden no ser conscientes, serlo o justamente estar movidos por la intención de hacer pasar por real una disfunción aparente. La frecuencia con que en el ámbito político-criminal se trabaja con disfunciones sociales aparentes, esto es, con representaciones de la realidad social desacreditadas por los datos empírico sociales, no debería subestimarse”.hacer creíble la existencia de una disfunción social necesitada de algún tipo de intervención penalreal o aparentejustamente estar movidos por la intención de hacer pasar por real una disfunción aparente. La frecuencia con que en el ámbito político-criminal se trabaja con disfunciones sociales aparentes, esto es, con representaciones de la realidad social desacreditadas por los datos empírico sociales, no debería subestimarse

Con el Código Penal de Gallardón también en marcha, es evidente que es esta la etapa en la que nos encontramos. Los medios de comunicación, uno de los beneficiarios principales de la misma norma que elogian, están haciendo su trabajo. El legislador, por su parte, hace el suyo: crear la norma que le demanda la industria del copyright estadounidense, que ha declarado estar “frustrada” por “los procesos judiciales en España”. Una frustración que nos encargaremos rápidamente de aliviar dando todo el poder a un órgano administrativo que pueda apartar a esos molestos jueces y sus largos e impredecibles procesos.

La llamada tasa Google es un sueño húmedo de AEDE. La reforma dice que las webs que agregan fragmentos no significativos de obras divulgadas en publicaciones periódicas tienen que pagar una remuneración al editor de la publicación

Me he enterado de que aprobaron este viernes una nueva Ley de Propiedad Intelectual durísima, ¿ya está en vigor?

No. Queda todo el trámite parlamentario, por lo que la entrada en vigor de estas modificaciones no es inminente. No obstante, todo indica que cuando se apruebe definitivamente el texto, no distará mucho del proyecto.

¿Cómo queda la copia privada con la nueva ley? ¿Podré seguir copiando si es para uso privado?

La copia privada es ya poca cosa hoy, pero con esta reforma se la deja en poco menos que nada.

Tradicionalmente la copia privada era, simplemente, aquella que se hacía para uso privado, sin fin lucrativo y sin propósito de una ulterior difusión. Diversas reformas de este concepto han ido restringiéndolo paulatinamente con el objetivo de excluir de la copia privada a las descargas de internet. Esta reforma culmina esa labor y con el concepto de copia privada que tendremos en la futura ley, serán muy pocas las que puedan considerarse legales.

Según el texto del anteproyecto, solo se considerará copia privada, y por lo tanto copia no infractora, aquella que se haga por una persona física de un soporte original adquirido mediante “compraventa mercantil” o las que se hagan a partir de un acto de comunicación pública autorizado, por ejemplo copias de transmisiones de la televisión o la radio.

¿Qué es eso de la “tasa Google”?

La llamada tasa Google es un sueño húmedo de AEDE, la Asociación de Editores de Diarios Españoles. La reforma dice que las webs que agregan fragmentos no significativos de obras divulgadas en publicaciones periódicas tienen que pagar una remuneración al editor de la publicación. Aunque se llame popularmente como “tasa Google”, porque claramente es a ella a la que se ha tenido en mente al redactarse el artículo, lo cierto es que la definición es lo suficientemente amplia como para afectar a muchos más prestadores de servicios. Agregadores de contenidos como Menéame pueden encajar en esta definición.

¿Cómo quedará la Comisión Sinde-Wert después de esta ley?

Muy reforzada. La ley dice que la Comisión Sinde-Wert no solo podrá dirigirse contra los infractores de derechos de propiedad intelectual, sino también contra quienes facilitan “la descripción (¿?) o la localización de las obras”. Más allá de la terrible redacción, es evidente que se refieren a las páginas de enlaces. Como si se tratara de un trabajo escolar donde el alumno teme no haberse explicado con claridad, la ley después lo aclara diciendo que “en particular” el procedimiento se dirigirá contra “quienes ofrezcan listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras”. Les ha faltado incluir una última frase que diga “¿se entiende bien lo que queremos decir o nos hemos hecho un lío?”.

Lo curioso es que lo que dice este futuro artículo, en la práctica se está aplicando ya por la Comisión Sinde-Wert, que usa incluso su misma terminología, como si estuviera ya en vigor.

Pero entonces Google encaja en esa definición de servicio que ofrece listados de enlaces a obras protegidas, ¿también irán a por ellos?

No. Aclaran que quedan fuera aquellos que realizan una actividad neutral y de mera intermediación técnica, precisamente para que el procedimiento no pueda dirigirse contra ese tipo de servicios, que ya tienen lo suyo con pagar la tasa.

Entiendo entonces que se refieren a las webs cuyos administradores introducen de forma activa los enlaces, pero ¿y si los enlaces los envían los usuarios y no el administrador de la web?

Lo siento. Han pensado también en eso. El artículo dice que se dirigirá el procedimiento contra las páginas de enlaces “con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por los destinatarios del servicio”.

¿Quién determinará que la persona contra la que se dirige el procedimiento infringe la propiedad intelectual?

Los mismos que hasta ahora: la Comisión Sinde-Wert.

¿Y podrán pedir el cierre de la web o la retirada de los contenidos?

Eso es algo que ya pueden hacer hoy, aunque la reforma amplía esas facultades. La futura ley dice que la petición de retirada de una obra puede extenderse a otras obras de un mismo titular o a otras que formen parte de un mismo tipo.

