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El 9-N ante el Tribunal Constitucional

Existen dos cuestiones esenciales que van a enmarcar el debate jurídico a que se enfrenta el Tribunal Constitucional y que determinarán la constitucionalidad (o no) tanto de la ley de consultas catalana como de la convocatoria de esta consulta concreta

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El decreto de convocatoria reivindica la capacidad del Govern para convocarla

El decreto de convocatoria reivindica la capacidad del Govern para convocarla

El president de la Generalitat catalana convocó el pasado sábado, amparado por una ley previamente votada por una amplísima mayoría (un 80% de los diputados se pronunciaron a favor de la misma) del Parlamento catalán sobre consultas populares no refrendatarias (llei 10/2014, de consultes populars no refrendatàries i altres formes de participación ciudadana), una consulta para que los catalanes se pronuncien sobre el futuro de Cataluña y, en concreto, su futuro como estado y, en su caso, como estado independiente ( decret 129/2014, de convocatòria de la consulta popular no refrendatària sobre el futur polític de Catalunya). El Gobierno del Estado ha anunciado una batería de medidas que, en realidad, jurídicamente no tienen nada de particular. Es, sencillamente, el procedimiento al uso cuando desde el Gobierno central se entiende que una determinada actuación de los poderes legislativo o ejecutivo de una Comunidad Autónoma no se ajustan a la Constitución:  anunciar sendos recursos ante el Tribunal Constitucional impugnando tanto la ley como la convocatoria que lograrán el efecto automático de suspender su aplicación (pues así lo establece nuestro ordenamiento jurídico, de modo asimétrico, cuando es el Estado quien impugna actos autonómicos) durante 5 meses, prorrogables después por decisión del Tribunal Constitucional, hasta que haya decisión de fondo de este órgano sobre la cuestión. Nada demasiado raro ahí, pues.

Con carácter previo a analizar el posible encuadre jurídico de la convocatoria en la Constitución, sin embargo, cabe hacer una reflexión previa. Y es que, más allá de que la fórmula finalmente empleada por el Gobierno catalán para consultar a los ciudadanos sea o no constitucional, lo que está claro es que la imposibilidad de preguntar a los catalanes no tiene, en el fondo, un origen jurídico sino político. En efecto, si el Gobierno de España, que tiene una incuestionada competencia para convocar referéndums, considerara oportuno hacerlo, no habría problema alguno para que se pudiera preguntar a los catalanes sobre, por ejemplo, si creen que es preciso iniciar un proceso de reforma constitucional que les permita ejercer el derecho de secesión. Por esta razón he tratado de explicar en alguna ocasión que la no celebración de una consulta o referéndum responde más a una severa intransigencia de tipo político y una cerrazón democrática muy perjudiciales para todos, y especialmente para la unidad del país, empeñada en no preguntar y no querer conocer la opinión de los ciudadanos, en no verse forzada a convencer y a proponer un proyecto de convivencia común y que nos convenza (o que convenza a los catalanes) mucho más de lo que tenemos ahora, que a una verdadera imposibilidad estrictamente jurídica. No es ésta una opinión insólita, sino muy común entre juristas. Hace años que Rubio Llorente, nada sospechoso de radical independentista, viene defendiéndola. Pero no sólo él, basta analizar el especial de  El Cronista del Estado Social y de Derecho dedicado a estas cuestiones hace unos meses para comprobar que casi desde todas las posiciones, fueran más contrarias al independentismo o más comprensivas, consideraban en cambio como posible preguntar por parte del Estado y, casi siempre, muy conveniente hacerlo. De todos modos, por abundar un poco más a este respecto con algo más reciente, ayer mismo publicaba un comentario breve en El País Francesc de Carreras, como es sabido muy crítico con el independentismo, de título "hay que buscar una solución" en la senda de los ejemplos escocés o quebequés que, como es sabido, votaron sobre la cuestión con total naturalidad.

Quiere decirse con ello que el que el Estado hubiera autorizado el referéndum habría sido una solución inteligente y habría planteado muy pocos problemas jurídicos: casi nadie considera imposible hacer un referéndum sólo para parte del territorio español (la Constitución no impone que así hayan de ser) y es perfectamente posible encontrar una pregunta pactada que no plantee dudas respecto de su perfecta posibilidad en el marco constitucional. Todo ello, claro está, en el caso de que queramos tratar de buscar una salida cívica y política, por mucho que jurídicamente canalizada, a un problema que esencialmente lo es de este tipo. Como es sabido, no ha sido ésta la actitud del Estado español, sino todo lo contrario, pues no ha habido respuesta otra que la cerrazón e intransigencia más absoluta. Pero como recuerda Santiago Muñoz Machado en la introducción a su más reciente libro,  Cataluña y las Otras Españas (Crítica, 2014), una situación como esta "sólo puede superarse en un marco de consenso o por la vía revolucionaria y constituyente. Desde este punto de vista, el reto independentista se convierte en una cuestión política y de hecho, que suele dejar al margen la legalidad establecida". Justamente eso es lo que se habría podido evitar con ese acuerdo.

