La economía insostenible por Luis Fajardo López

Hace tiempo que los viejos intereses de los editores se enfrentan a los de los autores como

consecuencia de la evolución tecnológica. No es que no puedan coincidir puntualmente ambos

intereses, sino que existen nuevos modelos que afectan a un gran número de creadores, que pueden

ahora contactar con su público directamente, sin necesidad de editores, productores ni

distribuidores. Así ocurre en el grueso de las publicaciones jurídicas, o con la mayoría de las

creaciones musicales. En uno y otro caso, el dejar beneficio a los innecesarios editores es algo que

perjudica al autor, limita el conocimiento que la sociedad puede tener de su obra, y por ende, los

beneficios económicos que pueden obtener de asistencias jurídicas los unos, o de conciertos los

otros. O, sin optar a un modelo de libre distribución, pueden también los autores vender

directamente la descarga de su música.

Las medidas de supuesta lucha contra la piratería, incluidas parece de rondón, forzadas, en una

Disposición Final (la primera), parecen contrarias al espíritu de la Ley, según lo que proclama su

artículo 3, que para la mejora de la competitividad aplica la siguiente receta: impulsar un marco

regulatorio que favorezca la eficiencia en los mercados de bienes y servicios, facilite la asignación

de los recursos productivos y la mejora de la productividad, en particular a través de la formación,

la innovación y el uso de nuevas tecnologías, e incremente la capacidad para competir en los

mercados internacionales. Soy de la opinión que precisamente las medidas adoptadas desincentivan

la creación y la competencia en estos mercados, y como del mercado cultural estamos hablando,

empobrecen la situación de la cultura, funcionando como freno a la creación intelectual (salvo que

entendamos por ello las que vengan bendecidas por las -casi siempre grandes y cada vez más

concentradas- productoras). La mayoría de los autores cobran miserias del actual sistema de gestión

de derechos, por lo que prefieren potenciar otras vías de negocio alternativo, en la que utilizan sus

obras como promoción de sus servicios.

Las medidas ahora analizadas, crea mercados ineficientes, limitando la competitividad, y lucha

directamente contra una tecnología (el P2P), en lugar de promover su uso lícito. Es, claramente, lo

contrario de lo que los declarados principios del artículo 3 de la propia ley dice que debe hacerse.

Son reglas más propias de una ley de conservación de la economía insostenible en que nos

hayamos, del caduco viejo modelo de la exclusividad de los editores, que de una ley que se

autodenomine “de economía sostenible”. Cultura no ha sabido escuchar y atender las razones de ese

gran colectivo, que aglutina a autores, a internautas, a particulares defensores del software libre, y a

las empresas, cada vez más numerosas y organizadas, que desarrollan tecnología basada en modelos

libres, y que también ven en el monopolio tecnológico una amenazante desigualdad que perjudica a

su industria.

Deberes incumplidos

No es posible creer en que, más allá de cándidas afirmaciones bienintencionadas, se esté haciendo

una política cultural de defensa de los creadores. En absoluto. Ya en el 2007 redacté a solicitud de

mi cliente, Jonás García (superstereomusic.com) un escrito ejercitando el derecho de petición para

que el Ministerio de Cultura actuara en defensa de autores como él. El problema era que, siendo

miembro como era de SGAE, para autoeditar su propio disco (en el que era compositor, músico

ejecutante, y productor) le hacían firmar un contrato de autoproducción por el que quedaba “a

deber“ a la SGAE para pagarse a si mismo por los distintos conceptos. Dado el opaco y

aparentemente injusto sistema de distribución de ingresos de SGAE, si no vendes, terminas pagando

por tu disco para que dichos ingresos se repartan entre otros autores más vendidos. Costó vencer las

trabas jurídicas para salir de la asociación y permitir que el autor pudiera disponer libremente de su

obra, que había entregado a SGAE sin saberlo, pero finalmente pudo editar su disco, y colgar su

música en la red bajo una licencia libre. El problema, que es lo que se pretendía resolver con el

derecho de petición, era que los organizadores de festivales, o los gestores de salas de fiestas, te

exigen rellenar la ficha de SGAE, por miedo a sanciones, aunque no seas miembro de ésta, con lo

que el cobro de los derechos se dificulta a estos autores 'libres'.

