La situación procesal de Puigdemont constituye, en términos jurídicos, el último gran fleco del procés. Por eso, dilatar su resolución interesa sobre todo a quienes se sirven políticamente del conflicto catalán o encuentran en él su razón de ser. Entre ellos podemos contar al propio procesado, que no pierde la oportunidad de extraer rédito de su perfil de víctima; también a los representantes de la ultraderecha patria, principal acreedora del nacionalismo español. Pero, en realidad, si alguien se ha esforzado en mantener abierta la herida democrática que dejó el procés, a base de prolongar artificialmente el debate jurídico orquestado en torno a Puigdemont, han sido los propios tribunales. En su afán por conservar un papel protagonista, algunos órganos judiciales no han dudado en retorcer la ley y deformar los procesos de los que conocen hasta convertirlos en auténticas causas generales de marcado carácter inquisitivo. No parecen darse cuenta de que la imagen que proyectan con ello favorece precisamente a quienes tratan de perseguir.

El ejemplo más claro es sin duda el de Tsunami Democràtic. La causa fue archivada el pasado 9 de julio por el Tribunal Supremo después de que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional invalidara todas las diligencias acordadas a lo largo de los tres últimos años -nada menos-, por el titular del Juzgado Central de Instrucción nº 6, Manuel García Castellón. Durante el periodo en que estuvo abierta la investigación, el instructor, transformado en una suerte de acusador judicial, modificó a placer la calificación de los hechos y amplió infundadamente el número de encausados. Lo hizo sin que nada ni nadie le pusiera límites, fuera de plazo, en contra del criterio de la fiscalía y con el único fin de imputar a Puigdemont un delito, el de terrorismo, no susceptible de amnistía o indulto. Hasta le llamó a declarar como investigado sin ser competente para investigarle -por tratarse de un aforado-; una falta de competencia de la que el propio juez era plenamente consciente, tal y como demuestra el hecho de que acto seguido elevara la causa al Supremo. 

Pero García Castellón no es el único que se ha excedido en sus facultades como instructor a la hora de complicar el regreso del expresident fugado. Existe otro procedimiento igual de delirante e irregular que aún sigue abierto en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona. Es conocido como “la trama rusa”. En el marco del mismo, Joaquín Aguirre, otro magistrado a las puertas de la jubilación, como García Castellón, lleva investigando desde hace ya más de 5 años las supuestas injerencias de los servicios de inteligencia rusos en el procés. Tras una serie de infructuosas pesquisas, la Audiencia Nacional rechazó el conocimiento del asunto por carecer de fundamento. Sin embargo, ante el desplante, el instructor decidió ampliar el objeto de la causa en lugar de archivarla. Así, el pasado 26 de junio dictó un auto en que encargaba nuevos informes a la Comisaría General de Información de la Policía sobre extremos tan dispares como los “contactos” mantenidos por los independentistas con “rabinos judíos” que comercian con criptomonedas, “la mafia rusa” y “formaciones de ultraderecha” europeas. Todo ello con el fin declarado de “construir un mapa” que conecte a los promotores del 1-O con los agentes de Putin. También amplió el número de investigados, incluido Puigdemont, a quien imputó por traición -otro delito difícil de amnistiar-, para posteriormente remitir las actuaciones contra él al Tribunal Supremo. A ver si esta vez había suerte.

En ambos casos se repite la misma lógica: investigaciones prospectivas que no dan ningún resultado concreto pero permanecen abiertas durante años y sirven, a la postre, para acabar imputando el delito que más convenga al “enemigo de España” que toque. Luego, cuando ya no pueden estirar más el chicle, mandan el bodrio de expediente a la Sala Segunda del Tribunal Supremo y a otra cosa. 

Puede que estas performances procesales no lleven a nada en términos jurídicos, dada su falta de fundamento, pero sin lugar a dudas condicionan el juego democrático, permitiendo además que la cúspide de nuestra jurisdicción, el Tribunal Supremo, se despache a gusto y contente a sus fieles. Muestra de ello es que su Sala Segunda asumiera la calificación realizada por García Castellón sobre los hechos investigados en Tsunami Democràtic como terrorismo; la extravagante interpretación del enriquecimiento personal realizada por Pablo Llarena en aras a inaplicar la Ley de Amnistía a Puigdemont y, más recientemente, la retórica netamente ideológica presente en la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la propia sala contra la ley de amnistía. 

