La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de 17 de febrero de 2021, cuya fundamentación jurídica se ha conocido este viernes 19, “desestima el recurso de amparo interpuesto por Meritxell Borrás”. Con esta decisión se “agota la vía judicial” en el Estado español, requisito inexcusable para poder acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
El Tribunal Supremo (TS) con su sentencia de 14 de octubre de 2019 se consideró competente para enjuiciar la conducta de los exconsellers, ex miembros de la Mesa del Parlament y expresidentes de la Asamblea Nacional de Catalunya y Òmnium Cultural. Ser juez “de primera y única instancia” contra todos ellos no consideró el TS que supusiera vulneración del derecho al “juez ordinario predeterminado por la ley” y del derecho a la doble instancia, ambos reconocidos como derechos fundamentales en la Constitución y también en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El TC, con su sentencia de 17 de febrero de 2021, le ha dado la razón. Se ha hecho justicia sin vulneración de derecho alguno de los condenados.
Agotada la vía judicial española, si la ex-consejera Borràs decide recurrir al TEDH será este el que diga la última palabra y determine si se han producido o no vulneración de derechos reconocidos en la Constitución Española y en el Convenio Europeo.
El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el derecho a la doble instancia en materia penal forman parte del “contenido esencial” del Estado democrático de derecho. No son derechos que pueden estar presentes en unos Estados y no en otros. Tienen que estar presentes en todos sin excepción. Y con un contenido y una eficacia similar.
Para determinar si se ha producido o no vulneración de tales derechos a la señora Borràs por parte del TS, es preciso en primer lugar, identificar el derecho aplicable y, en segundo, analizar la interpretación que de tal derecho hizo el TS en la sentencia de 14 de octubre de 2019 y acaba de hacer el TC en la de 14 de febrero de 2021.
En la identificación del derecho aplicable no existe discusión alguna. Todo el mundo acepta que los preceptos de aplicación son el art. 57.1.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y los artículos 57.2 y 70.2 del Estatuto de Autonomía de Catalunya (EAC).
El art. 57.1.2º de la LOPJ dice: “la Sala de lo Penal del TS conocerá...de la instrucción y enjuiciamiento...de las causas que, en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía”.
El art. 57.2 del EAC dice: “En las causas contra los diputados es competente el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC). Fuera del territorio de Catalunya la responsabilidad penal es exigible... ante la Sala de lo Penal del TS”.
Y el 70.2 del EAC dice: “Corresponde al TSJC decidir sobre la instrucción, el procesamiento y el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la Generalitat y de los Consejeros. Fuera del territorio de Catalunya, la responsabilidad penal es exigible... ante la Sala de lo Penal del TS”.
Este es el derecho aplicable a los procesados y condenados por el TS por su participación en el procés.
La norma es clara. El TSJC es el órgano competente para exigir la responsabilidad penal tanto a los Diputados como al Presidente o Presidenta y a los Consejeros. A dicha norma se yuxtapone una “excepción” vinculada a la ubicación geográfica fuera de Catalunya de los hechos sometidos a investigación y enjuiciamiento. En el supuesto de que los actos delictivos hubieran tenido lugar fuera de Catalunya, la competencia pasaría al TS.
Identificar el lugar donde sucedieron los hechos es, en consecuencia, la operación clave para determinar si la competencia pertenece al TSJC o al TS.
Hasta el momento nadie ha discutido que los hechos constitutivos del procés sucedieron en Catalunya. Fue en Catalunya donde se celebraron las sesiones del Parlament los días 6 y 7 de septiembre, en las que se aprobaron la ley de convocatoria del referéndum y la ley de transitoriedad jurídica. Fue ante la Conselleria de Hacienda donde se produjo la manifestación masiva con la finalidad de protestar contra el registro ordenado por la autoridad judicial. Fue en Catalunya donde se votó en referéndum el 1 de octubre. Y fue en el Parlament donde se produjo la declaración unilateral de independencia suspendida inmediatamente después de que se hiciera pública.
Además de estos hechos, el Govern de la Generalitat fue protagonista de otros con proyección fuera de Catalunya. Tanto la sentencia del TS de 14 de octubre de 2019 como la STC de 14 de febrero de 2021 los enumeran: desarrollo de una campaña internacional de imagen, constitución de un “Departamento de asuntos exteriores, relaciones internacionales y transparencia”, constitución de un “Consejo de Diplomacia Pública de Catalunya” (DIPLOCAT), creación de páginas web internacionales para promocionar el referéndum, constitución de Delegaciones en el exterior para fomentar el voto, participación de observadores extranjeros el 1 de octubre por invitación de DIPLOCAT.
La distancia entre los primeros y los segundos es enorme. En los primeros es donde aparece la voluntad de independencia de Catalunya del Estado. Los segundos son actos de acompañamiento, tributarios de los primeros. Carecen de sustantividad delictiva. Me parece que no hay que haber estudiado en una Facultad de Derecho para llegar a esa conclusión.
Y sin embargo, la Fiscalía General del Estado al interponer la querella, el TS al aceptar ser titular de la competencia para entender de la conducta de los querellados y el TC al confirmar la sentencia del TS, han privilegiado los segundos sobre los primeros. Han convertido la excepción, el “fuera de Catalunya”, en la norma atributiva de competencia, como si el procés se hubiera desarrollado fuera y no dentro.
No me explico con base en qué criterio de interpretación de las normas jurídicas han podido llegar a esta conclusión. Los actos directos de los querellados durante el procés se han producido todos en Catalunya. Son los que están en la retina de todos los españoles cualquiera que sea su lugar de residencia. Los actos con proyección fuera de Catalunya son casi insignificantes en comparación con los que tuvieron lugar dentro de ella. No puede, en consecuencia, justificarse en ellos la atribución de competencia del TS sobre todo el procés. Y menos todavía cuando la acusación contra los querellados fue por delito de rebelión.
El relato de los hechos constitutivos del procés en todos los medios de comunicación y en todas las obras de investigación académica apenas si toman en consideración esos actos complementarios y se centran en los actos del Govern y del Parlament en Catalunya. No hay nada que justifique la operación de trasladar el enjuiciamiento de los mismos del TSJC al TS. Se trata de un caso de libro de lo que la sabiduría popular califica de “tomar el rábano por las hojas”, definido en el Diccionario de la RAE como “equivocarse de medio a medio en la interpretación o ejecución de alguna cosa”
Se trata de una equivocación que se traduce en la vulneración de derechos fundamentales. En este caso se ha vulnerado el derecho de la señora Borràs (y el de los demás querellados) al juez ordinario predeterminado por la ley así como el derecho a la doble instancia.
Esto es lo que ha llevado a la justicia belga en su totalidad a rechazar la extradición solicitada por el juez Pablo Llarena. Ha sido una decisión unipersonal de un juez en una primera instancia, confirmada posteriormente por la Sala de Apelaciones, a la que ha seguido la renuncia del Ministerio Fiscal a acudir al Tribunal Supremo belga en casación por la inutilidad del recurso. El TS, han venido a decir todos los jueces belgas que han intervenido y al final también el Ministerio Fiscal, no puede ser juez de primera y única instancia de la participación en el procés de los exconsellers del Govern y de los exmiembros de la Mesa del Parlament y, en consecuencia, no tiene competencia para dictar la orden europea de detención y entrega contra ninguno de ellos. Ahí se ha quedado la justicia belga, porque no podía ir más lejos.
Ahora queda por ver hasta donde llega el TEDH. Porque el TEDH sí puede ir más allá. Bastante más allá.
Veremos.