En las últimas semanas se está produciendo un debate rico y sereno entre mis compañeros y compañeras de Derecho Constitucional en cuanto al reconocimiento de nuevos derechos fundamentales, como la eutanasia o el aborto, por el Tribunal Constitucional. La distinción de un derecho como “fundamental” no es baladí, puesto que el mismo, una vez fijado como tal, no puede ser alterado luego por el legislador, ya que goza de la máxima protección jurídica (la que le otorga su valor constitucional) y debe ser siempre respetado en su contenido esencial al margen de las opciones políticas que se alternen en el poder. El objetivo de dicha naturaleza “fundamental” es, precisamente, el de sustraer del juego político a un derecho que, por su valor, alta consideración o centralidad, solo puede ser modificado o reducido en su esencia por un procedimiento agravado de reforma constitucional en el que se exige un altísimo consenso de las fuerzas políticas.

Como todo análisis somero que se realice, el mío aquí pecará de un exceso de simplificación, pero quisiera mínimamente resumir las dos posturas contrapuestas en este debate (por lo demás, nada nuevo). Por un lado tenemos a quienes defienden que los derechos fundamentales son solo los que están expresamente establecidos en la Constitución, en tanto norma fundamental del Estado y de nuestra convivencia, producto del poder constituyente del pueblo español, titular de la soberanía. Los mismos consideran que pueden reconocerse en sede legal, por las Cortes Generales, nuevos derechos subjetivos, como el de la eutanasia mencionado, pero que tal derecho no podría en ningún caso catalogarse como “fundamental” y que, por tanto, en cualquier momento otra mayoría político-social podría eliminarlo, alterarlo o reducirlo. No es difícil de entender la fundamentación de esta postura: la Constitución es, también y muchas veces antes que nada, un conjunto de garantías y defensas del propio pueblo frente a las mayorías políticas, por lo que las limitaciones que a estas imponga solo pueden ser las que expresamente determine. La legitimidad de esa imposición, de esas restricciones constitucionales que sirven de límite al legislador y a los representantes políticos, viene de su fuerza democrática directa, del hecho de que ha sido el pueblo soberano quien así ha establecido que un conjunto de derechos no puede alterarse después, ni siquiera por sus representantes o por las opciones políticas mayoritarias subsiguientes. La reforma constitucional sería de este modo el único camino para aumentar derechos fundamentales y, por ende, para ampliar el margen de restricción o de “no-decisión” que se impone al legislador. Las interpretaciones más conservadoras de esta opción, presentes sobre todo en la cultura jurídica estadounidense, suelen ser denominadas como “originalistas” y están detrás de decisiones tan polémicas como la última de Dobbs.

La segunda postura, que es la que parece acoger el Tribunal en sus últimas sentencias sobre la eutanasia y el aborto, es proclive al reconocimiento de nuevos derechos fundamentales derivándolos de los principios ya recogidos en el texto constitucional. La amplitud e indeterminación de estos principios, algunos muy genéricos (“libre desarrollo de la personalidad”, “dignidad humana”), permitirían ir adaptando el texto constitucional a las realidades, demandas e intereses de una sociedad cambiante. Los jueces constitucionales tendrían así una doble labor, la de garantizar el cumplimiento de la norma fundamental y la de adaptarla al tiempo que les (nos) ha tocado vivir, construyendo si es preciso nuevas doctrinas, derechos o deberes mediante continuas operaciones deductivas. Así, las constituciones dejarían de ser fotos fijas de un momento constitucional concreto, a veces ya muy lejano en el tiempo, para ser “textos vivos” sujetos a permanente adaptación vía judicial. Esta posición interpretativa suele denominarse como “evolucionista” (living constitution).