Comisiones por descubierto: abusivas e ilegales

Las cláusulas suelo son el paradigma de las cláusulas abusivas, pero no son las únicas. En muchos contratos por la adquisición de bienes o servicios también encontramos abusos en sus clausulados, que a la luz de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 1/2007 (modificada en marzo pasado) se convertirían en nulas y, en algunos casos, darían lugar a la nulidad del contrato entero.

Es cierto que en los productos financieros y bancarios son en los que más cláusulas de este tipo encontramos, por ejemplo, con comisiones por descubierto. “En tiempo de ''''vacas gordas'''', y cuando los préstamos fluían, muchas personas permitimos que las entidades bancarias nos cobraran comisiones por esto y lo otro. En mi caso, temía que me denegaran un préstamo para comprarme un coche, y cuando me lo concedieron, sentía que debía estarles agradecido y no protestar”.

Quien habla es Rafael Armas, un grancanario de 54 años que durante casi 30 ha tenido una nómina y sueldo fijo, sin interrupción. Cuando pidió el préstamo, nada le hacía presagiar que tres años después estaría en el paro y que tendría que gastarse parte de sus ahorros en un divorcio contencioso muy peleón.

Y sus palabras son ejemplo de lo que les ha ocurrido a muchos clientes bancarios, con temor a defender sus derechos, entre otros motivos, porque muchos de esos derechos se desconocen. En el caso de Rafael, el problema comenzó cuando no pudo ingresar a tiempo la cuota del coche más la hipoteca más la pensión por alimentos para sus hijos.

En Bankia llegaron a cobrarle más de 90 euros mensuales por descubierto, porque conforme se pagaba una cuota, otra quedaba sin pagar, y así durante tres años. Son más de 3.200 euros que reclama extrajudicialmente, aunque está decidido a ir a juicio.

Entre las cláusulas abusivas, unas de las más cercanas a la usura son las comisiones por descubierto. En 2012, el juez de Primera Instancia número 1 de Picassent (Valencia) anuló una comisión por descubierto, cobrada sobre una cuenta con saldo negativo, al entender que es injustificable y “totalmente abusiva”, ya que no responde a ningún servicio real prestado por la entidad bancaria.

Ordenó al Banco Santander a devolver 28.758 euros que cobró a una empresa por este concepto entre marzo de 2003 y septiembre de 2008. El banco alegó que era el coste de un estudio económico de la situación de descubierto, “una actuación sistemática que realizan los directivos de la entidad”.

El juez rechazó este argumento porque la entidad no ha presentado prueba alguna sobre este servicio que dice haber prestado, y no puede considerarse como tal “las simples gestiones” que se realizan en el ámbito bancario cada vez que se produce una situación de descubierto.

Doble cobro por lo mismo

“Desde el punto de vista de justicia material nos encontramos ante una situación absolutamente irracional y abusiva”, teniendo en cuenta además que ya se le ha aplicado un interés del 29% al saldo deudor, por lo que añadir una comisión del 2,4%, que llegó a ser del 4,5% mensual, “no responde a ningún servicio prestado, siendo totalmente abusiva, encubriendo en realidad unos intereses que rayan en la usura”, subrayaba la sentencia.

Es decir, no solo se cobraba dos veces (interés y comisión) por el mismo concepto, sino que además se cobraba por un servicio que, en realidad, es obligación del banco y no un “extra”.

Una situación muy parecida a la de Rafael es la que viven en la actualidad María y César, tinerfeños, a los que Cajasiete les aplica sistemáticamente una comisión por descubierto más intereses que oscila entre los 30 y los 31 euros mensuales. Ambos se quedaron en paro y la prestación social que perciben se ingresa los días 10, pero el banco les cobra la cuota de un préstamo al consumo los días 5.

“Es uno de los casos más sangrantes que nos ha llegado a Legalaria”, afirma Ágora Rosales Merenciano, la abogada de este portal jurídico dedicado a todo tipo de reclamaciones por consumo, en especial, reclamaciones bancarias.