Ahora bien, no es aquí donde estamos, sino en una situación dónde no aparece esa voluntad estatal concurrente. Hemos por ello de analizar si es posible una consulta como la convocada por Cataluña para el 9-N dentro de la Constitución a partir de sus solas competencias y de la exclusiva manifestación de voluntad jurídica de sus instituciones. Hay, respecto de la ley catalana de consultas populares no refrendatarias y la convocatoria hoy producida derivada de la misma, dos cuestiones esenciales que se pueden discutir respecto de su constitucionalidad, ambas derivadas de la ya mencionada STC 103/2008 (Ibarretxe): una es si materialmente estamos o no ante algo distinto a un referéndum (pues eso tiene consecuencias competenciales), la otra si la pregunta planteada es o no posible según nuestra Constitución. Ha de quedar claro que ambas cuestiones jurídicamente conflictivas derivan no tanto de límites establecidos por el texto constitucional en sí mismo como de su aparición a partir de una interpretación muy particular del Tribunal Constitucional (aparecida, además, como respuesta muy concreta a un problema muy concreto, el Plan Ibarretxe). Esta doctrina podría no ser generalizable o, de modo más sencillo, no ser generalizada por el TC llegado el caso. En todo caso, analicemos con algo más de detalle cuál es el marco jurídico del problema:

En primer lugar, el TC ha considerado que la competencia estatal de convocatoria de referéndums del art. 92 CE (una decisión de atribución competencial a mi juicio criticable por parte del constituyente, pues impide cosas tan sencillas como referéndums locales si no media autorización y convocatoria estatal de los mismos, por ejemplo, pero que es el Derecho vigente que tenemos y con él hemos de jugar) veda a una Comunidad Autómoma convocar algo materialmente idéntico a un referéndum, que la STC 103/2008 define a partir del hecho de consultar a la población, a partir del censo electoral y con garantías propias de un proceso electoral, sobre una cuestión política básica. La ley 10/2014 catalana, por ello, introduce diferencias, sobre todo en el cuerpo electoral al que se consulta (mucho más amplio por incluir a mayores de 16 años y a inmigrantes residentes) y en algunas cuestiones procedimentales, respecto de una convocatoria electoral . Esto hace que haya quien considere que estamos ante algo materialmente diferente a un referéndum,  como ha explicado aquí resumidamente Mercé Barceló o, en un plano jurídicamente más relevante, ha acabado dictaminado el Consell de garanties estatutàries de Catalunya, por lo que la regulación de la ley catalana sería perfectamente constitucional. Personalmemte, sin embargo, a pesar de estas opiniones, me parece que es complicado negar que lo que regula la ley de consultas es algo que materialmente se confunde con lo que todos consideramos un referéndum. Como le pasa a Marc Carrillo, que lo explica en su voto particular (a partir de la página 123 del dictamendel CGE) de forma que me parece muy sensata, es obvio que el legislador catalán ha tratado de diferenciar estas consultas de un referéndum, pero probablemente ello, sencillamente, no es posible para un caso de este tipo. Existiendo un precepto como el art. 92 CE (ya digo que, en mi opinión, muy criticable) las consultas que pueden regular y convocar las autonomías han de ser algo que no consista en una pregunta muy básica y de tipo intensamente político que se responda en una unidad de acto por parte de la población sino algo sustancialmente distinto. Quizás un procedimiento de consulta más complejo, más articulado, con más instancias participativas. Pero no una simple pregunta sobre una cuestión básica que responde el electorado... por mucho que ese electorado no sea exactamente el cuerpo electoral ordinario. Personalmente, pues, considero muy probable que, sometida a un escrutinio de constitucionalidad estricto, la ley catalana no pase la criba del Tribunal Constitucional y tal solución no me parece jurídicamente escandalosa, sino consecuencia de un muy restrictivo artículo 92 CE. No obstante, también es obvio que, dado el esfuerzo diferenciador hecho por el parlamento catalán, una interpretación "estrictamente legalista" de la STC 103/2008 permitiría, si se considerara que principialmente la Constitución ha de fomentar las formas de participación más democrática, abrir el campo. Pero no parece que esa sea la línea de nuestro TC ni de su jurisprudencia.