Explico en la práctica lo que supone esto. Actualmente la Comisión Sinde-Wert -sin apoyo legal alguno, en mi opinión, y que ahora ya sí tendrá- está pidiendo, no solo que se retire un enlace concreto a una obra, sino que hace peticiones generales de retirada de obras o enlaces a obras de un mismo titular. Incluso de enlaces que se incluyan en el futuro y dirijan a la misma obra que ha sido objeto de reclamación. Esta petición es imposible de cumplir en los casos -que son los más habituales- de páginas cuyos contenidos son aportados de forma masiva por sus propios usuarios. De este modo, si el titular de la web retira todo lo que le pide la Comisión en las 24 horas que tiene para ello pero, después de la retirada, un usuario vuelve a enviar el mismo enlace o a subir la misma obra sin que se percate el administrador, la Comisión puede concluir que se ha incumplido el requerimiento y podrá instar el cese del servicio. Esta interpretación, incluso con la nueva ley, seguiría siendo contraria en mi opinión a la directiva Europea 2000/31/CE, que establece que los prestadores de servicios de intermediación no están obligados a una supervisión general de los datos que alojan o los contenidos que enlazan, pero me temo que este sería un buen argumento solo si se esgrimiera ante un juez, pero que tiene las patas muy cortas ante una Comisión de este tipo.

¿Y cómo se instará el cese del servicio si se produce ese “incumplimiento”?

Si tras la resolución de la Comisión no cumples la obligación de retirada de los contenidos en 24 horas, la Comisión podrá pedir a los intermediarios que dan servicio a tu web (por ejemplo el proveedor de hosting), así como a los servicios de pago electrónico y de publicidad, que te suspendan la prestación de ese servicio, si bien esta medida será ejecutada por un juez, que solo podrá negarse si vulnera derechos de libertad de expresión o información.

¿Y si el proveedor de hosting o cualquier otro servicio intermediario, o los prestadores de servicios de pago electrónico y de publicidad pasan de cumplir lo que les dice la Comisión, qué pasa?

Esa es la única acción que se considera una infracción muy grave por la LSSI, lo que significa que les pueden imponer una multa que va de 150.001 a 600.000 euros.

Vaya, ¿y qué más puede hacer la Comisión en relación con el cierre de webs?

Si te han bloqueado el servicio, y utilizas un dominio .es u otro dominio de primer nivel cuyo registro esté establecido en España, la Comisión puede pedir a la autoridad de registro que se cancele el dominio y que no lo vuelva a asignar durante, al menos, seis meses. Como ven, dice “al menos”, es decir, establece el plazo mínimo, pero no el máximo, que es indefinido.

¿Y a los que ellos declaran infractores les pueden multar?

Sí. El incumplimiento por dos veces o más de un requerimiento de retirada de contenidos que la Comisión ha declarado infractores conlleva una multa de 30.000 a 300.000 euros. Debe tenerse en cuenta que hoy en día la Comisión Sinde-Wert considera que ha habido una reanudación en la infracción incluso cuando en un foro vuelven a aparecer comentarios de usuarios enlazando a una obra que fue objeto de una reclamación anterior.

Estoy haciendo las maletas, pero sigue contándome, que te escucho desde aquí.

La reforma dice que la Comisión, además, en casos que considere de especial gravedad, podrá también:

1.-A costa de la web sancionada, publicar la resolución en el BOE, en dos periódicos nacionales o en la página de inicio de la web

2.-El cese de la actividad declarada infractora por la Comisión durante un periodo de un año.

Una última pregunta, ¿la tarjeta de embarque la puedo llevar impresa o tengo que hacer cola para que me la den?

Si no vas a facturar nada, con llevarla impresa ya vale.

La ley obliga a que las medidas de cesación aplicadas sean "objetivas, proporcionadas y no discriminatorias" y la sentencia no motiva la proporcionalidad de la medida adoptada

He leído que han condenado a un usuario de redes P2P por intercambiar archivos, ¿es eso cierto?condenado a un usuario de redes P2P por intercambiar archivos

No exactamente, aunque algo de eso hay. La demanda realmente lo fue contra el proveedor que daba el servicio de internet al usuario y no contra él. Lo que hicieron fue demandar al proveedor del servicio en su calidad de intermediario al que acude un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual. Lo que pidieron fue que se declarase que la actividad del usuario infringía derechos de propiedad intelectual y que, en consecuencia, se obligase al proveedor del servicio a que cesara en la intermediación de la que se valía el usuario para cometer esa infracción.

¿Y eso viene en la ley?

El artículo 138 y 139. h) de La Ley de Propiedad Intelectual prevé medidas de cesación contra aquellos que sin ser infractores de un derecho de propiedad intelectual son sin embargo el servicio al que acude un tercero para cometer esas infracciones.

¿Y te pueden cortar la conexión a internet?

La ley obliga a que las medidas de cesación aplicadas sean “objetivas, proporcionadas y no discriminatorias” y la sentencia no motiva la proporcionalidad de la medida adoptada. La desconexión del usuario, que afecta además a todos los que viven con él, puede considerarse desproporcionada. No hay que olvidar que ya en su día el Parlamento Europeo aprobó el informe Lambrinidis, que se oponía la Ley Hadopi francesa -que corta la conexión a internet de los usuario de redes P2P- al considerar que “el analfabetismo digital será el analfabetismo del siglo XXI” y por entender que “garantizar el acceso [a internet] a todos sus ciudadanos equivale a garantizar el acceso a la educación a los mismos y manteniendo que un tal acceso no puede ser denegado como castigo por gobiernos o entidades privadas”.

¿Y cuál es la infracción que habría cometido el usuario y de la que el proveedor del servicio de internet sería intermediario?

Según la sentencia, la infracción del usuario sería reproducir y poner a disposición del resto de usuarios de la red P2P un total de 5.097 canciones.

¿Y el usuario qué ha dicho de todo esto?

El usuario nada, porque probablemente se habrá enterado hoy de lo que ha pasado.

¿Y eso?

El usuario no ha sido identificado. Todo lo que se sabe de él es su número de IP y su nick. Como él no ha sido demandado, no ha intervenido en el procedimiento

Para mí, en este punto el procedimiento adolece de un fallo grave que conllevaría su nulidad. Se daría lo que se conoce como “falta de litisconsorcio pasivo necesario”. Es decir, la obligación a que participen en el procedimiento todas las personas interesadas en la cuestión que se discute y a las que afecte de forma directa la sentencia que le ponga fin. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2006 dice que “la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio”.

