Una providencia vacía de argumentos contra la regularización

La lectura y relectura de la resolución del Tribunal Supremo por la que se inician los trámites para la presentación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea contra la regularización extraordinaria de extranjeros aprobada por el Gobierno el pasado mes de abril, sólo desemboca en intuir que los tres magistrados que firman la providencia han empezado a construir la casa por el tejado. Da toda la impresión de que primero se ha tomado la decisión de buscar la anulación de la regularización vía Derecho europeo, buscando después los argumentos que lo avalan en un pozo donde son conscientes de que no hay agua. La providencia acude a un cúmulo notable de normas de la Unión Europea, pero muchas de ellas son ajenas a lo que afecta al proceso de regularización.

Cuando menos sorprende que arranque con un Reglamento de 2024 que no se encuentra plenamente vigente en el momento en el que se adopta la regularización y, por tanto, resulta más que evidente que no se puede incumplir una norma que no resulta aplicable en ese momento. Al Reglamento es imposible atribuirle efectos retroactivos.

En todo caso, el razonamiento central gira en torno a una Directiva que obliga a poner en marcha el retorno de quien se encuentre en el territorio nacional de manera irregular, así como de un Reglamento que prevé las garantías jurídicas de los procedimientos de gestión del asilo y la migración, o bien otras normas sobre cooperación leal. De todo ello parece deducir la imposibilidad de que los Estados miembros aprueben procedimientos extraordinarios de regularización. Sin embargo, todo el apoyo en esas normas se cae automáticamente cuando la misma providencia reconoce que conforme al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea los Estados miembros ostentan el derecho a establecer volúmenes de admisión en su territorio de nacionales de terceros países con el fin de buscar empleo, que es precisamente lo que conforme a su exposición de motivos pretende la regularización acordada por el Gobierno español.

La propia providencia reconoce expresamente que no es admisible que un Reglamento o una Directiva puedan modificar el Tratado de Funcionamiento cuando reconoce a los Estados miembros a adoptar medidas de regularización. No puede olvidarse que ésta no es la primera regularización que se produce entre nosotros y que la mayoría de las precedentes se adoptaron cuando ya se encontraba vigente el Tratado de Funcionamiento y nadie puso en duda su legalidad. Lo que pretenden las normas europeas es acabar con las situaciones de irregularidad de los extranjeros, centrándose en el retorno a sus países de origen, pero con ello no impide que ese mismo objetivo se logre por la vía de su regularización; una vez regularizados es lógico que no procede obligarles al retorno.

El sentido común nos dice que lo que no puede pensarse es que, como viene a defender la providencia, estemos obligados a imponer el retorno de quienes están ya arraigados en nuestro territorio por la vía de los hechos, pegándonos un tiro en el pie porque, aunque sea en términos pragmáticos, no podemos prescindir de una bolsa de trabajadores inmigrantes que necesita nuestro mercado de trabajo. Por esa razón la regularización ha recibido un fuerte apoyo, tanto desde las asociaciones empresariales como desde las organizaciones sindicales; a lo que se añade el fuerte apoyo a la regularización por razones humanitarias y de justicia por parte de la iglesia católica, de las organizaciones no gubernamentales y de un amplio espectro del arco parlamentario.

Complementariamente, la providencia critica la regularización porque afirma que no queda condicionada a que lo sea con el fin de buscar empleo, pero es evidente que dicho fin resulta implícito y, como la misma resolución admite, la habilitación prevista en el Tratado de funcionamiento ha permitido la regularización masiva sin dichas limitaciones, lo que en la práctica no ha provocado problemas. Al final, la regularización concede sólo un permiso de residencia temporal, que puede no ser prorrogado si las personas no se incorporan al mercado de trabajo o mantienen relaciones familiares que lo justifiquen.

Asimismo, la providencia considera que la regularización es contraria a la normativa comunitaria porque se establece sin condicionamiento alguno. Aparte de que resulta evidente que la normativa europea no establece condicionamientos específicos a la regularización, no es cierto que la acordada por el Gobierno español se produzca sin ningún tipo de condicionamiento, pero que no se contradice con el justificado objetivo de eliminar, en la medida de lo posible, la bolsa de extranjeros irregulares existentes. La providencia confunde sus deseos de que la regularización fuese más limitada en su alcance con su ilegalidad. Al exigir el cumplimiento de determinados requisitos personales se convierte en un procedimiento individualizado, por mucho que lo niegue la providencia.

Finalmente, la providencia acude al deber de cooperación establecido por el Tratado de la Unión Europea, por no haber efectuado notificación alguna a la Comisión Europea y sin haberse coordinado con los demás Estados. Especialmente viene a resaltar el deber de coordinación entre los diversos Estados de la Unión, para tomar en consideración el impacto que los movimientos migratorios pueden tener en el marco de la libertad de circulación entre los diferentes territorios, especialmente dentro del Acuerdo de Schengen.

Ahora bien, ese deber de cooperación entre los Estados se enfoca en la normativa europea sobre todo desde la perspectiva del interés de todos los Estados por un efectivo control de las fronteras exteriores, pero en este caso se trata de personas que, por unos u otros motivos, ya se encuentran dentro de nuestro territorio. Más aún, si la preocupación lo es por los flujos de extranjeros que puedan producirse desde España hacia otros Estados, eso queda bloqueado ya que la regularización desde luego no otorga un permiso de residencia fuera de nuestro territorio, por cuanto que si quieren asentarse en otros Estados deberán obtener otro permiso de residencia allí.

Incluso la regularización asienta en el territorio español a los extranjeros regularizados, que siempre preferirán permanecer en situación plenamente regularizada en nuestro país a arriesgarse a volver a situaciones de irregularidad en otros países. En todo caso, de existir un deber de información a las instituciones europeas sobre la regularización adoptada, ya lo habría reclamado la Comisión Europea, cosa que no ha hecho, y, en todo caso, en ningún caso constituiría un incumplimiento de tal gravedad que abocara a la nulidad de la regularización.

Casi ni merece la pena indicar que la providencia cuestiona que la regularización se haga por una norma infralegal, cuando esto es de todo punto ajeno al respeto o no a los imperativos del Derecho de la Unión Europea.

En definitiva, de ser estos los fundamentos que piensa emplear el Tribunal Supremo para presentar la cuestión prejudicial que anuncia, tiene el riesgo de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no sólo rechace la anulación de la regularización, sino que con una respuesta tajante a lo consultado ponga en ridículo a nuestro alto Tribunal. Al final, como los razonamientos son tan débiles, habría que concluir diciendo que quien quiera entender que entienda.