“No se puede modificar la fecha del cobro de las cuotas sin hacer un nuevo contrato, es decir, una novación. ¿Qué significa eso? Que los gastos de notaría y de nuevas comisiones por cancelación del primer préstamo y concesión del nuevo recaerían sobre el cliente, que es justamente quien tiene problemas para pagar”.

“Por más que hemos solicitado que se devuelvan las cantidades indebidamente cobradas a esta pareja, al amparo de numerosas sentencias que dan por nulas esas comisiones por descubierto, porque no se corresponden con ningún servicio prestado, no hemos obtenido respuesta alguna de Cajasiete, ni de su Servicio de Atención al Cliente, por lo que elevaremos la queja al Banco de España”.

Pero ¿sirve para algo el Banco de España? “Sí, sí que sirve y de hecho contar con sus resoluciones favorables marca la posibilidad de triunfar en la vía judicial en caso de tener que acudir a ella”, sostiene Rosales Merenciano.

Uno de los argumentos de los bancos y otras entidades financieras es que la cuota se carga un día determinado y que no se puede variar, un argumento que se podría refutar con el coste que supondría variar una fecha de un programa informático. El caso es que las entidades bancarias no aportan dato alguno sobre lo que supondría ese sobrecoste.

“Se resume en una falta de buena voluntad. Con ese simple gesto, el de cambiar la fecha de pago del día 5 al 10, esta pareja, desesperada e impotente ante la falta de respuesta por parte de Cajasiete, resolvería su dificultad de pago, Es cierto que el banco no tiene la obligación legal de modificar la fecha de cobro, otra cosa es la obligación moral. Cajasiete sabe que estas dos personas únicamente ingresan ayudas sociales, no han entrado nunca en mora, pagan religiosamente con solo cinco días de diferencia, aunque los 30 euros de descubierto se los han impuesto, algunos meses, tan solo a las 16 horas de retraso, no tienen otras deudas y como clientes han intentado solucionar su problema. Si tienen que ir a juicio, desde luego que en Legalaria tendrán toda la ayuda”, resalta la abogada.

El Banco de España, por su parte, también considera una mala práctica el cobro de comisiones por cualquier concepto y de modo discrecional. Así se expresó ya en sus resoluciones 819/00, 1508/00.

“El Servicio (de inspección del Banco de España) estima que el régimen de libertad de las entidades no implica que pueda considerarse buena práctica bancaria la aplicación de las mismas (comisiones), ya que es obligación de las entidades ponderar las cantidades que deben cargarse a los clientes por los servicios prestados, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad, para evitar en la medida de lo posible que se cobren cantidades abusivas por servicios cuyo coste real no se corresponde con el importe repercutido”.

Esto es lo que ocurre también con la devolución de recibos o facturas, ya que su devolución nunca implica costes como los que se aplican, de en torno a 30 euros, al igual que son abusivos los intereses por mora superiores a 2,5 veces el precio legal del dinero. Así lo recoge la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia 47/2013, por la que se declararon nulas algunas comisiones de Citibank por abusivas y cercanas a la usura, así como sus intereses por mora.

“No se puede cobrar dos veces lo mismo”, sostienen en Legalaria. Uno de los casos que les ha llegado es de una mujer que dejó de pagar su tarjeta VISA Citibank tras una cuota en la que le incluyeron una comisión de 30 euros por devolución de un recibo. Lo grave fue que al siguiente mes le incluyeron la cuota con la comisión impagada más otra vez 30 euros por la devolución.

O lo que es lo mismo, pese a las reiteradas sentencias en las que ha sido condenada esa financiera por comisiones abusivas e intereses de mora usureros, parece que no ha habido ninguna corrección.

¿Qué hacer ante comisiones por descubierto y por recibos devueltos?

Si se parte de la base, como sostienen numerosos jueces en sus sentencias, de que las comisiones por descubierto no corresponden a ningún servicio prestado, y el posible perjuicio a la entidad financiera ya está cobrado en los intereses por demora, estamos ante comisiones que deben ser nulas y, de acuerdo con el Código Civil, se debe reintegrar lo cobrado de más.

Treinta euros mensuales es una cantidad nada despreciable al cabo de un año. Imaginen cuántas personas puede haber en la situación de Rafael, María y César y multipliquen. Si añadimos autónomos a los que se abona sus servicios tarde, o personas que trabajan por horas para dos o más empresas, y que van sumando sus ingresos a lo largo de todo el mes, las comisiones por descubierto suponen millones de euros.