En este caso entiendo que el juzgado debió apreciar de oficio una falta de litisconsorcio pasivo necesario por ser evidente que al usuario le afectaba la sentencia que se iba a dictar. Por un lado, porque le declara autor de múltiples infracciones de propiedad intelectual y, por el otro, porque le cortan la conexión a internet. El usuario, centro neurálgico de todo el procedimiento, no ha dicho nada, no ha sido oído y no se ha podido defender. Para colmo, el demandado, es decir, el proveedor del servicio de internet no se ha opuesto a la demanda y ha permanecido en rebeldía, es decir, que de forma voluntaria ha decidido no comparecer ni decir nada durante todo el proceso.

Entonces supongo que el usuario recurrirá la sentencia para conseguir su nulidad.

No creo que el anónimo y desconocido usuario al que se ha declarado responsable de múltiples infracciones de propiedad intelectual aparezca ahora para dar su nombre y apellidos.

Antes de acabar, ¿cómo supieron que el usuario tenía exactamente 5097 canciones?

Las demandantes contrataron a una empresa que se dedica a investigar “infracciones de derechos de propiedad intelectual”, que constató que el usuario tenía en la carpeta compartida del programa P2P casi 5100 canciones. Después descargaron tres canciones de muestra y se las dieron a un perito que, aunque la sentencia no lo dice, es un ingeniero de sonido que ya ha trabajado en otras ocasiones para PROMUSICAE. Su trabajo consiste en comparar dos grabaciones -la original de la discográfica y la descargada- para acreditar que son exactamente las mismas y no, por ejemplo, una versión o un cover de la obra.

¿Y todo para desconectar a un usuario de los millones que existen en las redes P2P? Mucho dinero para tan poco beneficio, ¿no?

No si consideras que la demanda que estás interponiendo es una prueba piloto.

Aquel día de marzo de 2005, no fue diferente. El director de este medio, Nacho Escolar y yo acudimos a un debate con Farré en Canal Sur uno de esos días en los que Juan y Medio se toma el día libre. Pedro Farré se empleó a fondo y se pasó el programa señalándome con el dedo, llamándome pirata y menospreciando mi preparación, haciendo alusión a que yo hasta hacía poco era alumno de la facultad de Derecho, mientras que él era profesor.Aquí tienen un vídeo de un minuto que les permitirá ponerse rápidamente en contexto:

Tras este debate, no volví a saber de Farré. No porque yo no quisiera, sino porque puso como condición a todos los eventos a los que acudió que yo no estuviera presente. Así se acató y el bloqueo me duró durante el tiempo que estuvo en su cargo como número dos de SGAE. Después dejó la entidad y le perdí la pista.

Es ahora, ocho años después, cuando vuelvo a saber de él por las noticias de los medios de comunicación. La publicada en este mismo diario dice que Farré está imputado por un presunto delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, que la Fiscalía Anticorrupción le pide casi cinco años de cárcel y que “invitó a 40.000 euros en prostíbulos a policías y guardias civiles”. El propio abogado de Farré, según El Confidencial, reconoce que hizo estos gastos para “agasajar a policías y guardias civiles” en locales de alterne.

Estas noticias, con las que he desayunado el viernes, no me han dado ningún regocijo particular. Al contrario. Si el tiempo ha puesto a cada uno en su sitio, a quien ha colocado en su lugar ha sido justo a mí. Es evidente que jugamos en ligas muy diferentes. Al mismo tiempo que encajo piezas del pasado, no puedo más que ver con pesimismo lo que queda por delante. No encuentro otra lectura posible. Si el lobby del copyright puede apartar a los jueces que no les dan la razón con la Ley Sinde-Wert y “agasajar a policías y guardias civiles” en clubes de alterne, ¿qué no ocurrirá en otros aspectos de la realidad política y económica con verdadera enjundia y peso específico?

Parece evidente que las pequeñas resistencias que ejercemos muchos desde nuestras correspondientes trincheras son de patio de colegio en comparación con las armas que se manejan allá arriba. No hay cambio posible por la mera reforma del sistema. Las raíces son demasiado profundas. Esto no se arregla reiniciando. Este fallo de sistema tiene su origen en el hardware, no en el software. Afecta al corazón mismo de la máquina y no a lo que flota por encima. Estructura y superestructura, le llaman los clásicos.

"Los intentos de ejercer el control político sobre la actividad judicial suceden por razones semejantes y recurriendo a medios similares: transferencia de ciertas áreas de litigio del ámbito de los juzgados ordinarios a juzgados especiales o a agencias administrativas
bajo el control del poder ejecutivo".

"Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho", de Boaventura de Sousa Santos

Muchos intentaron avisar de que el nacimiento de la Comisión Sinde abría una espita peligrosa: la posibilidad de que el Ejecutivo le cogiera el gusto a eso de quitar competencias a los jueces que no dictaban resoluciones de su agrado. A los que avisaron los dibujaron como a bebés que lloraban porque se quedaban sin el chupete de las descargas, como a fanáticos del todo gratis, como puristas del Derecho que pedían procedimientos con garantías para entorpecer el camino de la verdadera justicia.

Ahora que quiere nacer la nueva Ley de Seguridad Ciudadana nutriéndose de los mismos principios de la Comisión Sinde, es hora de recordar y pedir cuentas a los que la apoyaron. Ahora que todos los medios parecen haberse olvidado, es hora de pasar factura. De pasarla a aquellos que crearon el atajo que sortea a los jueces. De pasarla a aquellos que aplaudieron un truco burdo porque esta vez el fin –por el hecho de ser su fin– sí que justificaba los medios. La impunidad del abuso fomenta su repetición y, ahora que sufrimos las consecuencias de aquella pasividad e incluso del apoyo de gente que se dice intelectual de izquierdas, es hora de recordar.

Ahora que sabemos que la Comisión Sinde-Wert se enfrenta a un procedimiento penal por prevaricación, es hora de recordar a los que nos la vendieron y a sus padres, dos ministros de Cultura de partidos políticos gemelos.

