La sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha emitido una sentencia ya definitiva firmada por su presidente, Luis Garrido, contra dos decretos autonómicos con medidas de cierre de la hostelería durante dos momentos críticos de la pandemia, en diciembre de 2020 y en enero de 2021. No es la primera, ya que ya hubo otro fallo similar semanas atrás. Es más, dan continuidad a las medidas cautelares ya adoptadas en su momento a instancias de las patronales del sector, que llegaron a lograr la reapertura de los locales en un momento de alerta roja por alta transmisión comunitaria por encima de los criterios de las autoridades sanitarias y de la mesa de crisis de la emergencia sanitaria, el órgano conocido como Labi. Como en el caso anterior, este tipo de resoluciones abren la puerta a que los empresarios afectados, a título individual, puedan reclamar a la Administración indemnizaciones por daños y perjuicios. Además, el Gobierno tendrá que hacerse cargo de las costas.
En concreto, la primera de las disposiciones anuladas -de diciembre de 2020- afectaba a localidades de más de 5.000 habitantes con una tasa por encima de 500 casos por cada 100.000 habitantes en 14 días, en las que los locales de restauración tenían que “permanecer cerrados” con un sistema de semáforos que cambiaba cada lunes y cada jueves. En el caso de los pueblos más pequeños la decisión era a criterio de Salud. La segunda, en enero de 2021, cambió ese marco por una nueva regulación: “Los establecimientos de hostelería y restauración que estén habilitados para su reapertura podrán ofrecer el servicio en sus terrazas al aire libre y tendrán en su interior restringida la disponibilidad en un cincuenta por ciento del aforo máximo. Se deberá asegurar, en todo caso, tanto en el exterior como en el interior, que se mantiene la debida distancia de, al menos, metro y medio entre personas sentadas en mesas diferentes. Las agrupaciones de clientes por mesa no podrán superar el número máximo de cuatro, no pudiéndose unir dos mesas o más para una agrupación de un número mayor de personas. Se desaconseja expresamente el visionado colectivo de eventos deportivos televisados en el interior de los establecimientos. Queda prohibido cualquier consumo en barra o de pie, y tanto sea en el interior como en el exterior, las personas usuarias deberán realizar su consumición sentadas en mesa. Se desaconseja expresamente fumar en las terrazas de estos establecimientos así como en sus aledaños”.
El Superior estima que la Administración tenía motivos epidemiológicos para actuar con restricciones en la hostelería, si bien afirma que no lo justificó de manera proporcionada y adecuada. Los informes del Gobierno “recogen una incidencia significativa en el ámbito de la hostelería pero también en el educativo e, incluso, que es el ámbito laboral el inicio de un número importante de brotes”. Por ello, se entiende que eran “diversos los sectores” de riesgo y que “en muchos de los cuales no se produjo un cierre de las actividades, las que han coadyuvado a la extensión del virus”. “En definitiva, la Administración demandada no realizó un análisis específico sobre las medidas aquí impugnadas ni sobre su necesidad, proporcionalidad e idoneidad”, recalca la sentencia.
Como reacción de urgencia y sin conocer el contenido del pronunciamiento judicial, el consejero-portavoz del Gobierno de Iñigo Urkullu, Bingen Zupiria, ha asegurado que “viene un poco tarde”. “Durante los momentos diferentes echamos en falta que la Justicia entrara en el fondo de la cuestión”, ha señalado Zupiria recordando que en su momento el Superior solamente actuaba contra los decretos mediante resoluciones cautelares que no le daban orientaciones jurídicas para seguir actuando contra la COVID-19. “Quedará abierta la vía del recurso. Espero a las indicaciones que nuestros servicios jurídicos nos den”, ha dicho sobre un posible recurso ante el Supremo. Fuentes de los servicios jurídicos tampoco tienen, por el momento, información sobre esa posible apelación.
En un memoria con motivo del segundo aniversario de la COVID-19, el Gobierno ya se pronunció sobre sus encontronazos con la Justicia: “Los Tribunales Superiores de las comunidades autónomas han emitido resoluciones dispares e incluso radicalmente opuestas ante similares solicitudes de autorización de medidas preventivas por parte de los Gobiernos autonómicos. El caso de Euskadi ha sido especialmente singular porque es el que más resoluciones denegatorias ha acumulado [...]. En un Estado de Derecho las decisiones de las instituciones están sometidas al control del poder judicial, con más motivo, si estas pueden afectar a derechos fundamentales [...]. El Gobierno vasco ha respetado todas y cada una de las resoluciones de la sala de lo contencioso del TSJPV. No podía ser de otro modo. No sólo eso; el Gobierno vasco reconoce la complejidad de su tarea en el contexto pandémico. Una tarea que la ley democrática atribuye al poder judicial. A los tribunales corresponde adoptar decisiones que deben dirimir entre importantes valores e intereses en discusión, aquellos que representa la acción de la administración pública y los de sectores y colectivos sociales afectados. No obstante, en ejercicio del derecho legítimo a la crítica a la que deben estar sometidos todos los poderes y todas sus actuaciones, el Gobierno vasco ha expresado -cuando lo ha considerado conveniente- su disconformidad. El núcleo de este desacuerdo no ha estado en la función de control que el órgano judicial competente ha de ejercer, sino en la argumentación que, a juicio del Gobierno vasco, ha minimizado la razón sanitaria, subordinándola a otras razones e ignorando el interés superior que la protección de la salud pública representa en medio de una pandemia”.
Como ya publicó este periódico tras la sentencia anterior de marzo, tan importante como lo que dice esta resolución judicial son las consecuencias que no se explicitan en ella: se abre un plazo de un año para que los titulares de negocios de hostelería puedan reclamar a la Administración autonómica una compensación por daños y perjuicios. Los recurrentes no pueden ser las asociaciones o patronales -que han sido los que han logrado estos hitos judiciales-, sino los directamente afectados a título individual y con una cuantificación precisa de la afección sufrida. Si la Administración rechazara esas pretensiones, habría posibilidad de recursos bien ante los juzgados ordinarios de lo contencioso-administrativo o bien ante el propio Superior, en función de la cuantía en litigio.