Por qué la sentencia del mal llamado 'caso mascarillas' (Ábalos/Koldo) solo puede ser nula de pleno derecho

Empecemos por donde hay que empezar, es decir, por la Constitución, en cuyo artículo 71.3 el constituyente dice lo siguiente: “En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”.

Con esta decisión, el constituyente está excepcionando el ejercicio de dos derechos fundamentales: el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el derecho a la segunda instancia en el proceso penal. 

El Diputado o Senador, por el mero hecho de serlo, se ve privado del ejercicio de esos dos derechos. La Sala Segunda del Tribunal Supremo se convierte en el juez de primera y única instancia de su conducta. 

Obviamente, el Diputado o Senador que no quiera verse privado de dichos derechos puede recuperarlos de manera inmediata renunciando a su escaño en el Congreso o en el Senado. Es así de fácil. 

Hasta aquí no hay jurídicamente más problema que el no ejercicio del derecho a la segunda instancia, que figura en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sellado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, que no contempla ninguna excepción para su ejercicio. En virtud del mandato interpretativo del artículo 10.2 de la Constitución, España debería haber previsto alguna forma de darle cumplimiento y no lo ha hecho. Tal circunstancia no es considerada, sin embargo, como justificadora de una declaración de nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en única instancia contra un aforado.

El problema de la potencial nulidad de la sentencia del Tribunal Supremo por vulneración de derechos fundamentales se presenta cuando concurre la circunstancia de la pérdida de la condición de aforado como consecuencia de la renuncia del imputado antes de que se haya dictado sentencia. No solamente antes de que se haya iniciado el juicio oral, sino incluso habiéndose iniciado éste. 

El aforamiento de diputados y senadores es una norma excepcional. Tan excepcional que excepciona la vigencia de dos derechos fundamentales de importancia tan capital como el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que es la clave de bóveda de todo el sistema de administración de justicia, y el derecho a la segunda instancia. 

Como norma excepcional que es, no admite interpretación expansiva de ningún tipo. En el momento en que el aforado deja de serlo, el Tribunal Supremo tiene que inhibirse. El asunto pasará al órgano judicial predeterminado por la ley al que corresponda. 

Tal como está redactada la Constitución, no cabe prolongación temporal alguna en la excepción de la vigencia de los derechos fundamentales al juez ordinario predeterminado por la ley y a la segunda instancia. Únicamente el constituyente, mediante la reforma de la Constitución -que, en este caso, al verse afectados derechos fundamentales, tendría que ser la revisión prevista en el artículo 168 y no la reforma prevista en el artículo 167 de la Carta-, podría prolongar temporalmente la excepción de la vigencia de tales derechos fundamentales. 

En mi opinión, ni siquiera el legislador orgánico, es decir, el legislador de la Ley Orgánica del Poder Judicial o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, podría extender temporalmente la suspensión de la vigencia de los dos derechos fundamentales reiteradamente mencionados. Ni siquiera mediante la reforma de tales leyes podría hacerse. Aunque, admito, que tal vez esto último podría ser sometido a discusión. En todo caso, el legislador no lo ha hecho. 

No hay en el ordenamiento jurídico español ni en el ordenamiento internacional relativo a los derechos fundamentales ninguna norma que, ni remotamente, contemple la posibilidad de prolongar temporalmente la suspensión de la vigencia de derechos fundamentales en general y de dos derechos fundamentales tan centrales en el proceso penal en particular.  

En consecuencia, la prolongación temporal de la suspensión de los dos derechos fundamentales reiteradamente mencionados a José Luis Ábalos y a Koldo García, después de que el 28 de enero de 2026 el primero hubiera hecho entrega de su acta de diputado y dejara de estar aforado, carece de cobertura jurídica alguna. 

La Sala Segunda no identifica una sola norma -ni del derecho internacional de derechos fundamentales, ni del derecho europeo, ni del derecho constitucional, ni del legislador orgánico al que está reservado el desarrollo de los derechos fundamentales- con base en la cual fundamentar esa prolongación temporal de la suspensión del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y del derecho a la doble instancia. No hay fundamentación jurídica alguna con base en la cual retener la competencia para entender de la conducta de José Luis Ábalos y Koldo García.

La Sala recurre (reparen en el disparate) a un “Acuerdo” de un Pleno no jurisdiccional de 2 de diciembre de 2014 de la propia Sala Segunda. El “Acuerdo” dice lo siguiente:

“Único Asunto: Efectos de la pérdida de la condición de aforado como consecuencia de la renuncia del imputado.

ACUERDO. En los casos con aforados, la resolución judicial que acuerde la apertura de juicio oral constituye el momento en el que queda definitivamente fijada la competencia del Tribunal de enjuiciamiento, aunque con posterioridad a dicha fecha se haya perdido la condición de aforado“.

Como el juez instructor, Leopoldo Puente, dictó el 25 de diciembre de 2025 el auto de apertura del juicio oral, el Tribunal entendió que tenía desde ese momento “definitivamente fijada su competencia” y convocó una “vista de cuestiones previas” para el 12 de febrero de 2026.

La pregunta se impone por sí misma: ¿desde cuándo se puede prolongar temporalmente la suspensión de derechos fundamentales con una “Acuerdo” de un “Pleno no jurisdiccional de una Sala del Tribunal Supremo”? ¿Puede la Sala explicar qué lugar ocupa un Pleno no jurisdiccional de una Sala del Tribunal Supremo en nuestro sistema de fuentes del derecho como para que pueda tomar una decisión con este alcance? ¿Es posible que unos magistrados del Tribunal supremo desconozcan lo que he ido explicando a lo largo del artículo?

La presencia de Koldo García subraya todavía más la imposibilidad de que la Sala Segunda pudiera retener la competencia. José Luis Ábalos ha estado aforado hasta el 28 de enero de 2026, pero Koldo García no lo ha estado nunca. Se ha visto privado del ejercicio de derechos fundamentales por la vis expansiva procesal del aforamiento de Ábalos. Pero esa privación de derechos fundamentales no puede ir ni un segundo más allá del momento en que Ábalos pierde el aforamiento. Si la situación procesal de Koldo García está subordinada a la de Ábalos en la fase que conduce desde el comienzo de la instrucción hasta el momento en que el exministro deja el escaño, desde el momento en que Ábalos deja de estar aforado ocurre lo contrario: es la posición procesal de Koldo García la que ocupa la posición dominante y arrastra la del exdiputado. 

Frente a Koldo García la Sala Segunda no puede hacer valer el tiempo de aforamiento de José Luis Ábalos. Ya lo ha pagado con la privación de sus derechos fundamentales. Dicha privación no puede prolongarse ni un segundo más. 

Como puede verse, la sentencia dictada por la Sala Segunda en el mal llamado “caso mascarillas”, por la que se ha condenado a José Luis Ábalos y Koldo García, se ha producido con vulneración manifiesta de derechos fundamentales y es, en consecuencia, nula de pleno derecho. Mejor dicho: no puede no ser nula de pleno derecho.

La Sala tendrá la posibilidad de corregir su error en la respuesta al incidente de nulidad de actuaciones. Esperemos que así sea.