Ahora que sabemos que la Comisión Sinde ordena la retirada de contenidos y el bloqueo de páginas webs sin intervención alguna de un juez, es hora de recordar lo que nos contaron.

Ahora que sabemos que no solo no hay jueces en esa Comisión sino que las resoluciones de esta dicen lo contrario que las de aquellos, es hora de hacer recuento.

Aquí tienen el primero, vendrán más. González Sinde, con ayuda de Àngels Barceló, mintiendo con la tranquilidad de quien sabe que quien la entrevista no ejercerá de periodista esa noche. González Sinde, asegurando que los procedimientos ante su Comisión los decide un juez. Hoy, tiempo después de aquellas palabras, los abogados que llevan más de un año presentando escritos ante esa Comisión, y que sienten que es como meter mensajes en una botella y tirarla al mar, siguen recibiendo resoluciones sin ver juez alguno por ninguna parte.

Pasen y vean. Ahora que se constata que toda aquella información previa a la aprobación de la Ley era falsa, estos programas, esas risas, esas burlas hacia el único que ejercía de periodista en aquella tertulia, se escuchan y se sufren de una manera muy diferente. Cuando escuchen este ya viejo fragmento de audio que les traigo, descubrirán que lo verdaderamente importante no es que a usted le quiten jueces para que un órgano administrativo diga lo contrario que ellos, lo importante es que el Gobierno le ha quitado de hacer esas pesadas colas en los registros públicos. Así lo sugiere Àngels Barceló, que sabe qué es lo realmente importante más allá de complicados discursos sobre garantías judiciales que nadie entiende y que a nadie importan. ¿Qué otra cosa puede importarle a usted que las cuestiones verdaderamente prácticas del día a día? ¿Qué podría importarle a usted si no es eso, estúpido ciudadano?

Esto que les voy a contar debo aclarar que solo me ha pasado una vez con la BIT (unidad policial especializada en la investigación de “delitos informáticos”). Los informes que emite la BIT para los juzgados sobre páginas de enlaces, si bien personalmente los considero tendenciosos al introducir calificaciones jurídicas que no les competen, son por regla general bastante correctos en el apartado técnico-informático. Sin embargo, y aunque ésta sea por lo tanto una excepción, es de tal gravedad que me parece digna de ser contada. No en vano es la posibilidad de que una persona entre en la cárcel lo que aquí está en juego y las declaraciones de la policía suelen tener un peso trascendental en todos los casos.

A principios de este año, en un caso contra el administrador de una web de enlaces, prestó declaración ante la jueza y los letrados de las partes dos agentes de la BIT. Yo, que defendía a la web denunciada, me lo tomaba como un trámite en principio sencillo. Esto era así porque el informe de la BIT que ese día se iba simplemente a ratificar por los agentes que lo firmaron, ya decía con toda claridad que la página solo contenía torrents o instrumentos de localización de obras intelectuales compartidas por los usuarios de redes P2P, y en ningún caso las propias obras. Bastaba para mí con que repitieran en presencia de la jueza lo ya afirmado por escrito.

La sorpresa, lo absolutamente inesperado, llegó en mi interrogatorio al primer agente de la BIT, y que paso a extractarles literalmente:

Yo: Respecto de los enlaces P2P veo en su informe que ustedes afirman que los portales web proporcionan enlaces de las obras cinematográficas, música, videojuegos y software. ¿Significa esto que la actividad del imputado es la de ofrecer los enlaces pero no las propias obras?

Agente BIT: No. En este caso concreto no, porque en la página XXX.com, como he dicho antes, estaba tanto el enlace como el contenido.

Yo: (Pausa) Es decir, ¿que la página XXX aloja la obra?

Agente BIT: (Pausa) ¿Aloja?... Sí, está la obra. Sí. En la página XXX... Sí.

Yo: XXX.com tiene enlaces P2P ¿verdad? Ustedes definen el enlace P2P de la siguiente manera: “se corresponde con el intercambio directo de información en cualquier formato entre los ordenadores interconectados de los usuarios-clientes donde el almacenamiento de las obras se encuentran en los terminales de los propios usuarios”. Es decir, ustedes definen los enlaces P2P como aquellos que dirigen a un contenido que está no en una web sino en los propios discos duros de los propios usuarios.

Agente BIT: Esa definición supongo que estará sacada de internet.

Yo: No, no, es una definición de su propio informe.

Agente BIT: Ah, vale, vale (...) Es un intercambio entre los usuarios de toda la red. Pero para que este archivo concretamente lo dispongamos en cualquier página alguien lo tiene que poner ahí, siempre el archivo completo.

Yo: Bien, y en este caso, esos archivos están en un disco duro de un usuario de cualquier programa que se conecta a esta red P2P ¿no es así?

Agente BIT: ¿En un disco duro?

Yo: Sí, en el disco duro de un usuario particular de peer to peer.

Agente BIT: Sí, sí.

Yo: Bien, no está en una página web, en su servidor, sino que está en el disco duro de un usuario.

Agente BIT: Sí, puede estar en... claro. En cualquier...

Yo: Bien, entonces ¿por qué dice usted que la obra estaba en la página web XXX.com cuando la obra está en el disco duro de un usuario?

Agente BIT: (Pausa) Porque el responsable de la página la ha puesto ahí. En la página de XXX.com. Yo de dónde la haya sacado, no lo sé. La puede haber sacado de millones de usuarios que la comparten.

Yo: Perdone que insista. Si un enlace es a una red P2P, tal y como ustedes lo definen, los contenidos están almacenados en los terminales de los propios usuarios. De los usuarios de la red P2P.

Agente BIT: Sí, claro. Estos usuarios de la red P2P... [pérdida de la conexión de la videoconferencia] Le decía que lo que pasa en primer lugar es que los usuarios de toda la red pueden intercambiar el archivo y posteriormente ese archivo se puede poner en cualquier página, entonces ese archivo ya no está en el disco duro del usuario, está en la página.

Yo: ¿Entonces lo que usted dice es que el imputado ha adquirido ese archivo y lo ha subido a su propio servidor de su propia web?

Agente BIT: Sí, claro.

