La nueva Ley de Infancia deja la determinación de la edad de niños migrantes al arbitrio del fiscal
La Ley de Protección a la Infancia y la Adolescencia aprobada este jueves en el Congreso para su entrada en vigor deja la determinación de la edad de los menores extranjeros que llegan a España sin compañía de un adulto al arbitrio del fiscal, que habrá de decidir si el pasaporte que presenta el joven es o no “fiable”. Si no le da credibilidad, podrá someterle a pruebas médicas que contrasten lo que dice su documento oficial.
La modificación intenta responder a una problemática que ha motivado una decena de sentencias del Supremo. Niños y adolescentes con un pasaporte oficial expedido en su país que eran tratados por la Fiscalía como indocumentados y sometidos a unas pruebas médicas que, conforme dice el Defensor del Pueblo, tienen un margen de error suficiente para que un menor sea tomado por adulto, lo que implica que pierda la protección institucional.
Si los jóvenes son menores de edad quedan bajo la protección del Estado, a través de los sistemas de protección de las Comunidades Autónomas. Si se concluye que tienen o superan los 18 años, son expulsados generalmente a la calle como extranjeros en situación irregular.
El Supremo sentó doctrina estableciendo que si el extranjero tiene un pasaporte o partida de nacimiento que acredite su minoría de edad, no podrá ser considerado indocumentado ni sometido a esas pruebas médicas, que no pueden hacerse de forma indiscriminada, como estaba sucediendo a la luz de los recursos que iba analizando.
La nueva ley dice que “el fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable” y proceder entonces a ordenar las pruebas médicas. Para los expertos consultados por Europa Press, es “una corrección intolerable de la jurisprudencia del Supremo”.
Así lo denuncia el portavoz de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, Francisco Solans, quien recuerda que en la legislación española “si se presenta un documento expedido por autoridades de otro país, la única forma de ponerlo en duda es una impugnación por falsedad para que después un juez decida si es o no verdadero”.
Según afirma, “el fiscal no es quién para no fiarse de un documento con el sello de las autoridades de otro país ni puede hacerlo” porque el pasaporte “es un documento auténtico calificado así todo el cuerpo normativo” de España. “Si es falso se denuncia y si no, pues nada. No hay otra salida. Ese concepto de 'fiabilidad' de un documento público no existe en la ley. Es una burrada”, denuncia.
La abogada de la Fundación La Merced Migraciones, Patricia Fernández, explica que esto es lo mismo que se viene haciendo desde hace una década –las resoluciones del Supremo son de casos de 2001– y “es una excepcionalidad que se ha venido convirtiendo en normalidad por mala aplicación de la Ley de Extranjería, pese a ser algo contra natura y absolutamente ajeno a nuestro derecho”.
“El estado civil, por esencia, entra dentro del ámbito de los jueces. Si no se sabe cuándo yo, española, he nacido, tengo que ir a un procedimiento judicial. ¿Por qué a los extranjeros se les hace acudir a un proceso de determinación de la edad por un fiscal contra cuyas resoluciones no cabe recurso?”, plantea la letrada.
No son los únicos. Durante el debate parlamentario en el Congreso, los portavoces deIzquierda Plural y CiU hicieron notar que se contradecía al Supremo. Ambas formaciones reclamaban que la ley dejase claro que el pasaporte de un chico extranjero “no puede ser cuestionado”, por ser un documento público propiedad de un tercer Estado “perfectamente válido” en España.
En el caso de Adika, un menor procedente de Ghana, la fiscalía de Menores de Barcelona reconoció que no daba por válido el pasaporte expedido por la Embajada del país africano en Madrid, como confirmó la institución a eldiario.es. Adika se quedó en la calle por la decisión de la fiscalía.
Celeridad en las pruebas médicas
Por otra parte, el mismo artículo dice que “la realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas”.
Desde la Dirección de Infancia y Familia del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad aseguran que el artículo incorpora el mandato del Supremo por esa prohibición de pruebas indiscriminadas y avanza en la protección de los niños migrantes porque también dice que “cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad” en tanto esta se determina.
Sin embargo, Solans opina que el artículo encierra “muchas trampas” porque “la indiscriminación” se produce al dejar en manos del fiscal qué pasaportes son buenos y cuáles no. Alerta además del concepto de “celeridad” en las pruebas médicas porque implicará, según afirma, que se opte por la radiografía de muñeca, “la menos fiable”, porque “sigue estándares diseñados en Estados Unidos en los años 50 que no sirven para africanos en la década de los 2000”, pero también la más barata.
Interés superior del menor
“Se ha perdido una oportunidad enorme de crear un sistema eficaz con un procedimiento fiable”, añade Fernández, para recordar que el legislador ha optado “consolidar un procedimiento” que ahora se aplica y que “no garantiza ni el derecho del menor a ser oído, ni a la asistencia letrada, ni a la seguridad jurídica ni a la tutela judicial efectiva porque se evita que pueda acudir a un procedimiento judicial”. “Es una barbaridad”, afirma.
Recuerda que este sistema “después de diez años se ha revelado como absolutamente ineficaz y vulnerador de los derechos de los menores”, pues las sentencias del Supremo son de casos que se produjeron a principios de la década, y plantea si será necesario “esperar a 2020” para que de nuevo la última instancia diga que los criterios de 'fiabilidad' utilizados por el fiscal con esta nueva ley eran contrarios a Derecho.