El Gobierno tenía obligación de desarrollar la Disposición Adicional Tercera de la Ley 23/2006, de

7 de julio, que modificó (mediante enmienda del PSOE) el texto refundido de la Ley de Propiedad

Intelectual. La referida Disposición mandata al Gobierno a favorecer espacios de utilidad pública

con obras que se hallen en el dominio público“. Ello, entendíamos y entiendo, es base suficiente

para actuar y regular las descargas libres legales, y dar un marco satisfactorio a un nuevo e

imparable modelo económico, permitiendo las descargas legales como paso previo para impedir las

ilegales. Eso era lo que pedíamos, y con eso se solucionaba el problema de muchos autores, pero

lejos de ello el Gobierno se está alineando con el caduco modelo de los grandes, y no atiende la voz

de un gran número de pequeños tal vez, pero autores al fin y al cabo, que enriquecen nuestro

panorama cultural e intelectual.

Sólo cuando el Gobierno promueva el intercambio de obras libres, será creíble que pretenda limitar

los intercambios ilícitos, porque hoy por hoy sólo se ve que defiende a un sector de la industria.

Hoy por hoy los nuevos modelos siguen jurídicamente discriminados frente a los viejos, y la

tecnología sigue perseguida, incluso con la Ley penal, por mero desconocimiento y temor, por la

ignorancia y estrechez de miras de los que mandan, o por su falta de espíritu crítico frente a las

afirmaciones de los poderosos lobbies.

Una sencilla solución

De entre los que se han levantado contra la ley estoy seguro de que muchos lo están también contra

el modelo de entidades de gestión. Considero sin embargo que es el único modelo plausible y

posible. Es la única forma de defender a los autores en cualquier parte del mundo. Eso sí, como

quiera que los intereses de autores y editores cada vez van menos de la mano (sin perjuicio de

conocidos y fructíferos matrimonios) considero que las aguas volverían a su cauce si se prohibiera

la existencia de entidades de gestión que defendieran los intereses de autores y editores al mismo

tiempo. Eso sí sería una medida coherente con los principios del artículo 3 del Anteproyecto de Ley.

Análisis detallado

La referida Disposición Final Primera modifica la Ley de Servicios de la Sociedad de la

Información (más conocida como LSSI) y la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), diciendo que se

hace para “proteger la propiedad intelectual frente a la piratería en internet”. Veamos cuáles son

estas medidas:

1. En la LSSI incorpora dos novedades. A) introduce la vulneración de la propiedad intelectual

como causa de interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información,

o de retirada de los datos que vulneren dicha propiedad intelectual. En otras palabras, el

cierre de páginas web por vulnerar, presuntamente, la propiedad intelectual. Se equipara con

ello la propiedad intelectual al orden público, la defensa nacional, la salud pública, la

dignidad de la persona, o la protección de la juventud y la infancia. Hasta ahora esta medida

de cierre se reservaba para los ataques a estos valores. Además, como ya se indicó, no es

para proteger la propiedad intelectual, sino un modelo de explotación de la propiedad

intelectual caduco, y que interesa a unos pocos (cuyos derechos hay que respetar, sin duda,

pero no por encima de cualquier cosa, ni al mismo nivel que los valores recién referidos). B)

Obliga a los prestadores a facilitar los datos de los que disponga, sin necesidad de

autorización judicial previa, requiriendo autorización judicial cuando se afecte a los

derechos del artículo 20 de la Constitución (libertad de expresión y derecho de información),

pero sin decir nada del artículo 18 (derecho al secreto de las telecomunicaciones).

2. En la LPI se introducen también dos modificaciones: una Disposición Adicional Quinta, que

pretende aparentar que da competencias al Ministerio de Cultura cuando eso sería propio de

una Ley orgánica y, en este caso, ni si quiera tal Ley podría otorgarle una competencia

jurisdiccional y lesiva de derechos fundamentales. La otra modificación es la cambio de

nombre de la Comisión Mediadora y Arbitral regulada en el artículo 153 LPI (hoy 158 desde

la modificación operada por la Ley 5/1988), que ahora pasa a llamarse Comisión de la

Propiedad Intelectual, y a la que se le añade la función de “salvaguarda de los derechos de

propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad

de la información“, ello claro ”en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura“.

Queda claro que a nuestro juicio dichas competencias se constriñen a medidas formativas

(sensibilización social), organizativas (puesta a disposición de registros y mecanismos de

gestión de la propiedad intelectual) y, en relación con los organismos sometidos a su control

(principalmente, entidades de gestión), su fiscalización y labor de policía (artículo 159 de la

Ley), que parece tener olvidada el referido Ministerio. De ahí que no considere razonable

sortear la justicia, ni privarle de adoptar y decidir íntegramente las medidas cautelares que

deban establecerse. Se trataría además de la vulneración de un derecho económico, que se

enjuicia en los juzgados de lo civil... y se quiere trasladar la decisión a los tribunales de lo

contencioso-administrativo. Probablemente porque los lobbies, después de no encontrar

apoyo en los jueces de lo civil, y de haber criminalizado la tecnología y encontrarse con

grandes reticencias por los jueces de lo penal y por la fiscalía (pese a los cursos 'de

formación' a ellos dirigidos organizados desde las propias entidades de gestión, como SGAE

o EGEDA), se les ha ocurrido ahora que era el momento de probar suerte con el orden

contencioso-administrativo... Todo un agravio.