Yo: ¿En qué parte del informe que han elaborado ustedes se recoge esto?

Agente BIT: ¿En qué parte?... No recuerdo.

Yo: ¿Se recoge esto en su informe?

Agente BIT: No lo recuerdo.

Yo: ¿No recuerda si se recoge en el informe que el imputado aloja en su web las obras objeto de este procedimiento?

Agente BIT: No... No le puedo decir en qué parte ni en qué oficio de qué fecha pero a la hora de explicar el funcionamiento esto debería estar puesto, sí.

Yo: En su informe no aparece. En su informe lo que aparece es “que los contenidos enlazados -enlazados, no alojados- se encuentran disponibles en la red a través de OTROS servidores”. Es decir, que son otros servidores distintos a los del imputado.

Agente BIT: Ya le digo, yo no sé de donde saca el investigado los archivos, claro. Ya le digo que no...

Yo: No, no le estoy preguntando que de donde los saca. Lo que le estoy preguntando es que dado que usted sostiene ahora que los contenidos se encuentran en el propio servidor de la página del imputado y no solo los enlaces, le preguntaba dos cosas simultáneamente: una, por qué eso no se recoge en el informe y, segundo, por qué en el informe se recoge sin embargo lo contrario: que es que “los contenidos enlazados por el investigado están disponibles en la red a través de otros servidores”.

Agente BIT: Ah, vale. Pero es que no, no... El significado de esa frase es que queremos decir que el contenido... O sea esos enlaces que están en la página de XXX.com también se disponen en otros servidores, claro.

(Pausa)

Yo: ¿Que los enlaces se disponen en otros servidores? No, perdón, lo que dice usted en el informe es “los contenidos enlazados”.

[Interviene la jueza]

Jueza: A ver, le voy a leer textualmente lo que dice y nos explica usted lo que quiere decir. Es lo que ha comenzado a leer el letrado:“los contenidos enlazados por el investigado están disponibles en la red a través de otros servidores (...)”.

Agente BIT: Sí, es eso. Que esos archivos y esos enlaces están en la página.

Jueza: Vale... pero esto [por la cita recién leída del informe] ¿no excluiría lo que usted antes nos ha contestado de que la obra está en la propia página XXX.com?

Agente BIT: No... No... No lo creo así. El contenido estaba en la página de XXX.com. Sí.

Jueza: Bueno...

[…]

Agente BIT: Lo que ocurre al pinchar un archivo torrent es que va a aparecer el vídeo de la película, por ejemplo y ahí ya le digo que aparece que la obra está alojado en la página XXX.com

Yo: Dígame una cosa, cuando usted pincha en el torrent, usted se conecta con un disco duro de un usuario particular, ¿no es cierto?

Agente BIT: No, no, no... No se conecta a ningún lado. El protocolo P2P y el intercambio de archivos entre usuarios es una cosa y ya cuando la otra persona ha puesto este archivo torrent en su página o donde sea, ya no tiene nada que ver con la red de protocolo P2P. Ahí ya está el torrent, ya no hace falta conectar con los otros usuarios de la red ni acceder a ningún lado.

[…]

Yo: ¿Cómo descubrieron ustedes que las obras se alojaban en la webXXX.com?

Agente BIT: Porque al pinchar en el archivo torrent salta una pantalla con el vídeo de la película y encima de esa pantalla pues pondría algo así como XXX.com. Si la obra estuviera en otro sitio, arriba pondría otra página cualquiera que no fuera XXX.com.

Yo: Sin embargo, en las capturas de pantalla de su propio informe lo que aparece que sucede cuando se le da al torrent es que se abre un programa de protocolo BitTorrent y a partir de ese programa comienza la descarga de un archivo conectando al disco duro de algún usuario y una vez descargado el archivo entonces sí se puede ver la película. Eso es lo que aparece en las capturas de pantalla: se abre un programa que, entiendo, tiene que tener instalado el usuario además.

Agente BIT: Sí, sí, claro, claro.

Tras esta declaración entró a ratificar el informe el segundo agente de la BIT citado que, con la diligencia y contundencia que era de esperar desde el principio, declaró que en la página objeto del procedimiento obviamente solo se alojan torrents y en ningún caso las obras intelectuales, que son almacenadas e intercambiadas de forma directa por los usuarios de las redes P2P.

La declaración de los agentes fue la última prueba que se practicó. Tras ella la jueza archivó las actuaciones seguidas contra el imputado al entender que su actividad no es delictiva, puesto que la web no aloja obras intelectuales y se limita solo a enlazarlas.

Un sencillo test para entender la gravedad de las penas que el Gobierno pretende aplicar a los propietarios de páginas de enlaces en la reforma del Código Penal

El conocido principio de proporcionalidad, que trata de que exista coherencia entre las penas que se imponen y la distinta gravedad de las acciones que se castigan, será poco menos que un convidado de piedra en el futuro Código Penal. Para comprobarlo, te invito a que hagas el siguiente test. Elige de entre las siguientes la acción que tiene prevista una pena máxima mayor en el futuro Código Penal de Gallardón:

PREGUNTA:

A) Juan tiene una página de enlaces a películas, con la que gana dinero por medio de la publicidad.

B) Pedro, en uno de esos típicos días tontos en los que no sabes qué hacer, le da un buen golpe en la cabeza con una barra de hierro a un señor que pasa por la calle.

¿Cuál de las dos acciones tiene una pena máxima mayor?

La acción que tiene una pena máxima mayor es la A. Según el art. 270 CP del futuro Código Penal, siguiendo la redacción actualmente propuesta y facilitada por el periódico El País, tener una página de enlaces estaría castigado con hasta 4 años de prisión, mientras que el delito de lesiones tiene pena de hasta 3 años según el 147.1 CP. Atendiendo al resultado de la lesión o al riesgo producido por el medio empleado, se puede aplicar el tipo agravado del artículo siguiente que eleva la pena máxima a 5 años, que aun así seguiría siendo menos pena máxima que el tipo agravado de los delitos contra la propiedad intelectual, que lo eleva a 6.

