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Periodismo a pesar de todo

David Bravo

Abogado especialista en propiedad intelectual y derecho informático. Representa a desarrolladores de software p2p o a páginas de enlaces. Participa en debates y conferencias defendiendo la necesidad de adaptar los patrones clásicos de la propiedad intelectual a los nuevos usos que los ciudadanos hacen de ella en relación a las nuevas tecnologías.

Equipo de Investigación y el periodismo basura

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Hace unos meses el programa de La Sexta Equipo de Investigación se puso en contacto conmigo para entrevistarme. Les dije que encantado, que cuando quisieran. No tardaría mucho en arrepentirme.

La primera voz de alarma sobre el color amarillo del programa que se preparaba y de sus intenciones propagandísticas me la dio la llamada de una de sus reporteras, que quería preguntarme, según decía, sobre las batallas legales entre las páginas de enlaces y las grandes majors del entretenimiento. Yo le adelanté lo que consideraba más importante: las resoluciones de los jueces favorables a las páginas de enlaces, la llegada de la Ley Sinde apartando a los jueces para que el Ministerio de Cultura rearbitrara esos asuntos, las modificaciones de Lasalle, que hacían aún más peligrosa a la Ley Sinde... Cuando terminé, a la periodista que estaba al otro lado del teléfono le faltó bostezar. Tras contarle historias que a cualquiera con unos mínimos cimientos le haría al menos levantar la ceja, su pregunta tras mi retahíla se redujo a: "Sí, pero ¿cuánto dinero ganan las páginas esas?"

Pese a todo, me animé a decirles que fijaran un día para la entrevista. Pensé ingenuamente que sería capaz de despertarles el interés en lo que considero que son los grandes temas, es decir, cómo en España se ha conseguido pasar la mano por la cara a los jueces solo porque al Ejecutivo no le gustaban sus resoluciones.

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Denegada judicialmente la primera orden del Ministerio de Cultura de cierre de una página web

El pasado martes se celebró la primera vista en España para decidir el cierre de una web que el Ministerio de Cultura había declarado ilícita. El bloqueo completo de la web goear.com, con los 4.000.000 de archivos de audio de todo tipo que aloja, ha sido denegado por el juzgado que debía ejecutarla. La petición de la Comisión Sinde-Wert, de haberse aprobado, habría supuesto el bloqueo de miles de audios difundidos por partidos políticos, emisoras de radio online, asociaciones y organizaciones no gubernamentales. Habría supuesto también la retirada de la música de más de 50.000 artistas de todo el mundo que usan Goear para la difusión de sus propias obras.


Merece la pena que repasemos el procedimiento desde el principio para que puedan hacerse cargo del peligro que corren plataformas como YouTube y, en general, cualquiera que reciba y muestre archivos subidos por sus propios usuarios. Como verán, la tesis del Ministerio de Cultura es que si este tipo de webs no pueden controlar de forma previa cada contenido subido por sus usuarios, deben cerrar.

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Fabricando al enemigo

El 14 de febrero se aprobó en el Consejo de Ministros el Proyecto de Ley de Reforma de la Propiedad Intelectual. La reforma incluye el famoso canon AEDE, también llamado por los medios a los que beneficia “tasa Google”, aunque afecte a muchos otros con menos nombre y dinero. La reforma convierte en ilícitas la gran mayoría de las copias para uso privado que hacen los ciudadanos, persigue las páginas de enlaces y da a la Comisión Sinde-Wert la facultad de decidir lo que es lícito o ilícito y de imponer multas de hasta 300.000 euros como sanción.

Una bomba de esta envergadura necesita de un enemigo a medida que la haga admisible a ojos de los ciudadanos. Prensa, radio y televisión llevan semanas haciendo ese trabajo. Mientras el legislador fabrica el arma, los medios de comunicación fabrican un enemigo a medida para que la justifique.