Con este tipo de pronunciamientos, eminentemente políticos, sus artífices sitúan al Poder Judicial en el centro del debate más polarizado que existe en la actualidad, acabando con cualquier expectativa de imparcialidad que pudiéramos albergar sobre ellos y obligando a la sociedad en su conjunto a posicionarse a favor o en contra de sus resoluciones. Como consecuencia, el 50 % de la ciudadanía consideran mala o muy mala la independencia de los tribunales según el Eurobarómetro publicado en julio de este año.

Este tipo de prácticas judiciales también confirman el sesgo inquisitivo presente nuestro sistema penal, empezando por la mera existencia del juez de instrucción. Una figura superada en el resto de países del mundo; entre otros motivos, debido al riesgo de politización que supone atribuir a un juez la posibilidad de impulsar investigaciones penales de oficio, sin más cortapisas que su propio criterio. Si, además, como es el caso, algunos de estos jueces bordean la legalidad para dar rienda suelta a sus manías persecutorias, nos situamos directamente en escenarios previos a la modernidad democrática, donde las funciones de acusador y enjuiciador se concentraban en un mismo sujeto, encargado de investigar a personas y no hechos concretos. Nada mas lejos, en resumidas cuentas, del modelo constitucional de juez, concebido según la tradición jurídica liberal como garante de derechos antes que como mero represor. 

Aunque la imagen de inquisidor no define al grueso de nuestra judicatura, ni siquiera a la mayor parte de los instructores, su relevancia mediática está cobrando ya una importante factura al tercer poder del Estado, que de uno de los cuerpos funcionariales mejor considerados, ha pasado a ser el servicio público peor valorado de todos según el CIS de diciembre de 2023. Pero, sobre todo, está dando alas al relato independentista más confrontativo, basado en la idea de una España opresora e iliberal que subyuga al disidente. Un marco mental perfecto para la ilusión autoritaria de la que el propio Puigdemont se nutre con el fin de proyectar una influencia política mucho mayor de la que le proporciona el menguante respaldo social a su fracasado proyecto independentista. Solo así se explica el hecho de que, en el momento de la historia donde la independencia cuenta con menor apoyo entre los catalanes, - 51% la rechaza frente al 41% que la apoya, según el estudio de 11 de mayo del Centre de Estudis d’Opinió de la Generalitat-, su vuelta a España y previsible detención sea utilizada por el mismo como una forma de sacudir el escenario nacional. Ahora justamente que los números le relegan a la irrelevancia para formar gobierno. 

Y es que, con su persecución inquisitorial a Puigdemont, el activismo judicial conservador está denostando una profesión, la suya, que además es poder del Estado; erosionando los cimientos de nuestro modelo de justicia penal, concebido en el marco de la Constitución como un sistema de garantías, no como un mero mecanismo de represión estatal y, quizás esto sea lo más paradójico de todo, sobredimensionando las expectativas políticas del independentismo más cínico y oportunista.

Tras la desconcertante crisis personal experimentada por Pedro Sánchez durante la pasada semana, España aguarda expectante el anuncio de medidas concretas para frenar el lawfare. Quienes niegan la existencia de estas prácticas antidemocráticas están ya, sin fundamento, poniendo el grito en el cielo por lo que supuestamente vendrá. Quienes, por el contrario, sabemos que supone un grave problema para el funcionamiento de nuestra democracia, tenemos la esperanza de que se actúe con decisión.

Hasta ahora, la atención se ha centrado en el Consejo General del Poder Judicial. Es comprensible, tras más de cinco años de bloqueo auspiciado por el PP, el ambiente en el tercer poder del Estado se ha vuelto irrespirable. Con los vocales del Consejo haciendo política descaradamente, mientras un grupúsculo de jueces activistas se esfuerza en revertir el resultado de las urnas a golpe de sentencia, el prestigio de la magistratura atraviesa uno de los peores momentos de su historia. 

Pero, en lo que al lawfare se refiere, la renovación del CGPJ no es la única solución posible. De hecho, supone un abordaje indirecto del problema. Al fin y al cabo, estamos hablando de un órgano de naturaleza administrativa, que, si bien es cierto controla el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre jueces y magistrados, no dicta resoluciones judiciales. El Consejo puede amparar, tal y como viene haciendo, el ejercicio del lawfare por parte de algunos miembros del Poder Judicial, pero no practicarlo por sí mismo. Por eso, su renovación pondrá más difícil a los jueces activistas hacer política desde el estrado, exponiéndoles a sanciones u obstaculizando su ascenso, pero no acabará por completo con la posibilidad de que sigan instrumentalizando la Justicia para atacar a sus rivales ideológicos. Desbloquear la renovación de este órgano constitucional supone, sin duda, un imperativo constitucional indispensable para normalizar la situación del Poder Judicial, pero no solventará per se el problema del lawfare.