PREGUNTA:

A) Juan tiene una página de enlaces a películas, con la que gana dinero por medio de la publicidad.

B) Pedro inflige diariamente malos tratos físicos y psíquicos a su esposa.

¿Cuál de las dos acciones tiene una pena máxima mayor?

La A. Según el art. 270 CP del futuro Código Penal, tener una página de enlaces estaría castigado con hasta 4 años de prisión, mientras que el delito de malos tratos a tu cónyuge tiene pena de hasta 3 años según el 173.2 CP.

PREGUNTA:

A) Juan tiene una página con miles de enlaces a películas. Además, gana dinero con la publicidad.

B) Luis, un ciudadano respetuoso con los derechos de autor, mata a uno de ellos por una imprudencia grave mientras jugaba con una pistola cargada porque es idiota.

¿Cuál de las dos acciones tiene una pena máxima mayor?

La A. Según el art. 271 CP del futuro Código Penal, tener una página de enlaces cuando el número de obras referenciadas es alto, está castigado con hasta 6 años de prisión mientras que matar a alguien por una imprudencia grave se castiga con un máximo de 4 años (art. 142.1 CP).

PREGUNTA:

A) Juan tiene una página con miles de enlaces a películas. Además, gana dinero con la publicidad.

B) Luis, utilizando violencia para conseguir sus propósitos, agrede sexualmente a María.

¿Cuál de las dos acciones tiene una pena máxima mayor?

La A. Según el art. 271 CP del futuro Código Penal, tener una página de enlaces cuando el número de obras referenciadas es alto, está castigado con hasta 6 años de prisión, mientras que la agresión sexual con violencia se castiga con un máximo de 5 años (art. 178.1 CP).

PREGUNTA:

A) Juan se dedica a facilitar la difusión ilícita de películas con su página de enlaces, que es una de las más grandes de España.

B) Pedro se dedica a facilitar la prostitución infantil.

¿Cuál de las dos acciones tiene una pena máxima mayor?

La A. Facilitar el tráfico ilícito de películas desde una web con un volumen importante de enlaces tiene una pena máxima de 6 años de prisión, mientras que facilitar la prostitución infantil tiene una pena máxima de 5 años si el menor de edad no tiene menos de 15 años (según el art. 188 del Código Penal de Gallardón y 187.1 del actualmente en vigor).

PREGUNTA:

A) Juan se dedica a facilitar la difusión ilícita de películas con su página de enlaces, que es una de las más grandes de España.

B) Pedro no se dedica a facilitar el tráfico de películas porque su actual labor de facilitar el tráfico ilícito de órganos humanos no le deja tiempo para nada.

¿Cuál de las dos acciones tiene una pena máxima mayor?

Facilitar el tráfico ilícito de películas desde una web con un importante volumen de enlaces tiene exactamente la misma pena máxima que facilitar el tráfico ilícito de órganos humanos cuando estos son de carácter no principal (art. 156 bis del CP).

La Comisión reaccionó preguntando al juzgado que ya estaba estudiando este mismo caso si ellos consideraban que efectivamente existía la prejudicialidad penal alegada por nosotros y, por lo tanto, si debía suspenderse el procedimiento administrativo mientras el penal estuviera en curso. Dado que se había hecho tal pregunta enviamos un escrito a la Comisión advirtiéndoles de que no podían emitir su resolución final de este caso hasta que les contestaran, de lo contrario ¿de qué iba a servir la pregunta de si debía suspenderse el procedimiento sin dictar resolución si la emitían antes de recibir respuesta?

No sirvió para nada. La Comisión, hecha su pregunta y sin al parecer importarle lo más mínimo la respuesta, emitió su resolución. El riesgo del que tratamos de prevenirles -que se emitieran dos resoluciones contradictorias entre sí en dos procedimientos seguidos en paralelo- se dio de la forma más evidente y llamativa posible: El 2 de septiembre se me ha notificado resolución dictada por la Comisión Sinde que dice que mi defendido infringe la propiedad intelectual por enlazar películas sin que sea relevante si las aloja o no y, también este mismo día, se me ha notificado auto de archivo del juzgado de instrucción que dice que mi defendido no infringe la propiedad intelectual porque solo se limita a enlazar películas sin alojarlas. El juzgado de instrucción, además, y en contestación sin duda a la pregunta cuya respuesta ha dado más bien igual, ha solicitado que su resolución sea comunicada inmediatamente a la Comisión Sinde. Todo ello sin saber que ésta, ya ha dictado ese mismo día y por su lado la suya propia, que resulta decir exactamente lo contrario que la del juzgado.

Esto es lo que puedes encontrarte cuando das carta blanca a un órgano administrativo para que hagan de jueces según su libre arbitrio: dos resoluciones, de dos órganos distintos, sobre los mismos hechos, notificadas el mismo día y que dicen exactamente lo contrario entre sí.

Nos encontraremos más como estas hasta que resolvamos definitivamente este asunto en su lugar natural: en los juzgados, esos mismos cuyas competencias están siendo usurpadas.

Este asunto, que pasa desapercibido en un clima de corrupción política y crisis económica, es probablemente el caso más evidente de sustracción de competencias al poder judicial por parte del ejecutivo tras el dictado por los primeros de resoluciones que no gustaban a los segundos

Para obtener el disco duro de Juan José, un administrador de web de enlaces a descargas de música, el juzgado no se limitó a pedírselo amablemente como han hecho con el PP, sino que se presentaron sin previo aviso en su casa el juez, la procuradora de SGAE con su perito informático y el secretario judicial. Las diferencias en el celo a la hora de asegurar una y otra prueba en comparación con la muy distinta gravedad de las acciones perseguidas no merece aquí ningún análisis por saltar ya a la vista de cualquiera.