Lo primero que se debe hacer, recomiendan en Legalaria, es solicitar a la entidad financiera el contrato por el préstamo y su cuadro de amortización en el que se especifiquen al detalle cada de los uno de los conceptos por lo que se ha cobrado: amortización de capital, intereses, comisiones.

Con esa información se debe plantear reclamación al Servicio de Atención al Cliente y en caso de que no haya respuesta o sea insuficiente o insatisfactoria, cabe la reclamación ante el Banco de España.

Lo mismo ocurre con las comisiones por descubierto, aunque haya casos, como el que se mencionaba más arriba en relación a Cajasiete, en los que la entidad da la callada por respuesta, por lo que cabe queja y reclamación al Banco de España.

Para reclamar al Banco de España por el cobro sistemático de comisiones por descubierto o devolución de recibos, el plazo es de seis años, así que en 2014 se puede reclamar lo cobrado de más hasta 2008. Si se opta por la vía judicial, el plazo es de hasta 15 años (20 años para los contratos hipotecarios).

“En Legalaria hemos detectado otras comisiones que no se corresponden con ningún servicio que se pueda demostrar y que vienen camufladas en los extractos como gastos de gestión, o gastos se servicios. No se deben confundir con los gastos de mantenimiento de una cuenta, cuyas cantidades también son dudosas”.

“Estas comisiones a las que nos referimos”, prosigue Rosales Merenciano, “son pequeñas cantidades, de 6 o 10 euros, pero aunque sean tan pequeñas es un dinero que no debe cobrar el banco porque son gastos inexistentes. Y encima, los hemos detectado incluso en cuentas sin movimiento, que no generan gasto alguno salvo el de mantenimiento, y repetimos que habría que ver qué gasto real le genera al banco el mantenimiento de una cuenta”.

Los abusos en las penalizaciones por permanencia

Es una de las cláusulas que más reclamaciones genera ante las compañías de telefonía móvil y fija. Las bajas por permanencia y sus penalizaciones suponen un perjuicio para millones de ciudadanos, que acaban en listas de morosos, lo que a su vez puede conllevar vulneración de los datos de carácter personal.

De acuerdo con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 3/2014 de 27 de marzo, que ha modificado la ley 1/2007 de 16 de noviembre, éstos tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y sociales, en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

Y de acuerdo con el artículo 87.6 de la misma ley, se trata de un abuso si la obligación de permanencia, como ocurre con la telefonía, conlleva “obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos (...)”.

Muchas personas sienten como un abuso esa obligación de pagar una cantidad que algunas operadoras fijaron en un mínimo 150 euros por cada línea contratada por cambiar de compañía. Argumentos no les faltan en los casos en los que el abandono de la compañía de telefonía se debe a incumplimiento de lo anunciado y de lo pactado, como menor velocidad de navegación de la contratada.

Hay que ir por partes. La legislación permite esas permanencias siempre que el consumidor obtenga un beneficio a cambio, como el regalo de un móvil Smartphone o una rebaja en el precio de las llamadas. De hecho, estos “regalos”, que no lo son porque se terminan pagando, son los ganchos que usan las operadoras de telefonía para captar clientes.

Y las obligaciones de permanencia son los ganchos que utilizan para no perderlos. Con la permanencia, las compañías amortizan el “gasto” hecho en el cliente, así que debe ser proporcional al tiempo en que se haya mantenido el contrato.

Movistar ha anunciado la eliminación de las obligaciones de permanencia en todos sus contratos, los nuevos y los anteriores. Es uno de los atractivos que exponen ante quienes ofrecen sus paquetes de Movistar Fusión, y en caso de que se haya entregado un móvil como ventaja en el contrato, el usuario solo deberá aportar la parte proporcional del precio que le hubiera costado en tienda.

