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Javier Pérez Royo

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla

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¿Alguien ve una salida?

El Tribunal Constitucional habló con la sentencia 31/2010. El Tribunal Supremo acaba de hacerlo con la sentencia dada a conocer este lunes. ¿Han contribuido ambas sentencias a encontrar un mejor encaje de Catalunya en el Estado?

Los parlamentarios del PP interpusieron el recurso de inconstitucionalidad contra la reforma del Estatuto de Autonomía de Catalunya, que el TC resolvería con la sentencia 31/2010. El Fiscal General del Estado, designado por Mariano Rajoy, activaría inmediatamente después de la suspensión del Govern y de la disolución del Parlament en aplicación del artículo 155, las querellas que han acabado siendo resueltas por el Tribunal Supremo este pasado lunes.

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La acusación de rebelión como coartada

La acusación por rebelión ha dominado el desarrollo del juicio del "caso procés" desde la querella inicial activada por el Fiscal General, José Manuel Maza, inmediatamente después de que, mediante la aplicación del artículo 155 CE, quedaran privados del fuero jurisdiccional los miembros del Govern. El Fiscal aprovechó la ocasión para activar una querella contra el expresident y varios ex consellers por delito de rebelión ante la Audiencia Nacional. Esa calificación no ha dejado de estar presente ni un solo momento desde entonces hasta el momento de hacer pública la sentencia.

En la gravedad de la acusación ha descansado la adopción de las medidas cautelares que se han ido adoptando a lo largo del proceso. Desde la prisión provisional sin fianza a la aplicación del artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que prevé la suspensión en el ejercicio de la condición de cargo público para persona contra la que exista un auto firme de procesamiento por el delito de rebelión y que se encuentre en prisión provisional. 

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Una fiesta nacional injustificable

Para que el 12 de octubre pudiera ser celebrado como fiesta nacional sería indispensable que dicha celebración pudiera ser compartida por los países hispanoamericanos. El 12 de octubre es una fecha compartida por España y por dichos países hispanoamericanos. No solamente por ellos, porque se trata de una fecha que tuvo un impacto en todo el mundo, que supuso una línea divisoria en la historia de la humanidad. Pero el contacto directo se produjo entre España y los países que pasarían a formar parte de su imperio. Fecha compartida, pues, pero para unos como sujetos activos y para los otros como sujetos pasivos del proceso que se iniciaba tal día.

El 12 de octubre no es una fiesta propiamente nacional. Es una fiesta imperial. Es la celebración del inicio de la construcción de un imperio. Se celebra la conquista de unos territorios y el sometimiento de sus poblaciones. No es necesario alinearse con cualquiera de las diferentes expresiones de la leyenda negra para convenir en que dicho proceso de conquista y sometimiento no debe ser objeto de celebración. Las luces y las sombras se entrelazan de tal manera que no es posible encontrar una explicación del mismo que justifique que pueda ser celebrado como un acontecimiento festivo. Con el conocimiento que se tiene de la historia de esos siglos, esto parece difícilmente discutible.

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La Iglesia y el Estado, asignatura pendiente

Nada de lo que está ocurriendo con la exhumación del general Franco se explica sin volver al momento constituyente. La Iglesia católica consiguió ser mencionada expresamente en el artículo 16 de la Constitución y consiguió negociar con el Gobierno presidido por Adolfo Suárez unos Acuerdos a lo largo del año 78, es decir, al mismo tiempo que se estaba haciendo la Constitución. El contenido de dichos acuerdos estaba fijado antes de que la Constitución se publicara y entrara en vigor el día 29 de diciembre. Los Acuerdos, sin embargo, se publicaron el 4 de enero de 1979. Son por tanto unos Acuerdos materialmente preconstitucionales, pero formalmente posconstitucionales. La Iglesia sabía que esos Acuerdos no hubieran podido ser negociados una vez la Constitución estuviera en vigor y con un gobierno constitucional. Pero era importante que la publicación de los Acuerdos se hiciera después de la entrada en vigor de la Constitución, porque de esta manera gozaban de una presunción de constitucionalidad mucho más fuerte que la que hubieran tenido de haberse publicado antes.

Con estos Acuerdos, la Iglesia consiguió conservar parte de la situación de privilegio de la que había gozado durante el Régimen del general Franco. La Iglesia española, que había sido una pieza clave en la lucha contra la democracia antes de que se iniciara la Guerra Civil, continuó siendo una pieza todavía más importante durante la Guerra Civil y las décadas posteriores. Entendió perfectamente que no podría mantener íntegramente la situación de privilegio que había venido disfrutando desde 1936, pero sí supo maniobrar para intentar conservar lo más posible.

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Fraude consumado

Como cabía suponer, el Tribunal Supremo (TS) ha rechazado en el día de hoy la solicitud de esperar la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a la cuestión prejudicial que él mismo había planteado, con el argumento de que la cuestión había sido planteada respecto de un incidente que no afectaba al fondo del asunto que el TS tenía que resolver. 

No cabe duda de que es así sustantivamente, pero no está claro que lo sea desde un punto de vista procesal. Por eso se planteó la cuestión.

