Hipotecas: Europa da más derechos a los deudores

El 5 de septiembre de 2014, el Consejo de Ministros aprobó una reforma en las ejecuciones hipotecarias esencial para la defensa de los ciudadanos. Tan importante e increíble como que hasta hace apenas unas semanas las entidades bancarias podían recurrir a las audiencias provinciales si un juzgado sentenciaba en su contra, por tener sus contratos cláusulas abusivas, pero el deudor o deudora, no podía.

Ese veto establecido desde finales del siglo XIX y que chocaba con la legislación europea actual ha sido levantado a hurtadillas, tanto que hay millones de españoles que no se han enterado. Ni siquiera la prensa especializada se ha hecho eco. Ese cambio sustancial está escondido en las disposiciones final tercera y transitoria cuarta del Real Decreto-Ley 11/2014 de Medidas Urgentes en Materia Concursal, que publicó el Boletín Oficial del Estado (BOE) el 6 de septiembre, y que al lunes siguiente ya estaba en vigor.

La disposición final tercera hace referencia a que cabe recurso de apelación ante todos los autos judiciales que, en primera instancia, vayan en contra de unos y de otros, tanto los que ordenan el sobreseimiento de las ejecuciones o las inaplicaciones de una o varias cláusulas abusivas, como (y es la novedad), que desestimen la oposición del deudor a su ejecución hipotecaria.

La disposición transitoria cuarta especifica que los recursos podrán presentarse en un mes desde la entrada en vigor del Decreto en los procedimientos que no hayan culminado con la adjudicación del inmueble a un tercero, por lo que el tiempo se acaba el 7 de octubre.

La reforma se debe, una vez más, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En una sentencia de 17 de julio de 2014, y en respuesta a una pregunta de la Audiencia Provincial de Castellón, el Tribunal resolvió que la reforma hipotecaria española seguía siendo contraria al Derecho de la Unión y que no cabía que en un proceso de ejecución hipotecaria, el ejecutado no pudiese apelar si su recurso de oposición a la ejecución era desestimado, cuando el acreedor sí podía hacerlo.

“Es increíble que algo tan importante en cuanto a las ejecuciones hipotecarias no haya tenido mayor repercusión. Hablamos de poder recurrir para evitar lanzamientos y subastas, de que un tribunal examine la causa, y de que el proceso se paraliza hasta que el tribunal decida. Hablamos de que una vez más ha sido la justicia, en este caso la justicia europea, la que está abriendo el camino legal en la defensa de los consumidores, que somos todos”.

Así lo afirma la abogada especialista en Derecho Hipotecario y Derecho de Consumo, Ágora Rosales Merenciano, responsable de los servicios jurídicos de Legalaria, iniciativa dedicada a la defensa de los derechos de los consumidores con tarifas sociales.

En el mismo sentido se pronuncia el juez decano de San Bartolomé de Tirajana, con varias publicaciones en la materia, Daniel Álamo González, quien considera tajante que “la defensa de los consumidores españoles está, sin duda, en las Directivas de la Unión Europea, porque esta reforma se ha hecho rápido y camuflada en un Decreto-ley precipitado”.

Como indican Rosales y Álamo, además de asociaciones de consumidores, es la Justicia, y sobre todo la justicia europea, la que está abriendo camino a los consumidores españoles en la defensa de sus derechos y la que está marcando el paso al Gobierno y las Cortes en este ámbito. Y no sólo a los consumidores, como personas físicas, sino también a los empresarios y autónomos.

Sentencia tras sentencia, cada vez más juzgados españoles fallan contra lo abusivo de algunas cláusulas contractuales en todo tipo de productos financieros y también en otros ámbitos del consumo, pero las hipotecas se llevan la palma.

La sentencia de julio pasado que dictó la Sala Primera del TJUE critica por incompleta la reforma en 2013 del legislativo español con su Ley Antidesahucios, y quizás a ello se deba tanto silencio que a su vez es fruto de otra sentencia del mismo tribunal, la de 14 de marzo de 2013, por la que se consideró contrario a la Directiva 93/13 de Protección a los Consumidores que no se pudieran paralizar las ejecuciones hipotecarias sin siquiera haber entrado a discutir las condiciones contractuales y sus posibles cláusulas abusivas. Hasta no hace dos años, el ejecutado se quedaba sin casa en un proceso judicial veloz y sin poder abrir la boca.

Tras la reforma de varios artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre ellos, el 695, la Ley Antidesahucios concedió al deudor mayores posibilidades de oponerse a su desahucio y que se adoptaran medidas provisionales, de forma que el juez o jueza, en primera instancia, pudiera entrar en el fondo del asunto, pero ahí se acababa la posibilidad de defensa.