El mismo día de la aprobación del proyecto, El País avisaba de que “España sigue al borde del abismo en la lista negra de la piratería”. En el otro extremo, y los extremos en las líneas editoriales de nuestros periódicos quedan cada vez a menos distancia, ABC planteaba un supuesto de conflicto familiar de altura. Dos semanas antes de la ya anunciada aprobación del texto, comenzaba el artículo de este diario con una encrucijada moral basada en hechos reales:

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Preguntas frecuentes sobre la nueva Ley de Propiedad Intelectual

Me he enterado de que aprobaron este viernes una nueva Ley de Propiedad Intelectual durísima, ¿ya está en vigor?

No. Queda todo el trámite parlamentario, por lo que la entrada en vigor de estas modificaciones no es inminente. No obstante, todo indica que cuando se apruebe definitivamente el texto, no distará mucho del proyecto.

¿Cómo queda la copia privada con la nueva ley? ¿Podré seguir copiando si es para uso privado?

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Aclaraciones sobre la sentencia que desconecta de internet a un usuario P2P

He leído que han condenado a un usuario de redes P2P por intercambiar archivos, ¿es eso cierto?

No exactamente, aunque algo de eso hay. La demanda realmente lo fue contra el proveedor que daba el servicio de internet al usuario y no contra él. Lo que hicieron fue demandar al proveedor del servicio en su calidad de intermediario al que acude un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual. Lo que pidieron fue que se declarase que la actividad del usuario infringía derechos de propiedad intelectual y que, en consecuencia, se obligase al proveedor del servicio a que cesara en la intermediación de la que se valía el usuario para cometer esa infracción.

¿Y eso viene en la ley?

El artículo 138 y 139. h) de La Ley de Propiedad Intelectual prevé medidas de cesación contra aquellos que sin ser infractores de un derecho de propiedad intelectual son sin embargo el servicio al que acude un tercero para cometer esas infracciones.

¿Y te pueden cortar la conexión a internet?

La ley obliga a que las medidas de cesación aplicadas sean "objetivas, proporcionadas y no discriminatorias" y la sentencia no motiva la proporcionalidad de la medida adoptada. La desconexión del usuario, que afecta además a todos los que viven con él, puede considerarse desproporcionada. No hay que olvidar que ya en su día el Parlamento Europeo aprobó el informe Lambrinidis, que se oponía la Ley Hadopi francesa -que corta la conexión a internet de los usuario de redes P2P- al considerar que “el analfabetismo digital será el analfabetismo del siglo XXI” y por entender que “garantizar el acceso [a internet] a todos sus ciudadanos equivale a garantizar el acceso a la educación a los mismos y manteniendo que un tal acceso no puede ser denegado como castigo por gobiernos o entidades privadas”.

¿Y cuál es la infracción que habría cometido el usuario y de la que el proveedor del servicio de internet sería intermediario?

Según la sentencia, la infracción del usuario sería reproducir y poner a disposición del resto de usuarios de la red P2P un total de 5.097 canciones.

¿Y el usuario qué ha dicho de todo esto?

El usuario nada, porque probablemente se habrá enterado hoy de lo que ha pasado.

¿Y eso?

El usuario no ha sido identificado. Todo lo que se sabe de él es su número de IP y su nick. Como él no ha sido demandado, no ha intervenido en el procedimiento.

Para mí, en este punto el procedimiento adolece de un fallo grave que conllevaría su nulidad. Se daría lo que se conoce como “falta de litisconsorcio pasivo necesario”. Es decir, la obligación a que participen en el procedimiento todas las personas interesadas en la cuestión que se discute y a las que afecte de forma directa la sentencia que le ponga fin. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2006 dice que “la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio”. 

En este caso entiendo que el juzgado debió apreciar de oficio una falta de litisconsorcio pasivo necesario por ser evidente que al usuario le afectaba la sentencia que se iba a dictar. Por un lado, porque le declara autor de múltiples infracciones de propiedad intelectual y, por el otro, porque le cortan la conexión a internet. El usuario, centro neurálgico de todo el procedimiento, no ha dicho nada, no ha sido oído y no se ha podido defender. Para colmo, el demandado, es decir, el proveedor del servicio de internet no se ha opuesto a la demanda y ha permanecido en rebeldía, es decir, que de forma voluntaria ha decidido no comparecer ni decir nada durante todo el proceso.

