Regular un derecho de secesión no destruye una constitución

En relación con los temas a tratar en la mesa de negociación entre los gobiernos catalán y español, el profesor Manuel Aragón ha escrito un artículo en el que defiende que “se puede reformar la Constitución pero no destruirla”. Según este reconocido jurista, cualquier constitución es incompatible con el derecho de autodeterminación. En contraposición, defenderé que se puede constitucionalizar tal derecho y que existen buenas razones para hacerlo. 

Un primer argumento del profesor es que “ningún texto constitucional avala la autodeterminación”. Sin embargo, las actuales constituciones de Etiopía (1994), Uzbekistán (1992), San Cristóbal y Nieves (1983) y Liechtenstein (1921) reconocen un derecho de secesión. La Constitución de Francia (1958) establece el derecho de Nueva Caledonia de celebrar un referéndum para obtener la plena soberanía. Leyes constitucionales vigentes como la del autogobierno de Groenlandia (2009), la de Irlanda del Norte (1998) y la del régimen especial de Gagauzia (1994) también reconocen distintos derechos de autodeterminación externa. Tal como desarrollaré, el Tratado de la Unión Europea (2007) regula un derecho de retirada. 

Pueden hallarse ejemplos históricos de reconocimiento constitucional de un derecho de secesión o de autodeterminación externa en la Constitución interina del Sudán (2005), la Constitución de la Unión de Serbia y Montenegro (2003), las constituciones soviéticas (1977, 1936, 1924, 1918), la Constitución de Yugoslavia (1974), la Constitución de Checoslovaquia (1960), la Constitución de la Unión de Birmania (1947), la Constitución de la República Popular China (1931), el Acta de Unión entre Dinamarca e Islandia (1918), etc. 

El argumento del derecho comparado va más allá de este listado de reconocimientos jurídicos expresos (algunos meramente nominales). En casos tan relevantes como el británico-escocés y el canadiense-quebequés, las autoridades centrales han admitido, de forma implícita, la existencia de un derecho de secesión sin que esto haya destruido la unión ni su constitución. 

Un segundo argumento del profesor Aragón parte del necesario respeto a la seguridad jurídica, el derecho y la Constitución. Sin embargo, ni la Constitución se destruye por el hecho de regular un derecho de autodeterminación, ni tampoco se destruye necesariamente por el ejercicio del mismo. Una constitución puede seguir vigente tras una secesión, como también el Estado puede perdurar. No confundamos una secesión, entendida como separación de una parte del Estado que da lugar a un Estado continuador y a otro de sucesor, con una disolución, entendida como desaparición del Estado predecesor que da lugar a estados sucesores. Para conseguir la máxima seguridad jurídica, las autoridades del viejo Estado podrían llegar a acordar, ratificar o aceptar la constitución del nuevo estado, como hizo el Parlamento británico con la Constitución de Canadá. 

Asimismo, la regulación de la secesión podría aportar más seguridad jurídica que dejar la cuestión a la suerte de la arbitrariedad de los hechos y el arbitrio de los actores internacionales. Una de las principales tareas del derecho constitucional es domesticar o civilizar el conflicto político. El derecho de secesión podría, además, constituir una forma de reconocimiento y acomodación del pluralismo nacional, y promover, así, la reconciliación y consiguiente estabilidad multinacional. 

Toda constitución, según el profesor Aragón, ha de descansar en un presupuesto básico: la unidad de la soberanía y, por ello, la unidad del poder constituyente. No entiendo por qué no podría existir una constitución que admitiera una soberanía compartida, como predican ciertas doctrinas federales. Tampoco entiendo por qué una futura constitución de la Unión Europea no podría fundarse en la voluntad común de sus ciudadanos y estados miembros, tal como disponía el artículo I-1 Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Ya en 1964, en el caso Costa, el Tribunal de Justicia afirmó que los estados miembros habían limitado su soberanía al incorporarse a la Comunidad Europea. En efecto, parece posible y razonable buscar nuevas fórmulas de compartir soberanía y de pluralizar el poder constituyente. 

El profesor Aragón cita a Hans Kelsen, uno de los más célebres juristas del s.XX, para argumentar que ninguna constitución puede basarse en una soberanía compartida entre distintas comunidades políticas que les permita decidir libremente si estar juntas o separadas. Aragón sostiene la “imposibilidad conceptual de que el Estado constitucional pueda dar cobijo a una confederación, figura que se encuadra en los pactos relativos al Derecho internacional, pero no en las exigencias del Derecho constitucional”. Sin embargo, Kelsen, en su Teoría General del Estado, critica esta distinción: “Tan insostenible como la antítesis entre tratado y constitución (en la cual suele basarse la diferencia entre la confederación y el estado federal), lo es también una especial diferenciación que trata de señalarse respecto de la disolución de ambos tipos de uniones”. 

Se puede conceder, prosigue Kelsen, un derecho de secesión a los miembros de una unión por la constitución de ésta, siempre que tal derecho se someta a limitaciones o condiciones. Estas condiciones podrían ser democráticas (necesidad, por ejemplo, de mayorías cualificadas o sostenidas en el tiempo), deliberativas (necesidad de buscar un nuevo encaje constitucional y, de no encontrarse, negociar los términos de la salida), liberales (necesidad de respetar los derechos básicos de los individuos y de proteger a las minorías), materiales (necesidad de disponer de un territorio concreto, continuo y periférico, con suficiente extensión, población y recursos para ser viable) o solidarias (necesidad de reparar o compensar los perjuicios causados por la separación). 

La constitucionalización de un derecho de secesión podría ser considerado, en términos técnicos, como un procedimiento especial de reforma constitucional. Un procedimiento que tomaría en especial consideración la voluntad de la comunidad que quiere independizarse. El referido derecho de retirada y su ubicación en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea parecen ilustrar estas consideraciones. No olvidemos que este precepto es muy parecido al antiguo artículo I-60 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. A fin de cuentas, ni la Unión Europea ha desaparecido después del Brexit, ni sería imposible mantener un derecho de retirada si el tratado diera paso a una constitución. 

Dado que las constituciones de las democracias liberales han demostrado su capacidad de establecer racionalmente los distintos poderes del Estado y ordenar sus relaciones, estas constituciones también deberían regular la relación entre los distintos pueblos del Estado, así como sus demandas de soberanía e independencia. Las constituciones no solo son capaces de (re)configurar la cracia, también pueden regular la (re)configuración del demos.