Existen, no obstante, otras medidas menos conocidas por la opinión pública que en su conjunto podrían poner coto a la instrumentalización política de los procesos judiciales, con la ventaja de servir, además, para modernizar nuestra Justicia, adecuarla a los estándares internacionales y homologar nuestro sistema judicial al de los países de nuestro entorno. A continuación, se plantean cuatro de ellas que, por su obviedad y concreción, resultan particularmente indicadas:

Primera: la superación de la figura del juez de instrucción en favor del fiscal investigador y el juez de garantías. El código legislativo que regula nuestro proceso penal, la LECrim, tiene casi 150 años, se encuentra totalmente obsoleto e impone un sistema de enjuiciamiento superado en la práctica totalidad de países del mundo. En el centro de esta construcción procesal decimonónica se encuentra la figura del juez de instrucción, que es quien a día de hoy impulsa, de oficio, la investigación de los delitos. Encomendar la investigación penal a un órgano judicial y no al fiscal supone, además de un anacronismo, la principal puerta de entrada al lawfare.

Actualmente, en España, un juez instructor puede, sin necesidad de que nadie se lo pida, iniciar un proceso contra cualquier persona y, en el marco del mismo, decidir sin cortapisas que hechos son los que desea investigar. Si luego la cosa queda en nada o nadie llega nunca a sostener una acusación contra esa persona, la causa se archiva por el propio juez y el daño reputacional queda hecho…

Estamos ante una quiebra del principio acusatorio tan difícil de justificar que incluso la UE nos ha obligado a prescindir de esta figura en los casos donde conoce la Fiscalía Europea. De hecho, su disfuncionalidad ha sido reconocida expresamente tanto por el PP como por el PSOE, que ya en 2001 acordaron mediante un gran Pacto de Estado para la Justicia renovar el modelo y atribuir la investigación al fiscal bajo la tutela de un juez de garantías; que en vez de indagar vela por el respeto a los derechos de las partes. Esa fue precisamente la propuesta que hizo el ministro Ruiz Gallardón en 2013, cuando presentó su borrador de Código Procesal Penal, elaborado bajo la dirección del magistrado del Tribunal Supremo Manuel Marchena. Hoy, sin embargo, los populares parecen haber olvidado su compromiso histórico con la modernización de nuestra justicia penal. Saben, como todos, que superar de una vez por todas la figura del instructor evitaría en buena medida la indeseable judicialización de la política. 

Segunda: Regular el ejercicio de la acción popular. Nuestro sistema jurídico es el único del mundo que permite ejercer la acusación penal a cualquier persona, física o jurídica, pese a no ser víctima ni afectada por el delito cuyo castigo se solicita. Esta singularidad está consagrada en el artículo 125 de la Constitución como una forma de participación ciudadana en la Administración de Justicia, pero no se encuentra suficientemente regulada en la ley, lo que ha dado lugar a su utilización torticera por parte de partidos políticos y entidades opacas como Manos Limpias. El histórico de querellas sin fundamento presentadas para desprestigiar a personajes públicos bajo la forma de acusación popular es largo. Y, al igual que ocurre con la iniciación de oficio por parte del instructor, puede que el proceso finalmente no prospere, pero una vez presentada la querella, el daño reputacional está hecho. Regular de forma razonable esta institución, estableciendo límites lógicos y consecuencias para quienes abusan de ella, resulta fundamental de cara a garantizar así que sirva a su propósito original. 

Tercera: Recuperar la responsabilidad civil de jueces y magistrados por sus propios actos. Cuando un órgano judicial perjudica injustificadamente a alguien, se producen dos tipos de responsabilidad: objetiva y subjetiva. La objetiva es del Estado como último responsable del funcionamiento de la Administración de Justicia; la subjetiva es de los concretos jueces que dictaron indebidamente la resolución perjudicial. Dentro de la responsabilidad subjetiva puede distinguirse, a su vez, entre la disciplinaria, que dirime el CGPJ; la penal, que tiene lugar cuando la actuación de juez o magistrado es, además, constitutiva de delito y la civil, que tiene que ver con la obligación general de reparar el daño causado por parte de quien lo causa. Es decir, el juez responde como juez ante el gobierno del Poder Judicial; como ciudadano ante la sociedad y como particular ante quien perjudica. Por eso, debería indemnizar con su propio patrimonio cuando produce, a sabiendas o negligentemente, un daño injusto mediante sus resoluciones.