Pese a que se inició de esta forma tan espectacular, Juan José salió indemne de aquel procedimiento. Nos opusimos a la medida de aseguramiento de prueba y el juzgado devolvió el disco duro sin ni siquiera analizarlo al reconocer que la prueba era inútil. Además ordenó reabrir la web de enlaces que él mismo había cerrado cautelarmente al entender tras nuestra oposición que efectivamente las webs de enlaces no infringen derechos de propiedad intelectual. Por si fuera poco todo lo anterior, multó a SGAE por mala fe, única sancionada en el proceso que ella misma inició.

No estaban siendo unos años sencillos para Juan José, que aunque se había desembarazado de este proceso civil tenía todavía pendiente otro penal en el que le pedían cárcel por administrar webs de enlaces. Pero la flauta que soplaba la industria en decenas de juzgados de distintas ciudades no sonó tampoco en Huelva. El juez de instrucción que llevaba el caso lo archivó al entender que su actividad no era delictiva, por las mismas razones que las dichas en varias resoluciones precedentes en casos idénticos. La Audiencia Provincial de Huelva, que estudió el previsible recurso de la industria, confirmó la resolución.

Fue en este contexto, justo cuando las noticias de la multa a SGAE tuvieron algún tipo de eco mediático por lo exótico que resultaba que la demandante fuera la única sancionada del proceso, en el que se anunció la Ley Sinde. La reforma legislativa no cambiaba las reglas del juego pero sí sustituyó a los árbitros que las interpretan. Desde su entrada en vigor, es una Comisión del Ministerio de Cultura la encargada de decidir si este tipo de páginas infringen o no derechos de propiedad intelectual.

Nadie disimuló demasiado en aquel tiempo que la Comisión que recién nacía iba a terminar diciendo justo lo contrario de lo que venían resolviendo los jueces hasta ahora: que las webs de enlaces sí infringen la propiedad intelectual. De hecho, en esas fechas apareció un listado de 200 webs de enlaces con el que trabajaba el Ministerio de Cultura y que querían cerrarse mediante esa Comisión, muchas de ellas ya llevadas a los juzgados por esos mismos hechos sin éxito para la industria.

Este asunto, que pasa desapercibido en un clima de corrupción política y crisis económica, es probablemente el caso más evidente de sustracción de competencias al poder judicial por parte del ejecutivo tras el dictado por los primeros de resoluciones que no gustaban a los segundos. Los artistas progresistas, que demuestran que lo son vistiendo chupa de cuero, aplaudieron este burdo atajo que habría escandalizado a cualquiera con unos mínimos cimientos democráticos, incluidos los contrarios a este tipo de webs, pero también al dogma de que el fin justifica el medio.

Juan José, el único administrador de webs de enlaces en España que ha sido llevado ante tribunales penales y civiles saliendo indemne de ambas vías, fue también la primera persona en ser llevado ante la Comisión Sinde. Hace un mes nos llegó una resolución que era de esperar desde que la Ley Sinde era solo un anteproyecto: que su web de enlaces sí infringe la propiedad intelectual. A la Comisión Sinde-Wert se le ha hecho saber que este caso ha sido ya estudiado por los jueces y que ellos han resuelto justo lo contrario. No ha importado.

En los tiempos en los que se anunció por primera vez la Ley Sinde, una abogada de la industria lo dejó todo muy claro. Declaró que “la necesidad de esta reforma surge sencillamente de que no se está aplicando el Código Penal de manera correcta”. Esta resolución que emana del Ministerio de Cultura, por lo tanto, no es que desprecie el criterio de los jueces que han visto el caso de Juan José, sino que lo corrige y endereza. La Comisión, compuesta por funcionarios a los que no se les exige ni siquiera la titulación en Derecho, está enseñando a los jueces a interpretar y aplicar correctamente la norma.

Este es el panorama que tenemos ahora en asuntos de propiedad intelectual. Si tiene éxito sin protestas ni correctivos a quien lo aplica no sería extraño que se llevara a otros ámbitos. Cuando el gobierno -éste o su hermano gemelo con el que se alterna en el poder- se dé cuenta de que funciona, no sería de extrañar que se sustraigan también competencias a los jueces en otras parcelas. Si esto pasa, los artistas llamados progresistas que apoyaron la Ley Sinde protestarán ahora los primeros, sin saber, o pretendiendo disimular que saben, que son responsables directos de ese monstruo que quieren tumbar.

Francisco no se contentó con esa respuesta. El Servicio Andaluz de Salud (SAS) incluyó en su historia clínica un dato erróneo de evidente relevancia. Pese a que él había sido dado de alta porque simplemente se había curado de su enfermedad, en su historia médica lo que constaba es que el alta se produjo por una inspección del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Ejerciendo sus derechos, pidió la rectificación del dato erróneo y se encontró con la excusa habitual: el programa DIRAYA, que es el que usa el SAS para las historias clínicas, no permite modificar los datos. Aunque sean erróneos.

En concreto la resolución que denegaba el ejercicio de su derecho decía que “la rectificación no es posible dado que los datos recogidos en la Historia de Salud Digital (HSD) pasadas 24 horas son inamovibles”. No se esgrimía por tanto razonamiento alguno que discutiera que los datos no eran erróneos sino que, aceptando que lo eran, estos eran “inamovibles” simplemente porque así estaba determinado por el programa.

Francisco, que no entendía el argumento de que había un tal DIRAYA que pudiera estar por encima de su derecho de rectificación, interpuso un recurso de alzada. La Administración, consciente de que las energías de los ciudadanos son limitadas y que suelen apagarse en las puertas de los juzgados, ni siquiera contestó. Francisco los llevó a juicio.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Sevilla ha dictado sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por Francisco y obliga al Servicio Andaluz de Salud a rectificar el dato erróneo en un plazo de 10 días. Si el programa no lo permite, tendrán que cambiar el programa. Así de sencillo.

La sentencia, que es firme y contra ella no cabe recurso alguno, dice:

“La cuestión planteada en este litigio se centra en determinar si el recurrente tiene derecho a la rectificación solicitada. Con carácter previo hay que señalar que no se cuestiona en este litigio la existencia del citado error y que la administración no prueba que el alta médica se produjera por la inspección. Aclarado dicho extremo hay que señalar que la administración motiva la denegación basándose en que la rectificación no es posible dado que los datos recogidos en la historia de salud digital pasadas 24 horas son inamovibles.