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El encanallamiento de la política

La moción de censura es un instrumento constitucional de larga tradición en las democracias parlamentarias, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas presidenciales, en que únicamente a través del impeachment se puede conseguir la destitución del responsable del poder ejecutivo. El primer ministro parlamentario puede ser destituido sin necesidad de ser acusado de haber cometido un delito. La moción de censura es de naturaleza exclusivamente política.

Ahora bien, el que sea de naturaleza política no quiere decir que se pueda hacer uso de ella de cualquier manera. O mejor dicho, se puede hacer uso siempre que se disponga del número de parlamentarios que la Constitución o el Estatuto de Autonomía exige para su formalización. Pero eso no quiere decir que toda moción de censura formalizada de esta manera sea digna de ser calificada como tal. Hay mociones de censura que respetan la letra de la Constitución, pero no su espíritu. La que ha presentado Ciudadanos contra el president de la Generalitat es un caso insuperable.

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Los límites de la democracia directa: el caso del Brexit

En la mayor parte de los derechos fundamentales se produce la coincidencia en la titularidad y el ejercicio. El ciudadano titular del derecho suele ser el que lo ejerce de manera directa. En el derecho de participación política no es así. Como dice el artículo 23 de la Constitución, dicho derecho puede ejercerse "directamente o a través de representantes". En el derecho de participación puede producirse la coincidencia, pero puede no producirse y lo usual es que no se produzca, que el derecho se ejerza a través de representantes. La democracia representativa se ha convertido en la norma, la democracia directa en la excepción.

Las razones de que así haya sido son conocidas y no es necesario detenerse en ellas. Sí interesa, sin embargo, subrayar que la democracia representativa no es solamente la forma usual de ejercer el derecho de participación, sino que es también el presupuesto para el ejercicio del mismo a través de las instituciones de democracia directa. Ante cualquier problema complejo no cabe una respuesta a través de la democracia directa exclusivamente. La participación en un referéndum que no viene precedida por la elaboración de la cuestión sometida al mismo por las instituciones representativas convierte el voto ciudadano en una apuesta más que en una decisión racional.

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¿Qué ha podido querer decir Pedro Sánchez?

No cabe duda de que el intento nacionalista de constituir Catalunya como un Estado independiente se saldó con un fracaso. Los propios partidos nacionalistas lo reconocieron participando en las elecciones autonómicas catalanas el 20 de diciembre de 2017 convocadas no por el president de la Generalitat, sino por el presidente del Gobierno de España. Han participado después en las elecciones generales del 28 de abril así como en las municipales y europeas del 26 de mayo de 2019, todas ellas celebradas simultáneamente en todos los territorios integrados en el Estado español.

¿Qué ha podido querer decir Pedro Sánchez al urgir al nacionalismo catalán a que "reconozca su fracaso"? ¿No considera suficiente reconocimiento no solamente esta participación electoral, sino la participación en la moción de censura que hizo a Pedro Sánchez presidente del Gobierno? ¿Se ha olvidado Pedro Sánchez de que sin el nacionalismo catalán no hubiera sido presidente? ¿Y que dicha participación se produjo tras la aplicación del artículo 155 y con los dirigentes nacionalistas en el exilio o en prisión?¿Está exigiéndoles que dejen de ser nacionalistas?

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El fracaso de la Constitución

Cuando el 5 de mayo de 1978 se inició el debate propiamente constituyente en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, se dedicó la sesión a una valoración general del Proyecto de Constitución publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 17 de abril. No se discutió sobre ningún artículo, sino sobre "la" Constitución, sobre lo que representaba para la España democrática que se pretendía constituir.

En dicha sesión participaron  no los portavoces de los grupos parlamentarios, con la excepción de Herrero de Miñón y Manuel Fraga, sino que lo hicieron  los presidentes o secretarios generales de los diferentes partidos políticos.  No intervinieron Peces Barba o Solé Tura o Raúl Morodo o Roca, sino Felipe González, Santiago Carrillo, Tierno Galván o Jordi Pujol. Fraga ocupaba ambos puestos. No era el grupo parlamentario, sino el partido político el que se posicionaba.

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Segundo aniversario

Hace dos años que en Catalunya tuvo lugar un ejercicio excepcional del derecho de manifestación con el formato de un referéndum. El 1 de octubre de 2017 no se celebró un referéndum en términos jurídicos. Eso no es discutible. Pero políticamente, algo más de dos millones de ciudadanos, contra viento y marea, acudieron a unos lugares que suelen ser considerados colegios electorales en todo tipo de consultas y depositaron sus votos en lo que se suelen considerar generalmente como urnas. 

No hubo referéndum porque no hubo ejercicio del derecho de sufragio. No se cumplieron ninguno de los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para que el hecho material de depositar una papeleta en una urna se considere ejercicio del derecho de sufragio. Sí hubo, por el contrario, un ejercicio del derecho de manifestación con una participación extraordinaria. Y con la especificidad de que los ciudadanos acudían a dicha manifestación para depositar una papeleta en una urna, como si de un referéndum se tratara.

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