Una reforma incompleta

Ahora, el ejecutado tiene la posibilidad de recurrir un fallo en su contra. El límite de un mes como plazo para los procesos en marcha con oposición del deudor por cláusulas abusivas tiene a los abogados a contrarreloj.

“Los motivos de desestimación que se pueden recurrir son muchos y tan variopintos como que si una persona vive sola no constituye una unidad familiar; que si se trata de personas jurídicas no les cabe la defensa, aunque sus contratos inmobiliarios tengan cláusulas imposibles, o que si no se trata de la vivienda habitual no cabe oponerse a la ejecución, y no es verdad, porque la defensa cabe en toda causa con deudor, no sólo si la vivienda es familiar o no”, afirma la abogada Rosales Merenciano

“He visto cómo los bancos presentaban demandas sin títulos o requisitos concretos, o con documentos incorrectos, que una vez en juicio se dictaba que eran cuestiones a discutir en otros pleitos. Si no era en ese pleito, ¿en cuál otro se iba a discutir?”, recalca la letrada.

Aunque se ha abierto una puerta, siguen las desventajas y los privilegios. Son muchos años de favores (nada menos que más de un siglo) al “profesional acreedor” (la mayoría, Banca), y sigue sin haber un equilibrio entre ese profesional y el ciudadano de a pie, que es justo lo que le ha vuelto a señalar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al Gobierno español.

Según el magistrado Álamo González, premiado en 2011 por el Foro Canario del Colegio de Abogados de Las Palmas, por su trabajo El control judicial sobre el interés de demora en la actividad de las entidades de crédito, quedan muchos flecos y el andar es lento.

“Lo más importante del Decreto del 5 de septiembre es que supone una quiebra a la tutela privilegiada del acreedor”, afirma en una entrevista con canariasahora.es, “pero se siguen manteniendo los privilegios. Falta que el control judicial sea de oficio y obligatorio sobre las cláusulas abusivas. Falta que los jueces puedan tener control sobre muchos procedimientos, y otra cuestión, también coja, como es la dación en pago. ¿Por qué si banca y deudor pactaron que un inmueble valía tanto, a la hora de la ejecución hipotecaria ese inmueble baja un 40% su valor, sin peritajes ni nuevas tasaciones, una bajada que debe asumir el deudor?”

Hay más. “Los procesos declaratorios, en los que el deudor puede alegar lo que quiera, o pueda, sobre las cláusulas abusivas en su contrato hipotecario no paralizan o suspenden la ejecución hipotecaria. Gracias a que se podrá recurrir a las audiencias provinciales, la suspensión está garantizada por unos meses, hasta que el tribunal resuelva”.

En efecto, queda mucho. “Según la justicia europea, que prima sobre la nacional, los jueces tienen la obligación de actuar de oficio ante cualquier cláusula con condiciones de abusiva y eliminarla, sea el contrato de consumo de que se trate”, añade el magistrado.

“Y lo mismo ante los títulos extrajudiciales, en los que sin juicio, el banco puede llevar a cabo la ejecución hipotecaria, igual que en títulos judiciales, aunque haya habido juicio previo, el juez o la jueza tendría que estar obligado a intervenir si ve cláusulas que suponen un abuso sobre el deudor”.

“Muchos jueces españoles no se dan cuenta de que somos jueces europeos”

¿Y por qué estos privilegios? Porque, según explica Álamo, la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque haya tenido reformas parcheadas, mantiene el espíritu de cuando fue dictada, con un pie en el siglo pasado, cuando se buscaba fomentar de forma rápida los créditos hipotecarios.

En el siglo XXI, la situación es muy distinta. Como señalan operadores jurídicos consultados, asociaciones en defensa de consumidores o iniciativas como Legalaria, la crisis económica ha tenido de positivo que la ciudadanía se enterase de hasta qué punto y con qué impunidad es víctima de abusos bancarios y en todo tipo de contrato de consumo, como en telefonía.

“España está en la Unión Europea desde 1985, pero los jueces españoles no nos damos cuenta de que el Derecho comunitario goza de primacía. Todavía no nos hemos enterado de que somos jueces europeos, de que el derecho comunitario es el pilar para la defensa de los consumidores, y de que esa defensa es prioritaria. Defender al consumidor es prioritario para los jueces y juezas”, insiste Daniel Álamo.

