Diez años desde la legalización de facto de la gestación subrogada

Pronto hará 10 años del reconocimiento de facto por parte del Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero de la gestación subrogada. Pasados los años, esa intención política no solo no se ha concretado normativamente sino que la gestación subrogada está en la encrucijada por falta de resolución del conflicto ético representa, el debate político latente al respecto y la contradicción jurídica que supone.

Fue el 5 de octubre de 2000 cuando la Dirección General de los Registros y del Notariado, dependiente del ministerio de Justicia y siendo Francisco Caamaño su titular, publicó una Instrucción en la que, tras recordar la prohibición de la gestación por subrogación en España, y, en ejemplo paradigmático de pragmatismo político-normativo, dio salida jurídica a un fenómeno en aquel momento emergente a través de disponer la inscripción en el Registro Civil español de los menores nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada y hacerlo con el reconocimiento explícito de sus progenitores, entendiendo por éstos, o éste, a aquel o aquellos, que hubiesen encargado la gestación subrogada con aportación o no de material biológico.

La Instrucción de 2010 introdujo una serie de condiciones para dicha inscripción, centradas en que la subrogación se hubiese realizado con control judicial, o eventualmente administrativo, en el extranjero con garantía de “los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante”, sin vulneración del interés superior del menor y con garantías respecto de la libertad y voluntariedad de los consentimientos.

Sociológicamente, en 2010, sectores de clase media con ansias paternales, desde la multiplicidad de opciones sexuales, veían con esperanza como élites económicas o culturales accedían sin cortapisas a una nueva forma de paternidad como alternativa, primordialmente, a la adopción, lenta y farragosa, sometida a múltiples controles y abocada a ser en el extranjero, lo que en las más de las veces suponía el acatamiento de normas foráneas (por ejemplo, respecto a la orientación sexual de los adoptantes), frecuentemente rasgos físicos en el menor evidenciadores de la adopción, determinada edad, y, en muchos casos, dudas sobre la existencia de patologías en el mejor adoptado, como trastornos derivados del espectro alcohólico fetal. Una nueva forma de ser padres de retoños recién nacidos, con material genético propio, sin rasgos delatadores y salud bajo control parecía haber llegado para quedarse.

El principio de derecho romano mater certa semper est se desvanecía en un sociedad líquida y parecía abrirse un camino sin retorno hacia una nueva forma de maternidad, expresión postmoderna y avanzada de las técnicas de reproducción asistida que dejaba de estar reservada a protagonistas de la prensa amable.

La precitada Instrucción del Gobierno de Zapatero trajo también como consecuencia una reflexión/interrogante lógico: ¿por qué debía hacerse en el extranjero algo “convalidable” pero ilegal en España? ¿por qué no legislar una forma propia de gestación subrogada?

Y es que la Instrucción, en aquel momento y primordialmente, daba salida legal a gestaciones subrogadas llevadas a término en determinados estados de Estado Unidos con un elevado coste, siempre superior a los 100.000 euros, importe que situaba la gestación subrogada fuera del alcance de amplios sectores sociales.

Es a partir de la Instrucción cuando se visualiza la naturaleza ideológicamente transversal del debate ético entorno a la gestación subrogada pero, especialmente, cuando se produce una eclosión del negocio puro y duro de los mal llamados vientres de alquiler, al surgir una pléyade de empresas, algunas de antecedentes dudosos, que abaratan costes finales empleado la misma estrategia que utiliza la industria farmacéutica para sus pruebas: externalizar a países con bajos costes y escasos controles.

A partir de este momento chirría en lo legal una Instrucción pensada para la gestación subrogada en un mundo yuppie -básicamente California- y se constata que mayoritariamente las legislaciones de nuestro entorno prohíben, como la española, la gestación subrogada y lo hacen sin la puerta trasera jurídica que supone la Instrucción. Legalmente se entra en una dimensión desconocida, con normas y, especialmente, resoluciones contradictorias y la constatación, en lo práctico, de la esencialidad para que una gestación subrogada se legalice de la figura del cónsul español de turno.

Éticamente, la metamorfosis del fenómeno pone el foco en el hecho que la madre gestante ha pasado de ser una señora de California que, con garantías contractuales propias de un film americano y compensación económica equivalente a un año de salario de clase media, pare un retoño a una mujer de un país pobre con situación inestable que hace de su capa un sayo para lograr escuálidos ingresos. La intermediación multiplica beneficios y absorbe la parte sustancial de los beneficios a través de la deslocalización de la “producción” y la centrifugación del dolor inherente a parir por cuenta de otros.

Consecuencia de todo ello han sido las intrigantes noticias de bebés nacidos con graves enfermedades abandonados a su suerte en países asiáticos o las fotos ucranianas de docenas de bebés esperando que pasen las consecuencias confinatorias del COVID y/o las disquisiciones jurídicas de estados que, como el español, son lo peor de lo peor respecto a la gestación por subrogación: su ordenamiento la prohíbe, los comercializadores campan a sus anchas y la legalización de las situaciones creadas se produce con capricho intermitente, lo que incentiva el negocio de unos pocos y genera el dolor de muchos dentro y fuera de las fronteras nacionales.

No es consecuencia directa de ello. Pero sí que marcó un hito la Instrucción de octubre de 2010, una iniciativa normativa desafortunada por querer ser aquilatada entre derechos. Porque la gestación subrogada se legaliza o se reprime, pero no se dulcifica desde la prohibición porque con ello, básicamente, se da alas a los intermediarios, se generan expectativas en personas que -de buena fe- quieren ser padres y se centrifuga el dolor.

Desde la precitada Instrucción se han multiplicado las resoluciones judiciales, en ocasiones contradictorias, y la doctrina ha encontrado campo abonado. Ello sin dejar de constatar que estamos ante un asunto auténticamente transversal, que encuentra apoyos y rechazos en amplios espectros políticos, sociales e ideológicos, lo que dificulta objetivamente que el legislador aborde la cuestión desde un cierto consenso. Y a ello añadimos que líderes sociales exhiben sus retoños nacidos por gestación subrogada.

Dicen que diez años no son nada. Pero esos diez años desde la Instrucción que pretendió normativizar por una puerta trasera la gestación subrogada han sido muchos y malos para los derechos de las mujeres gestantes, los de los bebés nacidos de este modo y, con claroscuros, para los aspirantes a progenitores a través de una forma en cuestión que genera severas dudas éticas y legales.