Preludio para una amnistía

Dentro de unos días comenzará la andadura parlamentaria de la Proposición de ley de amnistía. Parece que todo apunta a que saldrá adelante. Desde la promulgación de la Constitución de 1978 hasta que comienzan a producirse las reacciones penales frente a las iniciativas políticas encaminadas a conseguir la independencia de Cataluña, nadie había puesto en cuestión, en trabajos académicos, la constitucionalidad de la amnistía. Las opiniones contrarias a su aplicación proceden de eminentes constitucionalistas y penalistas, pero en mi modesta opinión no me parece convincentes y no están avaladas por el Tribunal Constitucional. El recurso a la cita de los debates constituyentes nos lleva a la conclusión contraria. Es cierto que se propuso su inclusión en el texto constitucional y no se consideró necesaria debido a su excepcionalidad. El legislador constituyente solo excluyó la posibilidad de los indultos generales. En pura lógica si la hubiese considerado inconstitucional lo habría declarado expresamente añadiendo tres palabras al texto constitucional: no se autorizan los indultos generales y las amnistías. 

La sentencia de 25 de noviembre de 1986 del Tribunal Constitucional ante la ampliación de la amnistía por una ley de 1984 avala su constitucionalidad. Para quien quiere leerla con criterios gramaticales, lógicos y sistemáticos su posicionamiento es definitivo: es erróneo razonar sobre el indulto y la amnistía como figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa pues se hallan entre sí en una relación de diferencias cualitativas. Para los dubitativos añade: la amnistía es siempre una institución excepcional. La posición del Tribunal Constitucional no permite considerar la amnistía como la hermana mayor del indulto.  

¿Por qué es justa y necesaria una amnistía? Trataré de desarrollarlo en un breve preludio. A raíz del “cepillado” por el Tribunal Constitucional del Estatuto de Autonomía, aprobado en un referéndum por los catalanes, los políticos independentistas ponen en marcha una nueva estrategia política. En el año 2012, en la campaña electoral previa a las elecciones autonómicas, Artur Mas propuso la convocatoria de un referéndum al amparo de la Ley del Parlamento de Cataluña 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana. La Ley del Parlamento de Cataluña 10/2014, así como la convocatoria de dicha consulta, fueron declaradas inconstitucionales por la Sentencia 31/2015, de 25 de febrero de 2015, del Tribunal Constitucional. Para eludir la prohibición constitucional se acudió al subterfugio de plantear un proceso participativo o consulta alternativa que finalmente se llevó a cabo el 9 de noviembre de 2014. 

Ante la derogación del delito de referéndum ilegal, incompatible con los principios de un sistema democrático, se forzó hasta límites intolerables el delito de desobediencia imputándoselo a Artur Más, que fue condenado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a dos años de inhabilitación, al considerar que desobedeció al Tribunal Constitucional, que había declarado ilegal la consulta independentista del 9 de noviembre de 2014. No existía delito de malversación según la redacción tradicional de nuestro Código Penal, pero se derivó el gasto de la consulta al Tribunal de Cuentas, que en noviembre de 2018 consideró que el Gobierno catalán usó el dinero público de forma irregular para financiar una consulta que había sido prohibida. El dislate jurídico, incomprensible en el resto de las democracias constitucionales, pasa por considerar que las decisiones de los Parlamentos y de los Gobiernos configurados en virtud de la investidura por la soberanía popular, pueden ser constitutivos de delito. 

Como no se había conseguido una respuesta suficientemente intimidativa por la vía penal, se creó un gabinete jurídico, con la exclusiva finalidad de taponar las grietas por las que se había evadido Artur Mas.  El Gobierno del Partido Popular promulga la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho. Sustancialmente se modifica, entre otros, el articulo 92 en uno de cuyos apartados se establece la posibilidad de deducir el oportuno testimonio para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los que no cumpliesen sus resoluciones.

La ley fue recurrida por el Gobierno vasco y avalada por la Sentencia 185/2016, de 3 de noviembre de 2016, que cuenta con tres votos disidentes (Adela Asúa, Fernando Valdés y Juan Antonio Xiol). Considero de interés destacar un pasaje: “La lectura de la defensa que de esta proposición de ley hizo el representante de ese grupo parlamentario en su toma de consideración ante el Congreso de los Diputados y todo el debate que posteriormente se desarrolló en aquella sesión pone de manifiesto que la génesis de esta reforma legislativa está en indubitada conexión con lo que ha venido a denominarse el «procés constituent a Catalunya”.

Para reforzar el círculo punitivo se abandona la tradicional concepción de nuestros códigos penales sobre el delito de malversación. Se importa del código alemán la modalidad la administración desleal de fondos públicos, pero con notoria incongruencia se lleva al Título de los delitos contra el patrimonio por lo que es indefectible la concurrencia de un ánimo de lucro. La administración desleal es un concepto jurídico indeterminado difícil de diferenciar con la apropiación indebida. Por otro lado, no se encuentra en nuestra historia jurisprudencial ni en la de ninguno de los países de cultura jurídica semejante, sentencia alguna que considere la malversación como medio para cometer un delito de sedición.   

Todo lo acontecido en el proceso independentista queda reflejado, de manera irrefutable en el relato de hechos probados de la sentencia definitiva del Tribunal Supremo que se contiene en las páginas 24 a 60. Por supuesto que se puede disentir de su contenido, pero sobre este material tendrá que pronunciarse el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Recientemente este Tribunal se ha manifestado sobre las demandas de los condenados de manera que nos permite vislumbrar cuál va a ser la decisión definitiva. Es interesante la invitación que se hace al Estado español para que llegue a un acuerdo amistoso antes del 14 de enero de 2024, lo que pondría fin al litigio y evitaría un pronunciamiento desfavorable y anulatorio de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. No se trata de poner en cuestión al Poder Judicial español, ni siquiera al Tribunal Supremo, tampoco a los componentes de la Sala Segunda que no hayan firmado la sentencia, simplemente se activarían las normas y protocolos que se contienen en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, firmado por España e incorporado en nuestro ordenamiento jurídico.

Una ley de amnistía que tome en consideración todos estos precedentes debe corregir el error de haber derivado el conflicto hacia una vía punitiva que nunca debió ser utilizada. Nuestra Constitución dispone de instrumentos mucho mejores que el derecho penal, como el artículo 155, para poner fin a decisiones que vayan contra el ordenamiento constitucional. Con este preludio, la amnistía puede ser una oportunidad para culminar el cierre de un conflicto que se debió afrontar exclusivamente con las previsiones constitucionales. Afectaría, como es lógico, a los políticos catalanes independentistas y a los ciudadanos y fuerzas de seguridad implicados en procedimientos penales. Los políticos independentistas beneficiados por esta medida, no tienen por qué renunciar a sus convicciones, pero deben ser conscientes de los límites y posibilidades que marca la Constitución y nuestra integración en la Unión Europea.