El TSJC no cree que el estado de la pandemia “justifique” un toque de queda

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha denegado el permiso para establecer un toque de queda en las islas con mayor grado de incidencia de la Covid, al estimar que “no se ha acreditado” que la situación actual de la pandemia “represente un peligro tan grave o inminente” que no se pueda afrontar “con medios ordinarios menos restrictivos”.

La petición del Gobierno de Canarias de limitar la movilidad de los ciudadanos entre las 0.30 y las 6.00 de la mañana en las islas en niveles de alerta 3 (hoy solo Tenerife) o 4 (ninguna en la actualidad) contaba con el apoyo de la Fiscalía, que la considera una medida “necesaria, idónea y proporcionada estricto sensu, por lo que su aplicación deviene en urgente, atendidas las circunstancias actuales de expansión de la enfermedad”.

Sin embargo, en un auto dictado este miércoles, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC falla que ello supondría decretar “un verdadero confinamiento por la sola razón de horario” y que imponer tal restricción “para impedir botellones en espacios públicos” no resulta “proporcionado”.

“No se ha acreditado que la situación en la que se encuentra la epidemia represente un peligro tan grave e inminente para la salud y la capacidad asistencial que justifique esta excepción habiendo medios ordinarios menos restrictivos de los derechos fundamentales”, argumentan los tres magistrados que firman la resolución, Juan Ignacio Moreno, Evaristo González y Jaime Guilarte.

El Gobierno de Canarias había solicitado reponer parcialmente el toque de queda en una semana en la que la expansión de la variante delta ha llevado los índices de casos diarios a niveles no vistos en las islas en toda la pandemia, con ingresos hospitalarios incluso de pacientes que había recibido la pauta completa de vacunación.

El TSJC considera que existen respuestas menos gravosas, entre las que citan la responsabilidad individual y el autocontrol de las personas para el cumplimiento de las restricciones sanitarias “por su propio interés y por su deber de no dañar a los demás”.

Además entienden que, optando por esas medidas menos restrictivas, “se evita el efecto rebote que genera el levantamiento de las prohibiciones impuestas de manera tan drástica que, cuando desaparecen, se olvida que no ha terminado una fatalidad que, como otras, parece que hemos de conllevar de por vida si la Medicina no lo remedia”.

El auto, que hace referencia al anterior en el que también cancelaba las restricciones en el interior de los establecimientos de hostelería y restauración impuestas en Tenerife, indica que el contagio inherente a las relaciones sociales se produce igual de día que de noche, aunque reconoce que no es exactamente igual cuando se trata del ocio descontrolado nocturno en espacios públicos que ahora se plantea.

“En definitiva se plantea la proporcionalidad entre la limitación de derechos fundamentales y el beneficio que se obtiene con la medida por la que, al menos una parte de los días, se disminuye al mínimo la posibilidad de contagio al reducir durante esas horas nocturnas las actividades de ocio donde por definición se relaja el cumplimiento de las elementales normas para evitar o disminuir el riesgo de contagio dado que son eventos en los que difícilmente puede asegurarse el cumplimiento de las obligadas medidas de seguridad sanitaria”, señala el auto.

Agrega que “nos hallamos aquí ante un verdadero confinamiento por la sola razón del horario” y precisa que si lo que se pretende es evitar determinadas conductas que puedan entrañar un mayor riesgo para la salud pública “porque se considera que las mismas habitualmente, por costumbre social, se desarrollan de noche”, cuentan los poderes públicos con otros instrumentos jurídicos de intervención menos lesivos.

Entre ellos cita los comprendidos en la Ley de Actividades Clasificadas y Espectáculos Públicos y otras medidas administrativas complementarias, o las previsiones de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana.

Insiste el TSJC en que no resulta proporcionado someter a la generalidad de la población a una privación periódica de su libertad deambulatoria “por la mera razón de la hora”.

Además indica que no puede ignorarse que la actividad que se trata de evitar (los botellones) puede constituir la infracción administrativa leve prevista en la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana, que establece la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos cuando perturbe gravemente la tranquilidad ciudadana.

Añade que la dificultad jurídica, no sanitaria, para razonar el otorgamiento de “tan importante restricción de la libertad personal” es que la doctrina establece que no bastan “meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”.

“Nadie niega la idoneidad de la medida (el toque de queda) para luchar contra la enfermedad y facilitar el funcionamiento del Servicio de Salud en los términos propuestos por Salud Pública antes de que se produzcan dificultades por la sobrecarga de trabajo, que ya son notables desde el inicio de la epidemia, pero el fin no justifica cualquier medio y el acuerdo adoptado es excesivo y a costa de un perjuicio grave para la inmensa mayoría de la población” agrega la Sala.

En esta consideración incluye a la población joven que cumple las normas con la finalidad de evitar estos incumplimientos “cuya prevención y sanción corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado debiendo desplegar a tal efecto la actuación que sea necesaria para evitarla y corregirla si no han tenido éxito otros medios impeditivos o disuasorios”.