Proteger a los autores

Proteger a los autores implica dar soluciones a sus justas aspiraciones, y olvidarse de luchar contra

concretas tecnologías sólo porque no interese a los negocios de las grandes distribuidoras. Al

contrario, hay que fomentarlas, pues el P2P (el intercambio de archivos entre iguales, de ordenador

a ordenador, eso del Emule y demás parientes) bien utilizado encierra un enorme potencial para

intercambiar obras cuyos derechos de autor permiten tal intercambio (desde clásicos, a obras con

licencias que permiten su uso particular no lucrativo). Cuando el Ministerio garantice ese uso,

entonces empezará a ser creíble que quiera proteger a los demás autores. Ahora bien, no le falta

razón a los que dicen que, como la piratería en Somalia, quien quiera seguridad para una

explotación privada, que ponga seguridad privada. Existen mecanismos suficientes para controlar el

uso de las obras. El problema será entonces la garantía de la privacidad de los usuarios, verdadero

valor perjudicado con todo esto, y de lo que tan pocos se percatan, obnubilados por la gratuidad

ilegal del bodrio de moda. No defiendo este ataque a la propiedad intelectual, pero tampoco las

medidas exageradas para combatirlo, sacrificando la bondad del modelo que brindan las llamadas

tecnologías de la información y la comunicación.

Por último debe analizarse la obligación que se establece para los prestadores de servicios de la

sociedad de la información (el proveedor de páginas web, por ejemplo) a facilitar datos de quienes

presuntamente infringen la propiedad intelectual. Ello se hace sin modificar los dos párrafos finales

del 8.1, que garantizan la protección de la intimidad personal y familiar, y de los los datos

personales, la libertad de expresión y la de información, limitando este control a la autoridad

judicial competente.

Prisas y desinformación

El mismo Consejo de Ministro que ha aprobado el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible,

aprobó también la reforma del Registro civil, basado ahora en nuevas tecnologías, hasta el punto de

que desaparece el Libro de Familia, que se sustituye por la consulta en línea al registro, o la

expedición de certificaciones por el mismo medio. No seré yo quien desconfíe de la tecnología,

pero sí de los gestores tecnológicos, influenciados por las políticas de precios y los intereses de unas

u otras empresas. Los mismos que no hacen casos de las serias advertencias técnicas de los expertos

sobre la fiabilidad del DNI electrónico, apuestan por este sistema para construir sobre él un nuevo

modelo. Todo ello acredita que el Gobierno, que está apostando tan firmemente por las nuevas

tecnologías, desconoce en muchas ocasiones los fundamentos de éstas. Pido calma, pues en el altar

de las nuevas tecnologías (como en el de la seguridad) estamos consagrando y renunciando a

importantes derechos alcanzados por el hombre no sin dificultad. Pido la calma y el debate que

exige la propia Ley de Economía Sostenible en la tramitación de una mejor normativa. Existen

medidas correctoras de desaciertos tecnológicos en relación a algo tan neurálgico como lo es el

soporte con el que todos los españoles estamos llamados a acreditar nuestras transacciones jurídicas

y económicas. Exijo que el Gobierno escuche a los técnicos, y adopte las medidas necesarias para

garantizar la seguridad del descontrolado DNI-e.

Una cuestión de democracia

En el fondo, se detecta en este tipo de normas la continuación de políticas que tienen su origen en

intereses supranacionales, me atrevería a decir que multinacionales... La UE negocia un tratado

internacional en el que son pocos los expertos que participan, y muchos los lobies que concurren. Se

termina acordando unos términos que finalmente se imponen a los estados miembros pese a la

oposición de sus ciudadanos. Ya ni siquiera se decide en Bruselas... Así ha ocurrido en materia de

propiedad intelectual, o en relación a las políticas de la OMC. Por cierto, que esta Ley también deja

mucho en manos de reguladores privados... Esta confianza en el mercado que ha demostrado

arrastrarnos a la crisis resulta cuanto menos inquietante, además de sorprendente en un partido que

se define como socialdemócrata.

*Abogado, Doctor en Derecho, Profesor Asociado de Derecho civil de la Universidad de La Laguna.

Luis Fajardo López