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Cuando nuestra imagen deja de ser nuestra

El abogado Alejandro Touriño publica El derecho al olvido y a la intimidad en Internet (Catarata)

A continuación publicamos un extracto del capítulo sobre las imágenes. Aquí puede leerse el capítulo entero

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Una imagen vale más que mil palabras.

Dicho popular


Si esto es así, si una imagen vale más que mil palabras, Internet bien podría ser el final de nuestra reputación. Ninguno de nosotros es perfecto y siempre habrá una imagen que lo atestigüe. La viralidad del medio, sumada al hecho de que a diario se comparten millones de fotografías de usuarios en plataformas de Internet y redes sociales hacen que nuestra imagen sea accesible prácticamente por cualquiera, no siempre, dicho sea de paso, en las condiciones que a nosotros nos gustaría, lo cual indudablemente puede afectar a nuestra reputación. Por poner un ejemplo, solamente en Facebook se comparten a diario más de 250 millones de fotografías, algunas de las cuales nos tendrán a nosotros como protagonistas, en ocasiones sin tan siquiera saberlo.

Pero el primer gran mito que es preciso desterrar en lo que a fotografías en Internet se refiere es el relativo a los derechos que sobre las mismas existen. Que una fotografía se encuentre en Internet no significa que esté libre de derechos, sino que ha sido publicada porque el titular de los derechos sobre ella ha decidido hacerlo así, lo cual no confiere a los demás usuarios, en principio, por tal circunstancia, la potestad de utilizarla. Esto implica que Google Imágenes no es un repositorio gratuito de imágenes que cualquiera pueda utilizar sin más trámite, igual que no lo son Flickr, Instagram o Imgur, por citar solo los servicios para compartir fotografías más conocidos.

Y es que cada vez que un usuario de Internet sube una fotografía a un portal de Internet, llámese aplicación móvil, llámese red social, llámese blog personal, en términos jurídicos está cediendo una serie de derechos sobre esa fotografía al titular de ese sitio web y en ocasiones también al resto de usuarios. La única manera de conocer qué derechos se ceden, cuáles se conservan y a quién se ceden con ese mero acto de subir ese contenido es acudiendo a los términos y condiciones de la plataforma, que deberán exponer con claridad qué ocurrirá con esa fotografía cuando es subida al portal.

Por ir sentando la base de los derechos afectados, es importante advertir que, como norma general, cualquier fotografía que podamos tomar con nuestra cámara o nuestro teléfono móvil y compartir en Internet consta de dos tipos de derechos. De un lado, está el derecho a la propia imagen de las personas que aparecen en la fotografía, que les permite a estos decidir tanto sobre la captura de su imagen como sobre su posterior difusión. De otro, se encuentran los derechos de propiedad intelectual del autor sobre la propia fotografía, que le permite decidir al autor sobre la publicación o no de su fotografía en cuestión.

Para comprender esta doble naturaleza no se me ocurre mejor fórmula que analizar el contenido y el límite de estos dos derechos. comencemos por el de rango constitucional, el derecho a la propia imagen, el cual, como se ha avanzado ya, se encuentra regulado en el artículo 18 de Constitución Española, dentro de los derechos fundamentales, y desarrollado mediante la ley de protección al honor, la intimidad y la propia imagen.

Por extraño que parezca, el derecho a la propia imagen no se encuentra definido de forma expresa en la referida ley orgánica. Sin embargo, la rica jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha ido configurando a lo largo de los años, y en particular su Sentencia de 11 de abril de 1987, configuran el derecho a la propia imagen como la “representación gráfica de la figura mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción”.

La ley, a su vez, concede una doble variante a este derecho, distingue entre el contenido personalísimo del derecho de imagen (captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona) y el contenido patrimonial del derecho a la propia imagen (utilización del nombre, voz o imagen de una persona para fines comerciales). Asimismo, el derecho a la propia imagen tiene un aspecto positivo (el derecho a reproducir y publicar la propia imagen) y un aspecto negativo (el derecho de impedir a cualquier tercero no autorizado a obtener, reproducir y publicar la misma).

De esta forma, el derecho a la propia imagen, definido como la representación gráfica de la figura humana, que incluye el nombre y la voz, es un derecho fundamental reconocido en la constitución Española, y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina de autores.

Esta teoría, configurada para un mundo en el que no existía Internet, es plenamente aplicable a Internet y sus novedosos modelos de negocio. Piénsese si no en cualquier red social o plataforma en la que se suban a diario cientos, miles o millones de fotografías, como se ha visto. Dichas fotografías podrán ser meras reproducciones de paisajes u objetos, que en nada afectan al derecho a la propia imagen de las personas. Pero podrán ser también fotografías en las que aparecen personas. Pues esas personas, sobre la base de lo establecido por la legislación vigente, tienen su derecho a la propia imagen, el cual en su vertiente negativa les faculta para impedir que su imagen sea, en un primer instante, tomada por el fotógrafo y, en un segundo instante, publicadas en una red social. Es decir, que cualquier persona que vea su imagen reproducida en Internet (dejando al margen los supuestos en los que su derecho pudiese ceder a favor del derecho a la información, por tratarse de un asunto de interés noticiable), estaría en principio facultado para requerir a quien la haya publicado para que proceda a su retirada.

Y es importante entender en este proceso que la publicación de una fotografía de una persona en una red social por un tercero comporta en realidad dos consentimientos. Un ejemplo lo hará más sencillo de comprender. Si uno de nosotros asiste a una reunión o a una fiesta y en la misma se toman fotografías, el sujeto fotografiado consiente para que su imagen sea captada por la cámara. He ahí el primer consentimiento. Pero puede suceder que el sujeto haya consentido para que su imagen sea captada, pero no para que esta sea posteriormente difundida, por ejemplo, en una red social. Para eso sería necesario un segundo consentimiento, que quizá no concurra en el supuesto.

Imagino que esta situación no es extraña al lector. En esa fiesta uno consiente a que se tomen fotografías, pero lo que no se ha consentido es que esas fotografías sean publicadas en un entorno no solo accesible por su círculo de amigos, sino también por sus compañeros de trabajo o incluso por cualquiera que, tecleando nuestro nombre en un buscador, se topará con un enlace directo a esa inoportuna fotografía en la que alguien nos ha etiquetado, quizá nuestro próximo entrevistador en un proceso de selección.

Aprendizaje de todo lo anterior es que si deseamos publicar una fotografía en la que aparezcan otras personas necesitaremos el consentimiento de esas personas para su publicación, no siendo suficiente el hecho de que, por ejemplo, hayan posado para la fotografía. De igual manera, si alguien publica una fotografía nuestra a cuya publicación no hemos accedido, estaremos en disposición de reclamar por las vías oportunas que esa fotografía sea retirada o, en su caso, el reconocimiento judicial de que nuestro derecho se ha visto vulnerado.


Capítulo 5 íntegro: Cuando nuestra imagen deja de ser nuestra

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