“Primero habría que ver si se cumple con la Ley General de Publicidad, porque esos teléfonos se anuncian como gratuitos, es decir, con un coste de cero euros. Si en este mes de mayo de 2014 vamos a la web de Movistar y pinchamos en 'altas', veremos que por contratar un producto, en este caso, Fusión TV Contigo, aparecen las bondades del servicio, y a la derecha, la imagen de los teléfonos a 'O €'. Luego, si las ventajas son por el servicio y no por un móvil, difícilmente pueden pretender cobrarlo luego”, afirman en Legalaria.

Lo imprescindible es que en el contrato venga especificado que el terminal móvil es a coste cero, y que igualmente venga así especificado en la orden de pedido. Si no es así, en contra de lo que se publicita, estamos ante una vulneración de más leyes, como de la de Competencia Desleal o la General de Publicidad.

De la misma forma debe venir especificado el tiempo de permanencia y el por qué de la misma para que no sea una cláusula abusiva.

El daño de las penalizaciones por permanencia es mayor para los autónomos, si las líneas contratadas fueron para uso profesional. No son consumidores, así que no se les puede aplicar la Ley 3/2014. Pero en muchos de sus contratos figura una cláusula que en Legalaria defienden como abusiva, y es la que les renueva la permanencia automáticamente, salvo que estén al quite y lo formulen por escrito un mínimo de 15 días antes.

“Deja en clara desventaja al cliente, ya que las mismas condiciones generales de contratación especifican que por esa renovación, nada menos que por dos años más, la compañía no está obligada a contraprestación alguna. Por tanto, se trata de una cláusula que podría ser nula de pleno derecho”, afirma Ágora Rosales Merenciano.

“Habría que estudiar si se cumplen la Ley sobre Condiciones Generales para la Contratación, que también ha sido reformada en marzo pasado, y que ahora pone algo más de énfasis en la nulidad de las cláusulas abusivas, no solo para los consumidores. Pero en el caso mencionado, si la permanencia cubría el coste de unos beneficios, bien en llamadas, bien en terminales móviles entregados, se supone que ese coste ya está cubierto. Es una cláusula que, sin duda, es nula”.

El cobro de impuestos indirectos, IGIC o IVA, es otro caballo de batalla. Incrementan las penalizaciones en un 21%, y ya son varias las asociaciones de consumidores y juristas que han opinado al respecto. La clave parece estar en si se trata de una indemnización o la devolución de descuento aplicado, como sostienen las empresas de telefonía.

Para la Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios (Facua), se trata de una indemnización por incumplimiento del contrato. No es un pago que conlleve un servicio u otra contraprestación. En este sentido, no cabe aplicar el impuesto indirecto.

Pero las empresas sostienen que se trata de la devolución de un descuento aplicado en su día al cliente y, por ello, debe gravarse con el IVA o el IGIC. Hay juristas que lo ven claramente como una indemnización, porque en ese sentido se ha expresado la Dirección General de Tributos. Así que si le reclaman una penalización, mire bien si van con impuesto o sin él.

¿Contratos fuera de establecimiento? Atentos a algunos detalles

La reforma de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ha modificado varios de sus artículos relacionados con las ventas a distancia o fuera de establecimiento mercantil. Es uno de los capítulos que más se ha retocado para adaptarlo a la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, sobre los derechos de los consumidores.

Cuando se adquiere algún bien o servicio por teléfono, por internet, o por otros medios que no sea en presencia física, se cuenta con unas garantías añadidas que deben hacerse valer. Como establecimiento mercantil se entiende “toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente; o toda instalación móvil de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma habitual”.

Una de esas garantías es la obligación por parte de empresario de entregar una copia del contrato en soporte papel u otro medio fehaciente que el cliente acepte. Es esencial que el contrato sea firmado y fechado de puño y letra por el propio cliente, o que de su confirmación por otros medios.

En realidad, hay muchos más contratos fuera de establecimiento de los que imaginamos. Basta con que el empresario nos haga la oferta en la calle, o por otro medio fuera de su local, o incluso contratos que se firmen en el local, pero para los que haya existido antes un contacto físico entre empresario y consumidor fuera del mismo.

Una de las principales reformas en este capítulo es el relativo al derecho de desestimiento, que se amplía de siete días hábiles a 14 días naturales. Es el plazo que tenemos para arrepentirnos de un contrato y anularlo, sin necesidad de dar explicaciones.

