Estrasburgo desautoriza la doctrina Marchena: del dolo ambiental a la condena por el entorno

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho lo que el Tribunal Constitucional no quiso hacer en 2021: desautorizar de manera concluyente la denominada doctrina Marchena. Este 3 de septiembre, en el caso Molina Marín y otros contra España, Estrasburgo ha condenado a España por vulnerar el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos —derecho a la libertad de reunión pacífica, interpretado a la luz del artículo 10— en relación con cuatro manifestantes del colectivo Aturem el Parlament, a quienes el Tribunal Supremo había impuesto penas de tres años de prisión por un delito contra las instituciones del Estado.

No se trata de un mero correctivo ni de una discrepancia interpretativa menor. La resolución pone en cuestión todo un modelo de Derecho penal de corte autoritario, asentado en construcciones dogmáticas que vacían de contenido las garantías procesales básicas. El Tribunal Europeo no blanquea lo ocurrido entre el 14 y el 15 de junio de 2011. Reconoce que hubo una perturbación seria del funcionamiento del Parlament, que el acceso de los diputados quedó gravemente dificultado —solo 70 de 135 lograron entrar, algunos en helicóptero y vehículos policiales— y que se produjeron actos de acoso, insultos, escupitajos y lanzamiento de líquidos. Lo que declara desproporcionado es condenar a tres años de cárcel a personas a las que la propia sentencia nacional no atribuyó ningún acto concreto de violencia.

La conducta probada de los cuatro recurrentes, Rubén Molina Marín, Ángela Bergillos Alguacil, Francisco José Cobos García y Carlos Munter Domec, consistió, según el factum, en seguir a diputados, levantar los brazos, corear consignas y reprocharles las políticas de recortes. Estrasburgo es taxativo: eso puede resultar molesto, puede constituir una obstrucción que justifique una sanción, pero no constituyó un acto de violencia ni una incitación a la violencia, y una persona no deja de gozar del derecho de reunión pacífica por los actos violentos cometidos por terceros no identificados en el curso de la manifestación. El Tribunal va más allá y desvela la ratio oculta de la condena: por su severidad, las penas buscaban un efecto de disuasión, el chilling effect de la tradición constitucional estadounidense, no solo hacia los condenados, sino hacia el conjunto de la sociedad para desalentar la participación en manifestaciones y en el debate público abierto. Por eso la vulneración subsiste aunque las penas nunca llegaran a ejecutarse, suspendidas durante más de nueve años por la solicitud de indulto y finalmente prescritas. De hecho, el TEDH ni siquiera concede indemnización; considera que la mera declaración de la violación constituye reparación suficiente.

La trayectoria procesal del caso ejemplifica con nitidez los mecanismos de criminalización por vía dogmática. En 2014, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con ponencia del magistrado Ramón Sáez Valcárcel, absolvió a los acusados al constatar, desde un riguroso análisis probatorio, que los hechos se inscribían en el legítimo ejercicio de derechos fundamentales. Un año después, el Tribunal Supremo, en la STS 161/2015 de 17 de marzo, revocó aquella absolución y condenó a ocho personas. El ponente inicial, Perfecto Andrés Ibáñez, había quedado en minoría con un voto particular absolutorio que resultó profético; su borrador fue rechazado y la ponencia recayó finalmente en Manuel Marchena, presidente de la Sala. Para condenar, el Supremo no individualizó conductas. Construyó la imputación sobre un “clima coactivo” y una “atmósfera intimidatoria”, fórmulas que el Tribunal Constitucional rebautizó en su STC 133/2021, de 24 de junio, como “contexto general de intimidación ambiental”. Esa es la esencia de lo que la crítica ha denominado dolo ambiental: una ficción que permite que un gesto en sí mismo pacífico mute de significado por ocurrir dentro de una multitud hostil. El contexto deja de ser un elemento interpretativo y se convierte en sustituto de la prueba, transmitiéndose por ósmosis a todos los presentes y liberando al tribunal de la carga de acreditar responsabilidades individuales.

Frente a esta anomalía, Estrasburgo ha respondido apelando al principio cardinal del Derecho penal liberal: nullum crimen, nulla poena sine culpa certa, propria et individuali. No hay delito ni pena sin culpa cierta, propia e individual. Es doctrina consolidada desde Kudrevičius y otros contra Lituania (2015): solo restricciones necesarias, proporcionadas y basadas en hechos concretos pueden limitar la libertad de reunión. Aquí, se definieron los límites entre una protesta molesta (que las autoridades tienen el deber de tolerar, incluso si causa perturbaciones en el tráfico o la vida ordinaria) y los actos que exceden esa protección.

