La responsabilidad jurídica de las redes sociales: la falacia de la defensa de la libertad de expresión
Con motivo de la presentación de un paquete legislativo para preservar los derechos de niños, niñas y adolescentes en las redes sociales Elon Musk ha calificado de fascista al Presidente Sánchez reposteando un post en el que se exhiben los argumentos que han venido proponiendo las multinacionales de internet cada vez que se enfrentan a la exigencia de respetar los derechos fundamentales de las personas que vivimos en la Unión Europea. En esencia, las plataformas cumplirían, en opinión de sus propietarios, una función esencial para la democracia al ser un vehículo para el ejercicio de la libertad de expresión no sometido a límites ni a controles estatales.
Los estudios científicos apuntan a un modelo que fomenta la adicción a las redes, a una situación patológica que está afectando gravemente a nuestra infancia y adolescencia, como acredita el Informe del comité de expertos del Ministerio de Juventud e Infancia. Es evidente que ello obliga a tomar decisiones valientes y sería de una inocencia naif creer que los operadores no amenazarán con retirarse. Asumir que la enorme dependencia psicológica del público de estos servicios paraliza nuestras políticas públicas sería una mala noticia. Las acciones normativas son urgentes y necesarias y la libertad de expresión se utiliza como una pantalla para tratar de obstaculizarlas.
Para entender la cuestión es necesario referirse a la histórica sucesión de sentencias que enfrentaron a la ACLU (American Civil Liberties Union) con el Gobierno de los EE.UU. a propósito de la Communications Decency Act de 1997 en los tribunales estatales (District Court for the Eastern District of Pennsylvania) y ante el Tribunal Supremo. En estas sentencias se aplicó a Internet la doctrina del libre mercado de las ideas. La primera sentencia definió internet como una conversación global o mundial sin fin y equiparó internet con la prensa escrita. Por ello, no era posible aplicar ningún tipo de limitación al ejercicio de la libertad de expresión y, por supuesto, ningún tipo de control previo o posterior. De acuerdo con estas reglas del juego, las redes sociales prestarían un inestimable servicio público a la ciudadanía ya que pondrían al alcance del ciudadano medio los mismos recursos de los que por ejemplo dispone el New York Times. Sin embargo, esa internet ya no existe.
Como se destacó con el profesor Jose María Vidal en un artículo de opinión publicado en La Vanguardia la posición de neutralidad de las redes sociales no se sostiene. La realidad es muy evidente: las redes sociales no funcionan con un criterio de ordenación temporal de contenidos y, en general, aplicando un criterio neutral. Su algoritmo responde a un diseño intencional centrado en el perfilado del usuario con fines publicitarios y en promover cualquier contenido que al ser de consumo masivo les permita obtener el máximo rendimiento a costa de nuestra privacidad. Desde un punto de vista técnico el argumento de las redes sociales como distribuidor neutral de contenidos no se sostiene y obliga a un cambio de enfoque por distintas razones.
Primero, resulta necesario plantearse hasta qué punto una red social con las características que se acaban de señalar debería considerarse un editor. Para sustentar el enfoque de la red social como editor sería necesario acreditar que las decisiones algorítmicas responden a una estrategia no sólo publicitaria y expresan una determinada concepción social, cultural o ideológica de la empresa. Para ello, sería necesario desplegar las potestades de investigación que la Ley, al menos la de la Unión Europea, atribuye a la Comisión y a los jueces. La toma de posición pública de Elon Musk y Mark Zuckerberg ofrece evidencias significativas de ello.
En el primero de los casos se hace particularmente complicado diferenciar al usuario cualificado de la Red X, pero usuario al fin, del propietario de la compañía. Esencialmente porque ningún usuario posee la capacidad de dirigir al equipo de ingeniería y no es muy frecuente que se realicen entrevistas en prime time para potenciar a una candidatura electoral en Alemania o para calificar de fascista al presidente del gobierno del Reino de España. La propiedad de la compañía no es neutral y todo parece apuntar a que el algoritmo opera de manera neutral. La compañía, del mismo modo que sucede en los medios de comunicación tradicionales, adopta una decisión editorial y lo lógico es que sea fiscalizable cuando pone en riesgo elementos tan valiosos como la convivencia democrática o los derechos de las personas menores de edad.
Por otra, la legislación vigente de la Unión Europea atribuye a la red social una posición de garante. Así, el Reglamento de Servicios Digitales les obliga a disponer de servicios ágiles para que los usuarios puedan notificar incidenciasacompañados de un sistema interno eficaz de gestión de reclamaciones, les impone el deber de detectar, analizar y evaluar con diligencia cualquier riesgo sistémico y particularmente refiere su obligación de establecer medidas adecuadas y proporcionadas para garantizar un elevado nivel de privacidad, seguridad y protección de los menores.
