EREs: Del “mayor caso de corrupción” al mayor caso de 'lawfare' de la democracia

El 19 de junio, en 'El Tribunal Constitucional y los ERE', hice un comentario de urgencia con base en la Nota Informativa hecha pública el día anterior por el propio TC, comprometiéndome a hacer un análisis de fondo una vez que se hiciera pública la sentencia. A ello vamos.

La Ley de Presupuestos es una ley. Con muchas singularidades, pero una ley. Es, por tanto, un acto parlamentario y nada más que un acto parlamentario. No hay en ella ni un átomo de acto administrativo. Justamente por eso, únicamente puede ser enjuiciada por el Tribunal Constitucional. Las Cortes Generales ejercen en régimen de monopolio la potestad presupuestaria. El TC ejerce, también en régimen de monopolio, el control de dicha potestad presupuestaria. No cabe control jurisdiccional de la potestad presupuestaria, ya que el TC no forma parte del Poder Judicial. Los jueces y magistrados que integran el Poder Judicial del Estado no pueden intervenir en ningún momento en el proceso de elaboración y aprobación de la Ley de Presupuestos, es decir, en la “fase ascendente” de la Ley de Presupuestos. Sí podrán hacerlo en la “fase descendente”, es decir, una vez que la Ley de Presupuestos se ha publicado y se inicia la ejecución de la misma. En dicha ejecución sí se pueden producir irregularidades administrativas e incluso ilícitos penales que pueden ser revisados por los jueces y magistrados de ambos órdenes jurisdiccionales. Antes de que sea Ley de Presupuestos, NUNCA. Una vez que se inicia la aplicación, siempre que se advierta que hay una ejecución indebida de naturaleza administrativa o de naturaleza penal. 

Esto se enseña en el primer curso de la licenciatura cuando se enseñan las fuentes del Derecho y se explica la Ley de Presupuestos, que, como he dicho, tiene muchas singularidades, entre las que destaca que la iniciativa legislativa está atribuida en régimen de monopolio al Gobierno de la Nación o del Consejo de Gobierno de la Comunidad correspondiente. La Ley de Presupuestos tiene que ser el resultado de un Proyecto de Ley del Gobierno. No puede ser nunca el resultado de una proposición de ley. Como ha sido, por ejemplo, la ley de amnistía. 

En la Ley de Presupuestos hay una “fase prelegislativa”, en la que el Gobierno elabora el Anteproyecto, lo aprueba como Proyecto y lo remite al Congreso de los Diputados para que se inicie la tramitación parlamentaria y se proceda a la aprobación del mismo. Esta fase prelegislativa es de naturaleza política. A través de ella el Gobierno ejerce la tarea de “dirección política”, que es la primera que la Constitución le encomienda en el artículo 97 de la Constitución. No hay mayor acto de dirección política que la aprobación del Proyecto de Ley de Presupuestos. Esa dirección política se materializa a través de una cantidad innumerable de operaciones a través de las cuales se establece la previsión de ingresos y gastos que se integran en el Proyecto de Ley que se remite al Congreso de los Diputados.

Ni una sola de esas operaciones tiene naturaleza administrativa y es susceptible, en consecuencia, de control jurisdiccional. Mucho menos naturaleza penal. Son puros actos de trámite preparatorios del documento que se enviará al Congreso de los Diputados, que, tras el debate correspondiente, puede admitirlo a trámite e iniciar la deliberación o devolverlo al Gobierno y exigirle que le envíe otro Proyecto diferente.

Dado que los EREs han figurado siempre en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, es imposible que se haya cometido delito de ningún tipo por la inclusión en el Proyecto de Ley de Presupuestos de las partidas con base en las cuales se han financiado los EREs. Es posible que se hayan cometido delitos en la ejecución de las partidas presupuestarias previstas para los EREs, pero nunca en su inclusión en el Proyecto de Ley de Presupuestos.

Esto, insisto, se enseña, según el ejercicio de la libertad de cátedra del profesor, en el primer o en el segundo año de la licenciatura, pero nunca más tarde. Forma parte del ABC de toda formación jurídica digna de tal nombre. Por eso, llevo diciendo desde hace más de diez años de manera reiterada que el caso de los EREs era el caso de un “delito imposible”. 

Para que exista el delito de prevaricación administrativa es preciso que exista un acto administrativo prevaricador. Y en materia presupuestaria no hay ni un solo acto administrativo. El acto administrativo presupuestario no existe. Y, al no existir, nadie puede ser condenado por prevaricación administrativa en este terreno. Un alumno que dijera lo contrario sería suspendido de manera automática. 