Un ejemplo de abuso en este tipo de contratos es el de un joven que se matriculó en un curso de inglés a distancia. En el contrato que firmó había una cláusula por la que se le impedía ejercer cualquier tipo de reclamación, además de que no se especificaba de forma clara su derecho a desestimiento.

Es más, la carga de la prueba, la demostración del posible fraude, caía en el reclamante, y no en la empresa que le vendió los cursos, lo que suponía otro quiebro de la ley.

La Audiencia Provincial de Madrid tumbó hace diez años ese contrato en sentencia del 635/2004, de 17 de noviembre, que regula los contratos a distancia o fuera de establecimiento, de acuerdo con la ley 26/1991 en la que se transponía la Directiva 85/577 para la defensa de los consumidores en este ámbito, y por la que se moduló el régimen del perfeccionamiento y de la eficacia de los contratos, materias que regula el Código Civil.

“Por imperativo del artículo 2.2 de la Ley 26/1991, todos los contratos y ofertas celebrados fuera del establecimiento mercantil se presumen sometidos a su articulado, y corresponderá al empresario la prueba en contrario”. Además, “los derechos conferidos al consumidor por la mencionada Ley son irrenunciables”, rezaba la sentencia.

Otro ejemplo es el de una anciana que compró en una empresa de ventas a distancia una enciclopedia con CD para regalarle a su nieto. Junto con la enciclopedia le hicieron varios regalos, pero resultó que con cada albarán de entrega de productos, la anciana lo que firmaba eran facturas nuevas, y los regalos resultaron bienes comprados. De una enciclopedia de 30 euros al mes pasó a tener una deuda de más de 3.000 euros.

“Fue un caso que llevamos en Legalaria. Los albaranes ni siquiera estaban fechados por la clienta, no había información precontractual alguna, y además, la ley prohíbe tajantemente el envío de bienes o suministros no solicitados, ni la contratación de servicios no pedidos. El contrato se dio por nulo todo entero y la empresa se llevó sus objetos, incluidos los regalos, aunque la clienta no tenía obligación de devolverlos”.

Nueva ley para un poco más (solo un poco) de protección a los consumidores

La modificación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios no ha variado el concepto de cláusulas abusivas. En su artículo 8, de derechos básicos de los consumidores y usuarios, en su letra b, la ley proclama “la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos”.

Y por cláusulas abusivas entiende (artículo 82.1) “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

El punto 4 del artículo 82 especifica como abusivas todas las cláusulas que:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Lo que sí se ha variado es el artículo 83 de la anterior ley, sobre nulidad de estas cláusulas. El actual dice: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

Antes de reformar este artículo, el juez podía modificar el contenido de las cláusulas abusivas de un contrato para integrar la parte afectada por la nulidad de acuerdo con el artículo 1258 del Código Civil. Esto significaba que a los empresarios les podría dar igual incluir cláusulas abusivas si al final, el mismo juez les iba a ser integrado por el propio juez, con lo que se garantizaba el interés de los empresarios.

Antes de firmar un contrato de telefonía, siga leyendo...

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a través de la resolución dictada en relación con el expediente RO 2006/422, definió cómo deben incorporarse las cláusulas por permanencia a un contrato de telefonía. “La cláusula de permanencia puede tener efectos neutros o incluso favorables para el consumidor, en particular si la oferta supone una mejora respecto de otras promociones (como puede ser el caso con la política de subvención de terminales) y prevé indemnizaciones proporcionadas con el descuento percibido por el usuario a la hora de suscribir la promoción”.

Estos son los puntos en los que debe fijarse cuando vaya a firmar uno de estos contratos:

Ha de ser pactada expresamente en el contrato;

El operador ha de prestar un apoyo económico al usuario, consistente, por ejemplo, en la subvención del terminal o en la realización de ofertas de precios especiales respecto a los comercializados con carácter general;

El importe pactado a satisfacer por el abonado en el supuesto de incumplimiento del compromiso de permanencia ha de ser en todo caso proporcional al apoyo económico recibido del que el cliente se ha beneficiado y al número de meses que se ha respetado el compromiso de permanencia.

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