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Jorge Cagiao Conde

Profesor titular de Derecho español en la Université de Tours (Francia). Es Director de la colección Auctoritas (Le Manuscrit, París). Su trabajo de investigación se ha centrado en la teoría del federalismo, con especial atención al caso español.

Es autor de Tres maneras de entender el federalismo: Pi y Margall, Salmerón y Almirall. La teoría de la federación en la España del siglo XIX; coautor y director de La notion d’autorité en droit, de Le multiculturalisme et la reconfiguration de l’unité et de la diversité dans les démocraties contemporaines y de Federalismo, autonomía y secesión en el debate territorial español. El caso catalán (en prensa).

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¿Por qué la mitad más uno es suficiente? Una respuesta (clásica) del constitucionalismo

Dejemos de lado la hipótesis de la secesión unilateral y pongámonos en la opción que cada vez más observadores, por sentido común, reclaman para Cataluña y España: un referéndum de independencia pactado, por consiguiente legal y con todos los efectos jurídicos que ha de tener una consulta popular de esa naturaleza.

Surge en este punto un problema que es importante aclarar si de verdad se quiere resolver el conflicto entre los nacionalismos español y catalán. Me refiero al de la mayoría necesaria para la independencia. No son pocos de hecho –y lo he escuchado o leído de juristas y politólogos serios– quienes consideran que la mayoría necesaria para la independencia habría de ser cualificada: un 55% o un 60%, o más. Se pone a veces de ejemplo la mayoría necesaria de 2/3 (66%) para reformar el Estatuto de Autonomía catalán. Creo que este razonamiento se sostiene con dificultad desde el constitucionalismo.

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Las trampas de la claridad

Una de las cuestiones que más ha ocupado a los observadores de los procesos independentistas en contextos democráticos es la de la claridad. Se entiende por “claridad” algo que afecta al procedimiento en su conjunto: claridad de la pregunta, claridad de la mayoría ganadora, claridad de las reglas de la votación, etc. La claridad siempre es necesaria, y más aún –podemos pensarlo– cuando se trata de dar un paso tan relevante como puede ser el de la independencia de un pueblo.

Una mirada atenta a los dos casos más comentados, por parecidos, en el debate sobre la independencia de Cataluña, me refiero a Canadá (Quebec) y Gran Bretaña (Escocia), permite ver que, en el fondo, la claridad suele ser utilizada en beneficio de los intereses de la parte dominante en la relación de fuerzas. Toda una invitación a la prudencia de los observadores. Veamos.

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¿Hacia la constitucionalización del matrimonio igualitario?

El 28 de abril pasado se pudieron escuchar los argumentos de las partes y las preguntas de los 9 jueces de la Corte Suprema (CS) de los EEUU en audiencia por los diferentes casos en los que deberá decidir, el próximo mes de junio, si las parejas homosexuales a las que se les ha prohibido contraer matrimonio pueden contraerlo, y si los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados válidamente en otros Estados (States) han de ser reconocidos en los Estados que todavía no reconocen el matrimonio entre parejas del mismo sexo (13 de 50), todo ello en base a la decimocuarta enmienda (Due Process and Equal Protection Clause).

Los casos que ahora se presentan ante la CS (de Ohio, Michigan, Tennessee y Kentucky) tienen su precedente principal en el caso Windsor (mí comentario aquí), fallado por la misma CS en junio de 2013. En aquella ocasión la CS tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley federal (DOMA) que definía el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer (“la palabra ‘matrimonio’ significa solo unión legal entre un hombre y una mujer como marido y mujer”) y que impedía que las parejas homosexuales casadas legalmente en los Estados en los que ya se reconocía el matrimonio entre personas del mismo sexo pudieran beneficiarse de los derechos que la ley federal establecía en numerosos ámbitos (derechos sucesorios, fiscalidad, etc.) para las parejas casadas.

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No, España no es un Estado federal

La tesis que hace del Estado español un sistema federal entre muchos otros es, en mi opinión, un lugar común demasiado extendido en la literatura especializada. Es más, se trata de una tesis realmente desconcertante pues lo apuesta todo por un enfoque empírico-comparatista (comparar el sistema español con los sistemas federales conocidos) que, aplicado con rigor, prueba lo contrario de lo que afirma.

En lo que sigue trato de mostrar que dicha tesis carece de base empírico-positiva, razón por la cual las dudas que pesan sobre su carácter ideológico, es decir no científico, pueden parecer fundadas.

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Lo que no aprendimos de Canadá

En Canadá ha habido y hay un rechazo y un miedo, de idéntica intensidad que en España, frente a lo que se ha dado en llamar en nuestro país el “desafío soberanista”. Sin embargo, la estrategia para enfrentar el desafío planteado por el nacionalismo quebequense ha sido muy diferente de la adoptada en España. Aquí la Constitución se ha blandido para hacer que sea imposible lo que probablemente no se puede detener. Por lo menos no de esa forma.

Se ha hablado mucho sobre la vía canadiense, sobre el muy conocido y celebrado dictamen sobre la secesión unilateral de Quebec del Tribunal Supremo de Canadá (TSC) en 1998, y en términos generalmente muy positivos. Pero no parece que hayamos aprendido la más mínima lección de lo que pasó, y de lo que, por la misma vía, acaba de pasar en el Reino Unido con Escocia. Veamos:

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¿Constitución o política? La realidad del Derecho

Me ha sorprendido mucho ver en varios medios la distinción que se ha querido hacer entre lo que está aconteciendo en Gran Bretaña, por un lado, con el referéndum escocés, y en España, por el otro, con la consulta catalana.

Se ha venido a explicar que lo que pasa en uno y otro caso no tiene punto de comparación porque en Gran Bretaña no hay Constitución escrita mientras que en España sí la hay. En el primer caso, resultaría el referéndum posible al no estar prohibido constitucionalmente y depender, en definitiva, de la voluntad soberana del Parlamento de Westminster, que es en donde reside la soberanía en las Islas Británicas. En el segundo caso, al haber una Constitución escrita con disposiciones más o menos directas sobre la cuestión objeto de debate, resultaría la consulta imposible al chocar ésta con alguna de dichas disposiciones, que, según tiende a explicarse, la prohíben. Dicha explicación carece de fundamento jurídico y me gustaría aquí demostrarlo brevemente.

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