Esto que no se le tolera a ningún alumno o alumna es lo que han hecho los magistrados de la Audiencia Provincial de Sevilla y los del Tribunal Supremo en el caso de los EREs. Se han inventado literalmente una fase prelegislativa de naturaleza administrativa, no susceptible de control por la jurisdicción contencioso-administrativa, pero sí por la jurisdicción penal. Es posible que algún lector se acuerde en este momento del “¡manda huevos!” de Federico Trillo.

Esto es lo que corrige el Tribunal Constitucional en una sentencia insólita, en la que la magistrada ponente, con una paciencia infinita, da una clase de primer curso de Derecho Constitucional. Dedica cuatro apartados del Fundamento Jurídico 4 a dar la clase que se suele dar a los adolescentes que ingresan en la Facultad de Derecho para iniciar su proceso de formación como juristas.  4.3. “Características de nuestra democracia constitucional y parlamentaria”. 4.3.1. “La centralidad del Parlamento, el carácter privilegiado de la ley y el monopolio de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional”. 4.3.2. “Breves consideraciones sobre el Gobierno y sus relaciones con el Parlamento”. 4.3.3 “La naturaleza jurídica de los anteproyectos y proyectos de ley”.

En este último apartado la ponente cita la doctrina del Tribunal Constitucional en el ATC 135/2004, reproduciendo el siguiente párrafo: “La necesaria defensa jurisdiccional del ordenamiento no puede verificarse sino cuando cabe hablar propiamente de infracciones normativas, solo susceptibles de ser causadas, OBVIAMENTE, por normas y NUNCA por proyectos o intenciones normativas, que, en cuanto tales, pueden tener cualquier contenido. La jurisdicción puede reaccionar contra la forma jurídica que resulte de estas intenciones, pero la intención misma y el debate y discusión son INMUNES EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA a todo control jurisdiccional, singularmente si el debate se sustancia en un Parlamento, sede privilegiada del debate público”.

A este nivel han obligado los magistrados de la Audiencia Provincial de Sevilla y del Tribunal Supremo a descender al Tribunal Constitucional. Después de más de cuarenta y cinco años de entrada en vigor de la Constitución me resulta inimaginable que un Tribunal Constitucional se vea obligado a explicar a los Magistrados de la Audiencia Provincial de Sevilla y del Tribunal Supremo el lugar del Parlamento, del Poder Judicial y de la Justicia Constitucional en un Estado democrático de derecho. Pero así ha sido.

El caso de los EREs no ha sido, como viene diciendo de manera ininterrumpida toda la derecha española, el mayor caso de corrupción de la democracia, sino el mayor caso de lawfare. Se ha tratado de una persecución política disfrazada de procedimiento judicial, con un desconocimiento flagrante de la Constitución Española y del Estatuto de Autonomía de Andalucía o con una interpretación deliberadamente torticera de ambas normas.

Únicamente me queda por explicar la decisión del Tribunal Constitucional sobre las modificaciones presupuestarias de 2001 y 2002, sobre las que se niega a pronunciarse sobre su naturaleza jurídica, aceptando la propuesta del Ministerio Fiscal de considerarlas actos de naturaleza administrativa sin la cobertura legal pertinente. 

Esto es un disparate. Una modificación presupuestaria no puede tener jamás naturaleza administrativa. Repito: jamás. No puede no tener naturaleza parlamentaria. Una modificación presupuestaria puede ser aprobada sin intervención del Parlamento, pero no puede permanecer en la Ley de Presupuestos sin la aprobación expresa del Parlamento. Igual que un Real Decreto-ley es inicialmente un acto del Gobierno, pero no puede permanecer en el ordenamiento jurídico sin la “convalidación” del Congreso en el plazo de treinta días. Sin aprobación del Parlamento la modificación presupuestaria tiene que desaparecer. El Parlamento no puede, sino que tiene que aprobar la modificación parlamentaria. Si no la hace suya, tiene que desaparecer. En consecuencia, la doctrina aplicable al Proyecto de Ley de Presupuestos, lo es también a las modificaciones presupuestarias. No puede ser de otra manera. 

Desconozco por qué el Tribunal Constitucional ha hecho algo que contradice toda la argumentación jurídica que venía desarrollando a lo largo de la sentencia. Tal vez haya pensado que, de admitir el recurso de la exconsejera de la Junta de Andalucía en su totalidad, abría la vía para que se pudiera interponer una querella por prevaricación contra los magistrados de la Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo. Tal como está el patio, mejor no abrir esa posibilidad. Porque, además, la responsabilidad por las modificaciones presupuestarias de 2002 y 2001, consideradas aisladamente, está prescrita.