El Constitucional avala poner la vacuna de la COVID a un menor contra los “postulados negacionistas” de la madre

El Tribunal Constitucional ha rechazado el recurso de una madre que se oponía a que se vacunara de la COVID-19 a su hijo de 15 años, pese a que tanto el menor como su padre estaban de acuerdo en que se le administrara la vacuna. La Audiencia Provincial de Tenerife ya había atribuido al progenitor la voluntad de decidir teniendo en cuenta el interés superior del menor ante los “postulados negacionistas” de la madre y teniendo en cuenta el grado de madurez del hijo. 

Los hechos se remontan al año 2021, cuando el padre del menor solicitó la intervención judicial por desacuerdo de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad. La madre, por su parte, alegó “la ausencia de evidencia médica-científica” que justificara la inoculación de los medicamentos de terapia génica para la COVID-19 en menores de edad, “atendiendo a la gravedad de la enfermedad en menores, donde la tasa de mortalidad y de hospitalización es muy baja, y a los efectos adversos que puede llevar aparejada la vacuna”. La mujer además añadía que el medicamento “se encontraba en fase experimental” y consideraba que se produciría una “vulneración del derecho a la integridad física y moral” por la falta de consentimiento. 

El 30 de noviembre de 2021, el menor fue citado en el juzgado para ser escuchado y señaló que conocía la discrepancia de sus padres sobre la vacuna y, en síntesis, manifestó su voluntad de ser vacunado contra la COVID-19, aunque sabía que la vacuna no le inmunizaría. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Icod de los Vinos dictó un auto por el que desestimó la solicitud formulada por el padre y atribuyó a la madre la facultad de decidir sobre la inoculación de la vacuna respecto del hijo menor de ambos.

Ese juzgado concluyó que los beneficios de la vacunación eran muy escasos y el riesgo podía ser grave a corto plazo y se desconocía a medio y largo plazo. El auto también destacaba que todo esto quedaba acreditado por la valoración de la prueba documental aportada por la madre, señalando la nula actividad probatoria desplegada por el padre y por el Ministerio Fiscal. Así mismo, invocaba el principio de prudencia y en base a todo ello, acordó atribuir a la madre la facultad de decisión.

La Fiscalía, sin embargo, presentó un recurso de apelación contra el auto en el que refutaba la valoración que realizaba sobre los efectos adversos que podría tener la vacuna, pues consideraba “que se trataba de una vacuna eficaz, y que tiene más beneficios que riesgos”. El Ministerio Públicó indicó que el menor en este caso tenía suficiente juicio y madurez y se había mostrado favorable a ser vacunado; y “su consentimiento estaba suficientemente fundado e informado, siendo conocedor de la campaña de vacunación y asumiendo el riesgo inherente a la misma”. 

La Fiscalía también cuestionó los datos en que se apoyaba el auto de primera instancia en cuanto a la evolución de la enfermedad y apuntó la necesidad de tener presente “la voluntad expresa” del menor, que quería vacunarse. Así mismo, en la ponderación de riesgos y beneficios, entendía que son mucho mayores los beneficios derivados de la vacuna. El padre se adhirió a ese recurso y la madre expresó su oposición “reiterando su posición en relación con los riesgos y beneficios de la vacuna y añadiendo que no se puede tener en cuenta la voluntad del menor en este caso, dada la trascendencia de la decisión para su salud y su vida por los efectos a medio y largo plazo”.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tenerife dictó auto el 25 de febrero de 2022 estimando el recurso de apelación y centró su fallo en el interés superior del menor “frente a postulados negacionistas del auto de primera instancia y de la madre”, y en el resultado de la exploración judicial, “teniendo en cuenta el grado de madurez del menor, frente al criterio del auto de primera instancia, que resolvió conforme al principio de prudencia”. Es por estas razones por lo que se atribuyó finalmente al padre la facultad de decidir sobre la administración de la vacuna contra la COVID-19. 

La madre siguió disconforme con esta conclusión y pidió la nulidad de las actuaciones “por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión” en relación con “la incongruencia extra petita, la falta de motivación”, y alegando “el derecho a un juez imparcial”. También aludía a la supuesta vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías“. La mujer también incidía en que la voluntad del menor que fue expresada ante la juez de instancia no fue recogida en soporte CD o DVD, ”incurriendo el auto de segunda instancia en incongruencia extra petita porque no se había impugnado la valoración de la prueba en apelación. Y al no recogerse la exploración del menor en soporte CD o DVD, se vulneró el principio de inmediación y el derecho a un proceso con todas las garantías“, defendía. 

Además, consideraba que la referencia del auto de apelación a “postulados negacionistas” denotaba la “absoluta falta de imparcialidad de los magistrados, porque en el procedimiento no se había cuestionado la existencia del virus, de la enfermedad o de la pandemia”. Por su parte, la Audiencia Provincial de Tenerife acordó inadmitir el incidente de nulidad de actuaciones por no apreciar infracción procesal alguna que hubiera causado indefensión. 

