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Necesidad y urgencia de una revolución jurídica en materia de vivienda

El precio y no tener que invertir la vivienda, lo que más valoran los inquilinos, según Fotocasa

Antonio Manuel Rodríguez Ramos

Profesor Derecho Civil Universidad de Córdoba y Coordinador del Laboratorio Jurídico sobre Desahucios —

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La crisis no se ha ido. La llevamos en los pies de los que se fueron y en la espalda de los que se quedaron. Como siempre, los más débiles y los que más hemos perdido. Algunos la vivienda. Otros, el empleo. La mayoría, el aire para llegar a fin de mes. Incluida la esperanza. Pero es imposible recuperarla sin un lugar digno donde vivir y algo que llevarte a la boca. De ahí que la crisis habitacional sea una de las cuestiones más necesarias y urgentes que deban acometerse, sea cual fuere la ideología de quien nos gobierne.

El evidente fracaso del modelo especulativo obsesionado en la construcción y la mala praxis hipotecaria, culpables de generar millones de casas vacías en manos de entidades financieras y a la vez de un insuficiente parque público de vivienda social, unido a la burbuja del alquiler generada por la turistificación de nuestros pueblos y ciudades, nos obliga a considerar un cambio de paradigma que tenga como horizonte la innovación jurídica y el empoderamiento ciudadano.

Los Estados más avanzados de Europa hace tiempo que desecharon la inflación de cemento como única salida y optaron por incorporar el I+D jurídico y la participación democrática en el marco de soluciones preferentes para restablecer el equilibrio entre el exceso de inmuebles deshabitados y el indignante número de personas sin capacidad económica para acceder a una vivienda. 

Vivienda como plataforma de derechos funamentales

Claro que sigue siendo urgente la toma de medidas políticas, económicas y jurídicas que impidan los lanzamientos por impago del alquiler o préstamo hipotecario, cuando se cometa una evidente vulneración de los derechos humanos y no exista alternativa habitacional.

Sin embargo, creemos que la solución pasa por acometer una verdadera revolución jurídica sobre los cimientos de nuestro derecho público y privado que configure la vivienda como bien jurídico y plataforma de derechos fundamentales, junto con la regulación de nuevas instituciones de tenencia colectiva (como las Community Land Trust del derecho anglosajón o los Organismes de Foncier Solidaire franceses), así como de otras figuras intermedias entre la propiedad absoluta y el alquiler.

Es el caso de las tenencias temporales (ser propietario sólo durante un tiempo), las compartidas (ser inquilino del todo y propietario a la vez de un porcentaje progresivo), masovería urbana en Cataluña (vivienda a cambio de la rehabilitación por el inquilino), arrendamientos de larga duración como los Bail Réel Solidaire en Francia o contratos de permanencia vitalicia en Portugal.

Quizá de esta forma pasemos del más ladrillo, más crédito hipotecario y más alquiler, a otro modelo sostenible que garantice la función "ecosocial" de la vivienda fundado en más derechos humanos y más democracia.     

El Derecho, cooperador necesario de la crisis económica

Decía Karl Liebknecht que el principal enemigo está en casa. Y tenía razón por partida doble. El derecho no ha sido el mejor aliado de quienes necesitaban una casa o temían perderla, sino uno de sus adversarios más hostiles. En un Estado social y democrático de derecho, las leyes deberían ser garantía y no guillotina para los más débiles. Pero no ha sido así en los últimos años.

Lejos de paliar las injusticias, el derecho coadyuvó a cometerlas convirtiéndose en cooperador necesario e invisible de la crisis económica. El ordenamiento jurídico vinculado a la vivienda (público o privado, bancario o hipotecario) terminó formando una red compleja de normas que aplicaron los poderes públicos y fácticos desde el formalismo más insensible. Lo legal asesinó a lo legítimo. Hasta que la situación se hizo social y políticamente insoportable.

Fueron las movilizaciones ciudadanas quienes provocaron una revelación de lo evidente forzando a unos y otros a reaccionar. Las primeras resoluciones judiciales que se atrevieron a declarar la nulidad de las cláusulas abusivas en los créditos hipotecarios o suspendiendo los lanzamientos por razones humanitarias, demostraron que el derecho no había perdido el alma, reconociendo implícitamente que la crisis jurídica había formado parte de esta crisis sistémica que condenó y condena a miles de personas a la pérdida o a la imposibilidad de acceso a la vivienda y de su vida.  

Una de las claves para entender los porqués de esta crisis habitacional pasa por aceptar la incapacidad del modelo jurídico existente para evitar sus perversas consecuencias. Aún más. Nos atrevemos a decir que la configuración de nuestro derecho inmobiliario actuó como quien arroja gasolina al fuego. De ahí que las primeras medidas legislativas adoptadas fueran de naturaleza paliativa y urgente, especialmente dirigidas a salvar las dramáticas situaciones de riesgo o pérdida de la vivienda. Una sucesión de normas dictadas en estado de necesidad que apenas sirvieron para parchear un modelo jurídico que sigue haciendo aguas por todas partes.    

Nula o limitadísima capacidad normativa

Al estrecho y arcaico esquema de nuestros derechos reales, sin posibilidad apenas para fragmentar el dominio a diferencia de los modelos anglosajones y recientemente franceses o portugueses, hay que añadir la nula o limitadísima capacidad normativa en el ámbito privado de ayuntamientos, diputaciones y comunidades autónomas sin derecho foral o especial.