En respuesta a ello, Meta ha renunciado a la verificación humana experta (fact-checking) y ha pasado a un sistema de notas de comunidad equivalente al de X. Sin embargo, de acuerdo con el documento interno “P95 spenders” este sistema se mantendría con la finalidad de proteger a los grandes anunciantes respecto del contenido adverso. Si algo demuestra la pervivencia de un servicio “premium” para grandes clientes en Meta es el reconocimiento de la eficiencia del sistema de verificación soportado por humanos expertos. Es decir, es un coste económico viable cuando afecta a clientes “rentables”. Esta opción evidencia que los usuarios “normales” de Meta no son un sujeto de derechos sino un objeto susceptible de explotación económica.
Uno y otro ejemplo, restan toda credibilidad a la invocación de la libertad de expresión como fundamento último de este tipo de decisiones. En los conflictos que afectan al derecho a la información y a la libertad de expresión ha prevalecido siempre un criterio rector que puede rastrearse ya en la seminal obra “The Right to Privacy” de Samuel Warren y Louis Brandeis. El criterio de prevalencia de estos derechos se fundamenta en garantizar la formación de una opinión pública libre como elemento fundante de una verdadera democracia. Ahora bien, este no es un derecho absoluto y requiere de la presencia de interés público en la noticia y veracidad, entendida como diligencia en la comprobación de los hechos. En el ámbito más flexible de la libertad de expresión el ánimo vejatorio, que por cierto suele caracterizar a los discursos de odio, y la garantía de la dignidad operan como límite inexpugnable. Y esta es una regla que aplica sin excepción a todas las personas, no sólo a los periodistas. Y cada usuario debería entender que asume su responsabilidad.
Pues bien, cuando el negocio consiste precisamente en ofrecer un ecosistema para el ejercicio de estos derechos a un público amplio, el despliegue de medidas de gestión del riesgo no es un coste sino una inversión. Y la responsabilidad de la compañía es el corolario necesario para que la norma produzca efectos. En ningún momento, ni una sola norma en la Unión Europea ha promovido censura alguna. Como se ha destacado, las previsiones del Reglamento de Servicios Digitales obligan a las grandes plataformas a disponer de un modelo de análisis de riesgos y a desplegar una batería de medidas para su gestión.
Como se ha señalado anteriormente las plataformas ni se han diseñado para verificar de modo adecuado la identidad de sus usuarios ni para ofrecer información plural. Un compromiso verdaderamente democrático de las plataformas comportaría un diseño algorítmico que en el espacio no financiado del time line de cada usuario asegurase que pudieran aparecer opiniones diversas.
Y es aquí donde, sin ningún género de dudas, puede identificarse un riesgo sistémico para la democracia. El consumo de medios ha cambiado de forma radical: el público se queda en el titular y rara vez está dispuesto a profundizar, lo que alimenta el clickbait y facilita la difusión de fake news. Además, la información en formato audiovisual se consume de manera asíncrona y depende cada vez más de los influencers y de su capacidad de redistribución en redes. La conversación en el ágora, como espacio compartido de deliberación, prácticamente ha desaparecido. Hoy, la conversación se despliega desde las plataformas bajo una apariencia de neutralidad y de compromiso democrático con el derecho a la información.
Por otra parte, como hemos tenido la oportunidad de analizar con el profesor Joan Carles Carbonell en infoLibre, la idea de defender el anonimato en una red social es insostenible e inadmisible en un Estado democrático. Si coincidimos con los tribunales norteamericanos en la idea de que en internet un ciudadano tiene los mismos derechos que el New York Times la consecuencia es obvia: también tiene las mismas obligaciones. Una red social no puede afirmar alegremente que identificar a un sujeto y verificar su edad sea fascismo cuando esta obligación deriva de un ordenamiento democrático en el que el Estado de Derecho garantiza la libre convivencia democrática que incorpora no sólo derechos sino también el deber de ejercerlos responsablemente sin causar daños.
Este estado de cosas conduce al agotamiento de la paciencia del Estado democrático. En la primera década de este siglo estos operadores depredaron y monetizaron nuestra privacidad ante una legislación dispersa y laxa sobre protección de datos y, probablemente gracias a ello han ocupado posiciones monopolísticas en el mercado publicitario. El modelo de compartición de contenidos ha fracturado los medios de comunicación tradicionales y los hace dependientes de estas plataformas. Y ahora, en el horizonte se aprecia una estrategia de intervencionismo directamente declarado en nuestras democracias, o indirecto mediante la relajación de los controles algorítmicos y humanos.
Centrar el discurso únicamente en la libertad de expresión puede conducirnos a los mismos errores que cometimos en el ámbito de la privacidad. No aplicar el Derecho en su momento condujo a una acumulación de datos y recursos que ha empobrecido a la Unión Europea y la obliga a diseñar una estrategia propia altamente costosa para poder competir en la investigación y la innovación para su transformación digital. No entender, que nos enfrentamos a un cuestionamiento global de nuestras democracias y a una injerencia intolerable en el gobierno de nuestros Estados supone un riesgo que no nos podemos permitir.