El reciente fallo europeo de 3 de septiembre no hace sino dar carta de naturaleza a lo que ya advirtieron los cuatro votos particulares de la STC 133/2021 —los de Cándido Conde-Pumpido, Encarnación Roca, Juan Antonio Xiol y María Luisa Balaguer—, que denunciaron una preocupante deriva de la jurisprudencia constitucional cada vez más alejada de Estrasburgo. Y no puede obviarse en qué contexto se dictó aquella sentencia del Constitucional de 2021. Fue dictada en plena resaca del juicio del procés, con una mayoría conservadora que bloqueó cualquier pronunciamiento que pudiera cuestionar la doctrina Marchena y, por extensión, debilitar la arquitectura jurídica de la sentencia del procés, cuyo ponente era también Marchena. Avalar Aturem era fortalecer el procés.

Lo más preocupante es que el mismo artificio late, idéntico, en la reciente sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo que ha inhabilitado al que fue Fiscal General del Estado, Álvaro García Ortiz, en la causa especial 20557/2024. Por mayoría de cinco frente a dos, la Sala le condena a dos años de inhabilitación especial y multa de 7.200 euros por un delito de revelación de secretos del artículo 417.1 del Código Penal por la filtración del correo en el que Alberto González Amador admitía dos delitos fiscales. La premisa fáctica, recogida literalmente en el fallo, es que “él o alguien de su entorno, y con su conocimiento” filtró el correo. El propio tribunal lo bautiza como dolo generalizado o dolo de entorno. Es la misma matriz que en Aturem, solo que trasplantada del orden público al secreto funcionarial: se extiende el tipo a un círculo difuso, se aniquila de facto el artículo 24.2 de la Constitución y el principio de personalidad de la pena del artículo 25.1. Un delito exige autor concreto, acción típica y nexo causal probado; prescindir de la base material convierte la sentencia en un auto de fe, no en un acto de justicia. La resolución, además, no es firme y cabe recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ya anunciado, pero su mera existencia revela que la deriva ya no puede achacarse a un caso aislado.

La concomitancia de esta deriva con la dogmática de los tribunales de excepción nazis no es un recurso retórico, sino una advertencia fundada en la técnica jurídico-comparada. El Volksgerichtshof o Tribunal del Pueblo bajo Roland Freisler operaba desvinculado de la materialidad de los hechos sobre pilares que, mutatis mutandis, resuenan en ciertas construcciones de nuestra cúpula judicial: la sustitución de la prueba objetiva por la intuición ideológica del juez, el gesundes Volksempfinden; la responsabilidad del clan o culpa colectiva, la Sippenhaftung, que no juzga el acto personal sino la mera pertenencia al grupo; y la utilización de la alarma social como tipo penal autónomo, desvinculado de un bien jurídico concreto.

En Aturem no hubo violencia acreditada en los condenados por Estrasburgo; en el caso del Fiscal General no se acredita una lesión material y autónoma del bien jurídico tutelado por el artículo 417 CP —la reserva funcionarial— más allá de la difusión de un dato relativo a una conformidad por fraude fiscal, carente de contenido íntimo y destinado por su propia naturaleza a alcanzar publicidad procesal. En ambos, sin embargo, se invoca la incomodidad del poder o la alarma pública para justificar el castigo, vaciando el principio de intervención mínima del derecho penal que inspira el Estado de Derecho.

Castigar la disidencia pacífica o inhabilitar a un alto cargo público bajo la etérea premisa del entorno son herramientas de hegemonía incompatibles con una democracia plena. No existen dos Derechos penales: solo hay uno válido, el que exige hechos históricamente probados, autor inequívocamente identificado y dolo estrictamente personal. Todo lo demás es autoritarismo revestido de toga. La sentencia de Estrasburgo no es sólo una derrota jurídica para España, sino que la misma debe convertirse en una oportunidad para recuperar la ortodoxia garantista que exigen el artículo 24.2 de la Constitución y el Convenio Europeo. Corresponde ahora al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional, en uso de sus facultades de revisión, adecuar su doctrina a los estándares europeos y desterrar definitivamente las ficciones del dolo ambiental y del entorno. La credibilidad del Estado de Derecho y la legitimidad de la jurisdicción penal española dependen de ello.