Especialmente sangrante es el caso de Andalucía, a la que parece habérsele amputado incluso la posibilidad de regular la función social de la propiedad, reconocida en la sentencia que declaró constitucional la ley de reforma agraria.

No creemos que sea así, a pesar de la última sentencia del Tribunal Constitucional a propósito de la Ley sobre la Función Social de la Vivienda o de la timorata ley de retracto por vértigo a un posible recurso de inconstitucionalidad. Todo lo contrario.

Sería una irresponsabilidad histórica de las instituciones públicas de Andalucía no legislar de forma audaz, no sólo desde el ámbito de sus competencias sobre políticas públicas de vivienda, sino abriendo nuevas perspectivas privadas de tenencia como garantía de su función social.

Necesitamos dirigir la mirada hacia una nueva concepción de la vivienda que informe todo el ordenamiento jurídico y todas las actuaciones que recaigan sobre ella. De esta manera, la vivienda dejaría de ser considerada como un derecho formal huérfano de protección efectiva, para ser apreciada como el bien jurídico que sirve de plataforma para el ejercicio de derechos humanos invocables judicialmente. Este tránsito conceptual provoca que la vivienda deje de ser la víctima para convertirse en el objeto de dos derechos subjetivos: el de tenencia y el de acceso.

  • El núcleo del derecho de tenencia consiste en la protección posesoria de la vivienda como “tenencia cualificada” e impedir su pérdida de no existir alternativa habitacional para sus titulares, siempre personas físicas.
  • El derecho de acceso obliga a explorar los cauces jurídicos para garantizar que toda persona acceda a la tenencia justa de una vivienda y que todo espacio digno para ser habitado cumpla con su función social.

Aunque recaigan sobre el mismo objeto y estén directamente vinculados entre sí, ambos derechos son diferentes en el momento de su ejercicio y en el contenido de sus facultades. Incluso podríamos hablar de “derechos de vivienda” junto al “derecho de acceso a la vivienda”. Uno es conservativo como garante del ejercicio de los derechos fundamentales vinculados a la tenencia de la vivienda, mientras que el otro consagra una legítima aspiración que en sí misma también es un derecho humano. 

Hacia la función ecosocial de la vivienda

Son muchísimos los textos legales que, incluso sin preocuparse en definir a la vivienda dejando vacío su concepto (shapeless housing), le reconocen una especial protección porque dan por supuesto que se trata de un bien jurídico efectivamente habitado y digno. Desde el propio Código civil a la unanimidad de los textos autonómicos promulgados en su defensa.

Partiendo de esta premisa, la vivienda se desnaturaliza por razones objetivas cuando deja de ser digna para ser habitada (infravivienda), y por razones subjetivas cuando deja de estar habitada (empty dwelling), o lo está en exceso (hacinamiento en “pisos patera”). Las tres situaciones debieran regularse en una ley marco estatal que regule la función ecosocial de la vivienda, desde el más absoluto respeto competencial a las comunidades autónomas.

Ante este complejo panorama en el que conviven parques ridículos de vivienda pública con melanomas de cemento causados por la especulación urbanística, no parece sensato que el camino que deban seguir las administraciones consista en alimentar el cáncer promoviendo nuevas construcciones, sino curar en primer término las células enfermas dando vida a las viviendas desocupadas. Y para ello se precisa, repensar el concepto de propiedad privada en el siglo XXI, alejadísimo del dogma inatacable liberal impugnado por la normativa internacional en materia de acceso a la tierra  y a la vivienda, la jurisprudencia del TEDH en relación a los bienes comunes, pero especialmente por la dinámica democrática en la gestión de titularidades colectivas o la necesidad de la fragmentación del dominio para cubrir las denominadas demandas excluidas y permitir, de esta forma, que fluya de nuevo el crédito bancario ajustado a las necesidades reales de la sociedad actual.

De ahí que apuntemos como sustantivo la “tenencia” frente a la propiedad (reforzando la naturaleza posesoria de la vivienda) desde varias perspectivas:

  • Colectivas: En unos casos con personalidad jurídica, en especial, las cooperativas de vivienda de ayuda mutua como alternativa a los Fondos de Inversión Inmobiliaria (FII) y las Sociedades cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI). Y sin personalidad jurídica, partiendo de los trust del derecho anglosajón, y en particular, las community land trust, organisme de foncier solidaire, o los fideicomisos de tierra y vivienda tan ejemplares como el del Caño Martín Peña en Puerto Rico.

Intermedias: Especialmente útiles para jóvenes y otras demandas excluidas (con escasos recursos pero sin caer en la exclusión social) que no pueden acceder a la propiedad absoluta y que buscan una alternativa a la inestabilidad del arrendamiento. Estas tenencias facilitarían la concesión de créditos por importe más bajo y, además, coadyuvarían a colocar en el mercado las viviendas vacías que tienen las entidades financieras y la SAREB.

  • Parciales: Explorar todas las posibilidades para otorgar un estatuto jurídico a la tenencia de habitaciones o fragmentada de la vivienda, sea mediante arrendamiento, derecho de uso y habitación, o constituyendo una propiedad horizontal dentro del propio piso en ese régimen comunitario.

Por último, coincidimos con Jean-Pierre Garnier en que “el derecho a la ciudad, es decir, la participación en la gestión urbana, debe ser conquistado y no concedido. Permanente y no puntual”. De ahí que también debamos generar mecanismos participativos para que exista una ósmosis continua entre la ciudadanía y sus gobernantes, especialmente cuando lo que está en juego son sus viviendas, las células de la ciudad entendida como organismo vivo.

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Publicado el
23 de enero de 2020 - 21:09 h

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