[…]

La administración demandada hizo caso omiso de las solicitudes de rectificación presentadas por el recurrente, manteniendo en sus ficheros sus datos erróneamente. De esta manera se han visto afectados los derechos del demandante que la ley ampara y entre ellos desde luego el de calidad del dato que no es otra cosa que los datos relativos a las personas se ajusten a la realidad, que sean veraces, circunstancia que aquí no ha ocurrido por una actuación indebida de la administración demandada“.

El caso parece anecdótico. Poca cosa. Pero estas pequeñas batallas que emprenden a veces los ciudadanos sirven de estímulo y cimientos para quienes no aceptan excusas por respuesta. La próxima vez que un programa informático se anteponga a sus derechos, ya saben que los tribunales ratifican lo obvio: sus derechos no se adaptan a un software, sino el software a sus derechos.

sentencia by eldiario.es

Octubre de 2007: Llega la primera resolución judicial, que decreta el archivo de las actuaciones que se seguían contra la web de enlaces Sharemula al considerar que enlazar a una obra no supone una comunicación pública de la misma. El Auto es recurrido por la acusación particular, pero la Audiencia Provincial de Madrid desestima el recurso y confirma el Auto, que adquiere firmeza.

Marzo de 2008: El efecto dominó de la resolución Sharemula comienza a notarse. Se decreta el sobreseimiento del procedimiento seguido contra la web indicedonkey con idénticos argumentos a los utilizados para el sobreseimiento de Sharemula. Después le seguirán prácticamente todas las demás y entre ellas las webs Tvmix.net, Emule24horas.com, Spanishare.com, Cvcdgo.com, Etmusica.com, Elitemula.com y Naiadadonkey.com. Por su parte, en la vía civil, los juzgados de lo mercantil desestiman las demandas interpuestas por SGAE, confirmando que enlazar a una obra no infringe los derechos de propiedad intelectual de ésta.

Abril de 2009: La presidenta de la Academia de Cine, Ángeles González Sinde, deja el cargo para ser Ministra de Cultura.

Mayo de 2009: El Departamento de Comercio y la Oficina de Presidencia de EEUU incluye a España en la lista 301 de los países más tolerantes con la piratería. El informe que justifica la inclusión de España en la lista dice que la resolución Sharemula es un ejemplo de “la frustración” que siente la industria de ese país con los procesos judiciales en España.

Noviembre de 2009: Se hace público el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, que incluye una serie de reformas que cambian al órgano que decidía en los casos de páginas de enlaces, sustituyendo a los jueces por una comisión del Ministerio de Cultura, que mantiene públicamente una tesis jurídica opuesta a la de aquellos y afín a la solicitada desde EEUU. Una abogada de la industria declaró que “la necesidad de esta reforma surge sencillamente de que no se está aplicando el Código Penal de manera correcta”.

Octubre de 2011: El Consejo General del Poder Judicial, probablemente consciente de que la popularmente conocida como Comisión Sinde no tiene otro objeto que el de cerrar páginas de enlaces pese al repetido criterio de los jueces, advierte en su dictamen sobre la “Ley Sinde” que a las páginas de enlaces conforme al sentir de la mayoría de la doctrina jurisprudencial “no se les puede atribuir una vulneración de derechos de propiedad intelectual”.

17 de julio de 2013: Sin que haya habido ningún cambio en la ley desde 2006 que cambie la regulación de las páginas de enlaces y únicamente al órgano que las interpreta, la Comisión Sinde dicta resolución opuesta a lo que venían declarando los jueces, es decir, que las páginas de enlaces sí infringen la propiedad intelectual.

La sentencia tumba uno de los aspectos más criticados del funcionamiento de esa Comisión y que consistía en que si la persona contra la que se dirigía el procedimiento retiraba los contenidos objeto del mismo, se daba a ese acto valor implícito de reconocimiento por su parte de haber cometido una infracción de propiedad intelectual

Hoy se ha dado a conocer la sentencia de 31 de mayo de 2013, que estima parcialmente el recurso que interpuso la Red de Empresas de Internet contra el Real Decreto 1889/2011, que regula el funcionamiento de la popularmente conocida como Comisión Sinde.

Pese a que desestima la gran mayoría de las pretensiones de la recurrente, la sentencia sí tumba uno de los aspectos más criticados del funcionamiento de esa Comisión y que consistía en que si la persona contra la que se dirigía el procedimiento retiraba los contenidos objeto del mismo, se daba a ese acto valor implícito de reconocimiento por su parte de haber cometido una infracción de propiedad intelectual.

No solo el propio texto del reglamento era desmedido al hacer una presunción sin base alguna de un acto de lo más común -retirar a las primeras de cambio y de puro miedo todo aquello que te señale un órgano administrativo- sino que el uso que estaba haciendo la Comisión Sinde de ese artículo podría estar superando incluso lo que permitía su tenor literal. Se ha llegado a dar el caso de que una web ha retirado los contenidos objeto de solicitud pero no sin antes presentar alegaciones explicando con detalle por qué consideraba que con esa actividad no estaba infringiendo derecho alguno de propiedad intelectual, solicitando que así se declare en la correspondiente resolución que ponga fin al procedimiento. La respuesta de la Comisión Sinde en esos casos ha sido archivar las actuaciones considerando que el administrador de la web acababa de reconocer implícitamente la infracción al retirar los contenidos y ello pese a que explícitamente y por escrito manifestó lo contrario.

Ahora, el artículo que servía de asidero para este tipo de interpretaciones que hacían primar una interpretación de lo implícito sobre lo explícito, ha quedado en nada con la sentencia del Tribunal Supremo, que dice que “el cumplimiento del requerimiento mediante la retirada del contenido o la interrupción del servicio, puede obedecer a muy distintas razones, que resultan incompatibles con tal reconocimiento de la vulneración”.

Consulta íntegra la sentencia del Supremo.