La progenitora decide finalmente recurrir al Tribunal Constitucional. En noviembre de 2022, la Sección Tercera del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite el recurso de amparo apreciando que concurre “una especial trascendencia constitucional” porque plantea un problema o afecta a una faceta “de un derecho fundamental” sobre el que no hay doctrina de este tribunal y, asimismo, porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica. 

La fiscal interesó la inadmisión por falta de agotamiento de la vía judicial previa por no haberse planteado el incidente de nulidad de actuaciones y porque el suplico de la demanda de amparo contenía una pretensión consistente en que se declarase que “no había lugar al procedimiento de jurisdicción voluntaria, con lo que parece que se estaría denunciando una inadecuación de procedimiento que no se habría alegado con anterioridad”. 

Además, no aprecia la falta de imparcialidad del Tribunal como ella alega porque cuando se refiere a “postulados negacionistas” se trataría del mero uso de una expresión coloquial, sin la suficiente consistencia como para cuestionar la imparcialidad judicial, teniendo en cuenta la doctrina constitucional sobre la materia. Tampoco se habría incurrido “en incongruencia extra petita, teniendo en cuenta que la decisión debe adoptarse en atención al interés superior del menor, tomando en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones” tal y como indica la Ley Orgánica de protección jurídica del menor. 

La Justicia solo atribuye la capacidad de decidir

En cuanto a la alegación relativa a no haberse recogido la audiencia del menor en soporte CD o DVD, “carecería de todo fundamento, dado que la ley establece la obligación de extender acta detallada de la exploración judicial del menor de edad, y, cuando sea posible, su grabación en soporte audiovisual”. En este caso, “se levantó dicha acta recogiendo sin género de duda cuál era su voluntad, sin que se quiebre el principio de inmediación”.

La fiscal pone de relieve en su informe cómo en este procedimiento la Justicia no autorizó la inoculación de la vacuna del menor, ni le proporcionó la información médica adecuada, sino que su función consistió en atribuir a uno de los progenitores la facultad de decidir sobre ello  en atención a las circunstancias del caso, lo que considerase más beneficioso para el menor. Será en un momento posterior, si este progenitor acude al centro médico para que sea administrada la vacuna al menor, cuando deberá cumplirse la normativa relativa al consentimiento informado. 

Por el contrario, si se considerase que la decisión judicial de manera indirecta conlleva la autorización para la vacunación, tampoco cabría apreciar en este caso la vulneración del derecho a la integridad física y moral porque no estaría incurso en ninguno de los supuestos ya que el menor gozaba de capacidad de juicio suficiente para comprender el alcance de la intervención y consentirla o no, siendo él quien presta su consentimiento y no su representante legal. Tampoco considera que se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor. 

El Constitucional finalmente rechaza la alegación de inadecuación del procedimiento. Así mismo, subraya que, a propósito de la falta de inmediación respecto de la exploración del menor por no haberse registrado esta en soporte CD o DVD, “debe tenerse en cuenta que la documentación del resultado de la exploración en un acta en la que se reflejen aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas y, por ello, estrictamente relevantes para la decisión del expediente, cuidando de preservar su intimidad, es la forma de proceder según la ley”. 

Por otro lado es contundente al afirmar que no se ha incurrido, tampoco, en incongruencia extra petita. El deber de congruencia exige que haya adecuación entre lo planteado por las partes y lo resuelto por el órgano judicial, y se extiende tanto a la pretensión como a la causa petendi.

El tribunal subraya además que, en este caso, cuando el Ministerio Fiscal presentó su recurso de apelación, combatió la valoración de la prueba realizada por el auto de primera instancia, tanto respecto de los beneficios y riesgos de la vacuna, como de la voluntad manifestada por el menor. La Audiencia Provincial resolvió revocando el auto de primera instancia y otorgando la facultad de decidir al padre en atención al interés superior del menor y tras el resultado de la exploración judicial, donde el adolescente se había mostrado favorable a la vacunación. “No cabe apreciar que la audiencia provincial se haya excedido de los términos del debate judicial o se haya pronunciado sobre una cuestión no alegada o discutida”, sentencia.

Sobre la falta de imparcialidad del órgano judicial que alega la recurrente,  y que vincula con el empleo de expresiones referidas a “postulados negacionistas”, el Constitucional entiende que para poder apreciar falta de imparcialidad no basta con que la parte albergue dudas o sospechas. “Es necesario que existan dudas objetivamente justificadas, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que el juez no es ajeno a la causa o que, por cualquier relación con el caso concreto, no va a utilizar como criterio de juicio el previsto en la ley”, apunta. “En este caso, el mero empleo de la expresión «postulados negacionistasno es suficiente para apreciar una falta de imparcialidad objetivamente fundada”, concluye.