Una segunda cuestión conflictiva tiene que ver con la pregunta concreta que, en el marco de la ley catalana 10/2014, ha sido realizada para la convocatoria del 9-N. La ya varias veces citada STC 103/2008 sobre el Plan Ibarretxe parece afirmar que es inconstitucional plantear cualquier pregunta que afecte al orden constitucional vigente y a sus elementos más fundamentales tales como la unidad de la nación española, pues a su juicio esos temas sólo pueden preguntarse a la ciudadanía en el marco de un proceso de reforma constitucional del art. 168 CE.  

A mi juicio, esta objeción es menos relevante. Como bien explicaba en Agenda Pública Xavier Bernadí hace un tiempo, es dudoso que de afirmaciones referidas a la concreta problemática del Plan Ibarretxe se pueda construir una teoría general, máxime si hay que basarla en considerar que nuestra Constitución, que siempre hemos dicho que no es un modelo de "democracia militante", prohíbe preguntar ciertas cosas (con todo, y coetánea a la STC Ibarretxe, termos la tristemente famosa sentencia que dio luz verde a la ley de partidos). Pero es que, además, incluso en el caso de aceptar que esa limitación siga vigente es posible, tal y como señalaba también aquí Eduardo Vírgala, plantear una pregunta que cumpla la misma función política (saber qué piensan los catalanes sobre la independencia de Cataluña sin hacerlo cuestionando la unidad de la nación española directamente). En una línea semejante, es muy interesante el decreto de convocatoria de la consulta del 9-N, pues se argumenta en su breve preámbulo, inteligentemente, que su función, meramente consultiva, se conecta con la posibilidad de ejercicio de competencias constitucionales reconocidas a Cataluña como las de instar una determinada reforma constitucional, lo que permite vincular de alguna manera la pregunta en cuestión, y el hecho de conocer la opinión de los catalanes sobre este tema, al ejercicio de competencias absolutamente constitucionales y ordinarias de Cataluña que el TC no tiene por qué entender (y de hecho sería raro que interpretara) como un atentado al orden constitucional (pues están expresamente previstas en el texto constitucional). Así como me genera más dudas que, dado el orden constitucional vigente, sea fácil entender que lo que se ha convocado para el 9-N sea una cosa distinta a un referéndum me parece, en cambio, que esta pregunta, a partir de esa fundamentación, debiera ser perfectamente posible (y lo habría sido a mi juicio en caso de un referéndum organizado y convocado por el Estado, por ejemplo) en nuestro orden constitucional.

Estas son las dos cuestiones esenciales que van a enmarcar el debate jurídico a que se enfrenta el Tribunal Constitucional y las que van a determinar la constitucionalidad (o no) tanto de la ley de consultas catalana como de la convocatoria de esta concreta consulta. Y son los que determinarán la suerte de la norma y su posibilidad de formar parte de nuestro ordenamiento jurídico de forma estable. No será, sin embargo, este juicio de constitucionalidad lo que determine jurídicamente, en cambio, la solución a corto plazo. Como bien explica Eduardo Vírgala en Agenda Pública, el recurso del gobierno determinará la suspensión tanto de la ley como del decreto, de modo que en Derecho no será posible celebrar la consulta del 9-N por una simple interposición de un automatismo procedimental estructural y la solución final sobre su constitucionalidad llegará mucho tiempo después de pasada esa fecha. Es ésta una solución procedimental peculiar que, de nuevo, por peculiar y descompensadamente pro-estado que sea, es a día de hoy nuestro Derecho vigente.

De modo que, incluso aunque no se dieran la bochornosa prisa que se van a dar los magistrados del TC para que ese efecto se produzca aún más rápido, la consulta catalana quedaría en todo caso automáticamente suspendida en unos días. Probablemente, no es una buena noticia que así vaya a ocurrir, pues se ciega así una de las pocas vías que, a estas alturas, permitían albergar esperanzas de vehicular jurídicamente un conflicto político latente que, como ya se ha dicho, de un modo u otro acabará resolviéndose...a buenas o a malas (es decir, tratando de lograr una salida a través de puntos de encuentros comunes o a partir de un proceso donde quien más fuerza de hecho tenga sobre el proceso acabará imponiendo de un modo u otro su visión a la otra parte). Y, la verdad, sería bueno emplear el Derecho para ayudar a que fuera a buenas, al menos, dentro de lo posible.

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