Así era al menos hasta 2015, momento en que el gobierno de Mariano Rajoy, a través de la Ley Orgánica 7/2015, eximió a la judicatura de la responsabilidad civil sobre sus propios actos. Desde ese día, a diferencia del resto de trabajadores públicos y privados, los miembros del Poder Judicial no responderán con su patrimonio de los daños que puedan causar por su mala praxis, a no ser que sea constitutiva de delito y así se demuestre. La recuperación de esta forma de responsabilidad que fue eliminada sin justificación alguna podría jugar un importante papel en los casos de lawfare.

Cuarta: Transformar los juzgados en tribunales de instancia. Que, tal y como pasa a día de hoy, los jueces recién incorporados a la carrera judicial decidan individualmente sobre las primeras etapas del proceso, contrasta con el hecho de que sus colegas más experimentados lo hagan de forma colegiada dentro de las salas de justicia de la audiencias y tribunales. Es más fácil que un juez que decide en solitario cometa excesos o pueda servir a intereses espurios, que lo haga un tribunal al completo. Por eso, imitar los modelos organizativos de otros países europeos como Francia e integrar los órganos unipersonales en tribunales colegiados, donde unos jueces controlan a otros, permitiría aportar transparencia y seguridad a sus decisiones. 

A estas cuatro medidas, deberían sumarse además otras de carácter estructural, como la reforma de las vías de acceso a la carrera judicial o el establecimiento de más y mejores mecanismos de participación ciudadana en la Administración de Justicia. Porque, si algo evidencia la situación actual, es que, para preservar la democracia, resulta necesario acometer una reforma integral sobre nuestro sistema de justicia. El lawfare no solo consecuencia de la contaminación política que sufren ciertos jueces. Buena parte del problema reside en las deficiencias que arrastra el Estado liberal y la obsolescencia de los mecanismos de control interno en que se fundamenta. Utilicemos el impulso que nos da esta toma de conciencia para regenerar el sistema constitucional y proponer soluciones distintas a las planteadas hasta el momento.

Los decibelios no paran de subir en el ámbito de la justicia. Tras los apocalípticos comunicados realizados por las asociaciones judiciales y fiscales proclamando el fin del Estado de Derecho y la separación de poderes, es el turno de la huelga y las concentraciones a las puertas de los juzgados. La exclusión del término “lawfare” de la proposición de ley de amnistía no ha apaciguado los ánimos de una judicatura cada vez más activista. Y ahora, desde los sectores conservadores del Poder Judicial, están llamando a la movilización directa contra la amnistía y el acuerdo de investidura. Insisten en que sus decisiones podrán ser auditadas por la Cortes Generales. Algunos incluso han llegado a tildar el uso de la expresión de “puro chavismo”.

Pero, ante el tradicional alarmismo de la derecha, convendría preguntarse si el empleo del término es acertado, qué efectos tiene realmente y, sobre todo, si existen otras alternativas para hacer frente al creciente fenómeno que pretende combatir. 

Técnicamente, el lawfare es un concepto más cercano a la sociología y las ciencias políticas que al Derecho. Por eso, en términos estrictamente jurídicos puede resultar impreciso o entrañar cierta vaguedad. En el contexto presente, se suele recurrir a él para definir, con carácter general, el activismo de ciertos jueces a la hora de perseguir a sus adversarios políticos. Incluso cuando ello requiere forzar o saltarse directamente la legislación que deben aplicar. Ha sido utilizado sobre todo en Latinoamérica. Y, de su raíz etimológica –la contracción de law (derecho/ley) y warfare (guerra)–, se deduce el cariz beligerante que presenta. 

De hecho, fue acuñado por un militar, Charles Dunlap, juez y abogado general de la Fuerza Aérea de los Estados Unidos, durante la guerra de Afganistán. Ese origen no es casual, pues su uso actual responde al escenario de confrontación directa que, en este momento, se está produciendo entre los poderes del Estado. Un escenario del que el judicial tiene buena parte de responsabilidad.

La instrumentalización de la justicia por las fuerzas políticas conservadores resulta una realidad innegable en nuestro país. Para constatar el peligro que ciertos jueces comportan para los procesos democráticos, solo hace falta atender a las oportunas intervenciones del magistrado García Castellón contra Podemos o los independentistas y, más recientemente, contra la propia investidura. También son representativas algunas actuaciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en aras a garantizar la unidad de España. Si a esto le sumamos los pronunciamientos cuasi golpistas del CGPJ, salta a la vista la necesidad de tomar medidas antes de que sea demasiado tarde.