Gracias a esa normativa comunitaria, el propio Álamo dictó en 2007 la paralización de una ejecución hipotecaria, lo que fue ratificado por la Audiencia Provincial de Las Palmas. “La Unión Europea ha dicho que no quiere cláusulas abusivas en ningún tipo de contrato entre profesionales y consumidores, porque crean una distorsión en el mercado. Es irrelevante de qué tipo de proceso se trate. Toda cláusula abusiva debe ser eliminada, sin más discusión”, afirma el magistrado.

“Son pocos los jueces que ejercen de oficio el control sobre cláusulas abusivas y que tienen en cuenta que la defensa del consumidor, que somos cualquier ciudadano, es primordial. Y mientras haya respuestas ambiguas, le saldrá rentable a las entidades bancarias y otras empresas mantener los abusos en los contratos”.

Y sigue: “Se trata de que sepamos que hay que aplicar el ordenamiento jurídico por el que nos regimos, y que no es sólo el derecho nacional. ¿Qué no hay reglas establecidas?, bueno, para eso se es juez. Hay que tener iniciativa, osadía, para acudir a las fuentes de Derecho y establecer incidentes, y no ser un mero funcionario autómata”.

También está el temor a las críticas. A los jueces que van más allá del derecho español algunos compañeros les llaman Robín Hood y en el Poder Judicial hay quienes consideran que los atrevidos se la están jugando, aunque no pueda caber sanción alguna. El propio Consejo General del Poder Judicial llevó a cabo cursos para dar pautas en procedimientos de ejecuciones hipotecarias, pero son sólo eso, pautas, ya que por encima de todo, los jueces tienen independencia para interpretar las normas y dictar en consecuencia a su criterio.

“Han sido decenas de años con los mismos esquemas y cuesta aprender. Máxime con la carga de trabajo que hay en los juzgados españoles, pero hay que hacerlo. Si una interpretación de las leyes se argumenta y se motiva, lo más que puede pasar es que un órgano superior lo acepte o lo rechace. De la misma manera que parecía que iba a haber una hecatombe si se paralizaban las ejecuciones hipotecarias, y no ha pasado nada”, dice el magistrado Álamo.

Casi 19.000 millones de euros en comisiones

Así, poco a poco, cada vez hay más jueces españoles que se atreven a dar un paso adelante en la defensa de los consumidores. Un ejemplo son los magistrados de los juzgados mercantiles 1 y 2 de Málaga, que han dejado en suspenso las cláusulas suelo de varias hipotecas como medida cautelar, en tanto se resuelve si son abusivas o no. O los juzgados madrileños de Primera Instancia que se acogen a la protección a los menores del Código Civil para frenar desahucios, o el magistrado de Arrecife que en tres días frenó 30 desahucios y declaró nulos los contratos hipotecarios por ser abusivos.

Además, la defensa de los consumidores españoles bajo el paraguas de la Justicia europea no se limita a los contratos hipotecarios, sino a todo tipo de relación entre profesionales y consumidores. Transparencia, información clara, derecho de desistimiento (renunciar sin trabas a un contrato que se haya firmado en un plazo que, en la actualidad, es de 14 días naturales), garantías en compras por internet o en contratos celebrados fuera de establecimiento, han sido establecidos en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, reformada en marzo de 2014, gracias a la Directiva europea de Protección a los Consumidores 2011/83/UE, que ha modificado la Directiva 93/13.

Sin embargo, las relaciones con las financieras son las que más desquician a los consumidores. Y aparte de las cláusulas suelo, que limitan el que las cuotas mensuales por la hipoteca bajen de un determinado porcentaje, al margen del Euribor, hay otras cláusulas que igualmente pueden considerarse abusivas, como son las comisiones por intereses de demora, devolución de recibos o quedarse en números rojos.

Y en este sentido, también se van dando pasos, porque cada vez hay más sentencias firmes de audiencias provinciales de toda España en torno a la usura de comisiones por descubierto, por devolución de recibos, por gastos de gestión o de servicio paralelos al de mantenimiento.

¿Le han cobrado alguna vez 24, 30, 45 euros por quedarse en descubierto, por haberse retrasado 24 horas en el ingreso? ¿Y encima paga además gastos de mantenimiento y gestión de su cuenta? Revise esas cuentas. Incluso las de años atrás, porque muchas de esas comisiones podrían ser ilegales y se podrían reclamar, afirman en Legalaria y en la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros Adicae.

En 2013 los bancos se embolsaron por todo tipo de comisiones la cantidad nada despreciable de 18.400 millones de euros. De esta cantidad aproximadamente entre el 30% y el 35% corresponden a comisiones declaradas ilegales y, por tanto, nulas por la práctica totalidad de las audiencias provinciales españolas.