Entonces supongo que el usuario recurrirá la sentencia para conseguir su nulidad.

No creo que el anónimo y desconocido usuario al que se ha declarado responsable de múltiples infracciones de propiedad intelectual aparezca ahora para dar su nombre y apellidos.

Antes de acabar, ¿cómo supieron que el usuario tenía exactamente 5097 canciones?

Las demandantes contrataron a una empresa que se dedica a investigar “infracciones de derechos de propiedad intelectual”, que constató que el usuario tenía en la carpeta compartida del programa P2P casi 5100 canciones. Después descargaron tres canciones de muestra y se las dieron a un perito que, aunque la sentencia no lo dice, es un ingeniero de sonido que ya ha trabajado en otras ocasiones para PROMUSICAE. Su trabajo consiste en comparar dos grabaciones -la original de la discográfica y la descargada- para acreditar que son exactamente las mismas y no, por ejemplo, una versión o un cover de la obra.

¿Y todo para desconectar a un usuario de los millones que existen en las redes P2P? Mucho dinero para tan poco beneficio, ¿no?

No si consideras que la demanda que estás interponiendo es una prueba piloto.

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Es hora de recordar II

Coincidí con Pedro Farré, por entonces número dos de SGAE, en el año 2005, durante un programa de televisión. Farré era conocido por ser el jurista más beligerante con las descargas de internet. Por su cargo de director corporativo de Relaciones Institucionales y Comunicación de SGAE, era habitual verlo en los medios de comunicación prometiendo cárcel para quien descargara música sin autorización y era raro que se celebrara un evento sobre propiedad intelectual sin contar con su presencia como el contrapunto más extremista de la defensa de ese derecho.

Aquel día de marzo de 2005, no fue diferente. El director de este medio, Nacho Escolar y yo acudimos a un debate con Farré en Canal Sur uno de esos días en los que Juan y Medio se toma el día libre. Pedro Farré se empleó a fondo y se pasó el programa señalándome con el dedo, llamándome pirata y menospreciando mi preparación, haciendo alusión a que yo hasta hacía poco era alumno de la facultad de Derecho, mientras que él era profesor.Aquí tienen un vídeo de un minuto que les permitirá ponerse rápidamente en contexto:


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Es hora de recordar

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"Los intentos de ejercer el control político sobre la actividad judicial suceden por razones semejantes y recurriendo a medios similares: transferencia de ciertas áreas de litigio del ámbito de los juzgados ordinarios a juzgados especiales o a agencias administrativas
bajo el control del poder ejecutivo"
.

"Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho", de Boaventura de Sousa Santos


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Explicación de la policía a un juez sobre el funcionamiento de una “página pirata de enlaces”

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Como muchos de ustedes sabrán, las mediáticamente denominadas “páginas de piratería de películas” son -o suelen ser por norma general- meras páginas que contienen enlaces a películas, pero sin alojar éstas en sus servidores. Este hecho, el que la página sea un mero índice ordenado de enlaces a obras intelectuales pero que no las albergue en su propio servidor, es el que ha supuesto que decenas de resoluciones -dictadas tanto en vía penal como civil- hayan concluido que la actividad de esas webs no infringe derechos de propiedad intelectual.

Esto que les voy a contar debo aclarar que solo me ha pasado una vez con la BIT (unidad policial especializada en la investigación de “delitos informáticos”). Los informes que emite la BIT para los juzgados sobre páginas de enlaces, si bien personalmente los considero tendenciosos al introducir calificaciones jurídicas que no les competen, son por regla general bastante correctos en el apartado técnico-informático. Sin embargo, y aunque ésta sea por lo tanto una excepción, es de tal gravedad que me parece digna de ser contada. No en vano es la posibilidad de que una persona entre en la cárcel lo que aquí está en juego y las declaraciones de la policía suelen tener un peso trascendental en todos los casos.