El problema de optar por el lawfare para atajar la situación es la ambigüedad y difícil delimitación que acompaña a esta expresión. Su aplicación a casos como el de Dilma Rousseff y Lula da Silva en Brasil, al de Julian Assange en Reino Unido o al de Victoria Rosell en el plano nacional, es clara. Pero, ¿podría utilizarse también para definir situaciones procesales como la de Donald Trump, reiteradamente imputado en vísperas de su candidatura? Merece la pena plantearse detenidamente las consecuencias de validar jurídicamente esta idea ante una ultraderecha cada vez más fuerte, con creciente tendencia a cuestionar abier¹tamente las reglas del sistema democrático. Al fin y al cabo, para quienes “la constitución destruye la nación”, tal y como rezaba alguna de las pancartas ondeadas estos últimos días por las inmediaciones de Ferraz, el lawfare puede resultar una buena coartada a la hora de quebrantar el marco constitucional. Tanto en la política como en el Derecho, toda palabra puede convertirse en un arma de doble filo. 

Además, su eficacia para el caso concreto resulta igualmente cuestionable. Si, como parece inferirse del acuerdo de investidura, el lawfare solo sirve para justificar una eventual extensión de los efectos de la amnistía cuando así lo aconsejen las comisiones del Congreso, poco aporta de nuevo a la ecuación. Ahora y siempre, el Parlamento ha tenido en su mano cambiar la Ley cuando existan las mayorías para ello –y la amnistía, de ser aprobada, será eso, una ley–. Entre las razones que justifican cualquier reforma legislativa se encuentra, sin duda, la de reconducir el dictado de los jueces. De hecho, así ocurre cada vez que se suprime un tipo penal, por ejemplo. El acuerdo no cambia nada al respecto. El legislador, como representante de la soberanía popular, ya puede y continuará pudiendo extender el ámbito de cualquier texto legal si así lo aprueba a través del debido procedimiento. En este sentido, el ruido parece innecesario y la alarma infundada.

Así las cosas, está claro que el activismo judicial desbocado supone un creciente problema para el funcionamiento de nuestra democracia. Pero, para solucionarlo sin profundizar aún más en la guerra entre poderes ya en curso, antes que incorporar el lawfare a nuestro acervo jurídico, sería mejor tirar de un viejo concepto aparentemente olvidado por casi todos: la responsabilidad judicial. Quienes utilizan torticeramente la justicia o cualquier otro poder del Estado para perseguir al adversario ideológico, incurren en una grave responsabilidad jurídica y también política –el caso Kitchen lo evidencia–. Esta responsabilidad, en lo tocante a los jueces, puede y debe exigirse tanto desde dentro como desde fuera del Poder Judicial. Ya existen mecanismos para ello, pero, si tal y como parece no funcionan bien, pueden reforzarse sin que suponga injerencia alguna en la independencia, sino todo lo contrario. 

La realidad es que, durante décadas, la responsabilidad judicial se ha ido diluyendo tras el opaco manto de la independencia. Y, en una funesta interpretación de lo que significa esta garantía constitucional, sus depositarios han tendido a desentenderse de lo que sus colegas más activistas hacían o dejaban de hacer. Mientras, muchos partidos han tratado de sacar provecho de ese “compromiso político” presente en algunos togados. 

A diferencia de lo que ocurre con otros cuerpos del Estado, como la Guardia Civil, donde, al margen de la ideología de sus miembros o asociaciones, la autodisciplina es concebida como un valor, hasta el punto de aplicar a sus miembros un estándar aún más severo que a los ajenos, en la judicatura se ha ido relajando la autocontención hasta rozar el todo vale. Si los actos de alguno de sus integrantes van en contra de la imagen y decoro del propio poder o directamente conculcan la legislación, como en ciertos casos está ocurriendo, los primeros que tienen en su mano reconducir la situación son los propios jueces y magistrados. Para eso precisamente existe el CGPJ –y no para hacer comunicados– o, en última instancia, la jurisdicción penal. 

Seguramente haya miembros de la judicatura progresistas, demócratas y comprometidos con el Estado de Derecho que vean una amenaza en el lawfare. Pueden tener sus razones, pero también deben entender que la responsabilidad de la situación es compartida. Que hasta que el Poder Judicial desarrolle una responsabilidad colectiva sobre sus actos como parte fundamental del Estado democrático de Derecho, las injerencias de unos pocos seguirán produciéndose. Y es de prever que los otros poderes traten de defenderse ante ellas, sacrificando en ocasiones por el camino el deseable rigor jurídico del que una parte de la magistratura lleva tiempo sin hacer gala. En la mano de todos está impedir esta deriva; empezando por ellos.