Un dato más alentador es que se han dictado más de un centenar de sentencias favorables a los consumidores en año y medio, según el Consejo General del Poder Judicial. Pese a ellas, los bancos y otras entidades financieras ponen a sus reclamantes al límite de buscar ser demandados para poder defenderse, de verdad, ante un juez.

Según Vicente Gutiérrez Rubio, autor del libro Comisiones bancarias ilegales “las entidades financieras no se atreven a recurrir al Tribunal Supremo por miedo a que se cree una jurisprudencia que les obligue a suprimir esas comisiones”. Gutiérrez Rubio, que ha trabajado en varias entidades bancarias y ha sido representante sindical de CC.OO y luego de la CGT, conoce por dentro los astutos entresijos de la banca.

“La falta de transparencia de nuestras entidades financieras y el presunto desconocimiento de la ley, acompañada de las argucias y engaños a sus clientes cuando reclaman, clientes que carecen y desconocen la legislación que rige la operaciones bancarias, hacen que sean pasto de estos trileros”, dice.

La orden EHA/2899/2011 del 28 de octubre de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios, deja claro que “un servicio no solicitado o un servicio por el que ya se ha cobrado la gestión, no generará nunca ninguna comisión extra e independiente de la ya cobrada”. Sin embargo, el Banco de España las da por buenas. No hay más que darse un paseo por la web del organismo oficial para comprobar cómo las respalda. Y ello, argumenta, porque “la normativa española da libertad a las entidades para fijar las comisiones”.

“La interpretación de la orden es totalmente sesgada y no tiene en cuenta otras leyes, como la General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 3/14 de 27 de marzo, recientemente retocada, ni la protección que ofrece la Directiva 2011/83/UE, justo la que al cabo de más de dos años, ha dado lugar a ese retoque de la ley mencionada. Y cabe recordar que la normativa europea es de obligado cumplimiento, pero todavía hay que ponerla a los jueces y juezas ante su mesa. De lo contrario, se ciñen a la normativa nacional”, afirman en los servicios jurídicos de Legalaria.

“El Banco de España hace una interpretación errónea, favoreciendo a los bancos, pero las Audiencias Provinciales desde hace muchos años son tajantes en sus sentencias”, insiste Vicente Gutiérrez Rubio.

Estas Audiencias, sin excepción, han declarado ilegales y por tanto nulas las comisiones sobre posiciones deudoras vencidas (entre 25 y 39 euros, que afectan también al retraso en el pago de cuotas de préstamo); las comisiones por descubierto en cuentas corrientes, de ahorro y de exceso de crédito (su importe suele ser el 4,5% sobre el mayor saldo deudor y es mensual), y muy sonoro, las comisiones por devolución de efectos, recibos, talones y pagarés, y que oscilan entre el 4% y el 8% del capital prestado.

“Las entidades financieras, en efecto, ponen a sus clientes contra las cuerdas y las obligan a ir a la vía judicial. Es importantísima la documentación que aportan las entidades bancarias en la vía extrajudicial, por eso insistimos en que este paso es previo a cualquier demanda. Entre otras informaciones, las que nos aportan los extractos bancarios y los cuadros de amortización al detalle de cualquier deuda, con sus comisiones”, aclara la abogada Ágora Rosales Merenciano.

“La prueba es que en Legalaria hemos conseguido que los bancos eliminen las cláusulas suelo de varios contratos hipotecarios sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria. Ahora iniciamos la segunda parte, que es la reclamación para que se devuelvan las cantidades indebidamente cobradas, y aquí sí que tenemos que ir a los tribunales, pero con garantías de éxito si el banco ya ha eliminado la cláusula suelo, o ha hecho propuesta de eliminarla o hay informe favorable del Banco de España”.

Pasos para eliminar la cláusula suelo

1-Presentar escrito al Servicio de Atención al Cliente (SAC) de la entidad de bancaria en el que se solicita la nulidad de la cláusula suelo y techo del contrato hipotecario. Es importante que el escrito esté bien redactado y haga alusión a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y las condiciones por las que una cláusula se considera abusiva. El escrito se puede presentar en cualquier oficina o sucursal del banco.

2-En la entidad bancaria están obligados a recoger el escrito y entregar copia sellada y firmada de la petición. A partir de ese momento, el banco tiene dos meses para responder.

3-Si hay respuesta en el plazo de dos meses, o si no la hay en ese tiempo, ya se puede acudir al Banco de España. Es obligatorio presentar la reclamación mediante un formulario oficial que se puede descargar de la página web del Banco de España (bde.es). Se deben entregar dos copias a la subdelegación del banco, que hay en capitales de provincia, o remitirlo por correo certificado con acuse de recibo. Se tiene que acompañar de

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