A principios de este año, en un caso contra el administrador de una web de enlaces, prestó declaración ante la jueza y los letrados de las partes dos agentes de la BIT. Yo, que defendía a la web denunciada, me lo tomaba como un trámite en principio sencillo. Esto era así porque el informe de la BIT que ese día se iba simplemente a ratificar por los agentes que lo firmaron, ya decía con toda claridad que la página solo contenía torrents o instrumentos de localización de obras intelectuales compartidas por los usuarios de redes P2P, y en ningún caso las propias obras. Bastaba para mí con que repitieran en presencia de la jueza lo ya afirmado por escrito.

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Aprende a aplicar correctamente el Código Penal de Gallardón con este sencillo test

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El conocido principio de proporcionalidad, que trata de que exista coherencia entre las penas que se imponen y la distinta gravedad de las acciones que se castigan, será poco menos que un convidado de piedra en el futuro Código Penal. Para comprobarlo, te invito a que hagas el siguiente test. Elige de entre las siguientes la acción que tiene prevista una pena máxima mayor en el futuro Código Penal de Gallardón:

PREGUNTA:

A) Juan tiene una página de enlaces a películas, con la que gana dinero por medio de la publicidad.

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La Comisión Sinde y el disparatado caso de las dos resoluciones contradictorias en un mismo día

Cuando pedimos la suspensión del procedimiento seguido ante la Comisión Sinde contra el administrador de una web de enlaces a películas, las razones me fueron sencillas de explicar. Les dije que el asunto ya se estaba viendo en un juzgado de instrucción y que la clave jurídica en ese proceso era la misma que en este: determinar si un enlace supone o no la comunicación pública de la obra enlazada. Si no se suspendía el procedimiento iniciado por la Comisión se podrían llegar a resoluciones contradictorias, que es precisamente lo que pretende evitar el instituto de la prejudicialidad penal que alegué en aquel escrito.

La Comisión reaccionó preguntando al juzgado que ya estaba estudiando este mismo caso si ellos consideraban que efectivamente existía la prejudicialidad penal alegada por nosotros y, por lo tanto, si debía suspenderse el procedimiento administrativo mientras el penal estuviera en curso. Dado que se había hecho tal pregunta enviamos un escrito a la Comisión advirtiéndoles de que no podían emitir su resolución final de este caso hasta que les contestaran, de lo contrario ¿de qué iba a servir la pregunta de si debía suspenderse el procedimiento sin dictar resolución si la emitían antes de recibir respuesta?

No sirvió para nada. La Comisión, hecha su pregunta y sin al parecer importarle lo más mínimo la respuesta, emitió su resolución. El riesgo del que tratamos de prevenirles -que se emitieran dos resoluciones contradictorias entre sí en dos procedimientos seguidos en paralelo- se dio de la forma más evidente y llamativa posible: El 2 de septiembre se me ha notificado resolución dictada por la Comisión Sinde que dice que mi defendido infringe la propiedad intelectual por enlazar películas sin que sea relevante si las aloja o no y, también este mismo día, se me ha notificado auto de archivo del juzgado de instrucción que dice que mi defendido no infringe la propiedad intelectual porque solo se limita a enlazar películas sin alojarlas. El juzgado de instrucción, además, y en contestación sin duda a la pregunta cuya respuesta ha dado más bien igual, ha solicitado que su resolución sea comunicada inmediatamente a la Comisión Sinde. Todo ello sin saber que ésta, ya ha dictado ese mismo día y por su lado la suya propia, que resulta decir exactamente lo contrario que la del juzgado.

Esto es lo que puedes encontrarte cuando das carta blanca a un órgano administrativo para que hagan de jueces según su libre arbitrio: dos resoluciones, de dos órganos distintos, sobre los mismos hechos, notificadas el mismo día y que dicen exactamente lo contrario entre sí.

Nos encontraremos más como estas hasta que resolvamos definitivamente este asunto en su lugar natural: en los juzgados, esos mismos cuyas competencias están siendo usurpadas.

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