Indemnización justa para el despido injusto o ilegal

Se está produciendo un muy interesante debate judicial y doctrinal —al que ya se ha sumado también el político— sobre cuál debe ser la indemnización justa para el despido improcedente. O sea, para el despido “injusto” o “ilegal” —en terminología que utilizan habitualmente los tribunales, incluido el Supremo—.

La regulación española sobre el despido declarado improcedente o ilegal prevé que, con carácter general, es la empresa la que decide si readmite a la persona despedida o le abona una indemnización. Indemnización que, contra lo que ocurre en el Derecho civil, está tasada, legalmente determinada, calculada según dos parámetros objetivos —el salario que se percibía y la antigüedad en la empresa—, y ello, además, con un tope máximo. Así, es ya sobradamente conocido que esta indemnización es, en la actualidad, de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades, siendo así que hasta la reforma de 2012 era de 45 días por año y un máximo de 42 mensualidades.

Si a ello añadimos que entonces se suprimieron los salarios de tramitación —esto es, los salarios dejados de percibir entre el despido y el pronunciamiento judicial de improcedencia— en el caso de que la empresa opte en tales casos por la indemnización y no por la readmisión, es claro que el despido injusto se ha abaratado notablemente en nuestra regulación —de hecho, fue uno de los objetivos expresamente confesados de aquella reforma—.

En otros ámbitos distintos del despido, muchas indemnizaciones —también en materia laboral— se calculan en función de los daños y perjuicios reales. Así, en caso de despido, si se siguiera este otro criterio, se habría de valorar lo que la persona despedida deja de ganar y/o pierde, algo no siempre fácil de acreditar.

La regla general de la indemnización tasada para el despido injusto tiene una excepción, referida a los despidos nulos, esto es, dicho de manera sencilla, los decididos por la empresa por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, supuestos en los que la consecuencia legal es la de la inmediata readmisión en la empresa y el abono de los salarios dejados de percibir, a lo que cabe añadir una indemnización por el daño moral sufrido.

Sin embargo, de un tiempo a esta parte, se están dictando sentencias en Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia —con Cataluña a la cabeza— que entienden que en estos casos de despidos improcedentes cabe reconocer una indemnización superior a la legalmente prevista. Lo hacen con base en el artículo 10 del Convenio n.º 158 de la OIT y en el artículo 24 de la Carta Social Europea —CSE—. Indemnización adicional que está respondiendo a criterios distintos según los tribunales, dado que no está contemplada en la legislación. Así, en alguna ocasión se han reconocido 15 días más de salario por año de servicio con base en una aplicación analógica de la previsión que la propia legislación procesal española prevé para supuestos de imposibilidad de readmisión o por readmisión irregular. En otros supuestos se ha estado a otros criterios o parámetros distintos —la última sentencia conocida de Cataluña ha aumentado la indemnización tomando como parámetro referencial, dicho brevemente, la prestación por desempleo no percibida en el caso analizado—.

En todos estos casos se ha considerado que la indemnización que correspondía legalmente por despido improcedente —insisto que siempre hablamos de un despido injusto o ilegal— era manifiestamente insuficiente para compensar a la persona trabajadora por la pérdida de su ocupación y no tenía, además, ningún efecto disuasorio para la empresa.

Es de interés, en mi opinión, conocer lo que las normas internacionales precitadas prevén a este respecto.

Así, el artículo 10 del Convenio n.º 158 de la OIT contempla, en esencia, que, cuando “la terminación de la relación de trabajo es injustificada”, se tendrá derecho a “una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.

Por su parte, el artículo 24 de la CSE reconoce, en términos muy similares, “el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.

Lo cierto es que, hasta el momento, se ha considerado que la legislación española cumple con la previsión del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT, ya que contempla la indemnización como consecuencia posible del incumplimiento del principio de causalidad del despido.

Sin embargo, hemos de tener muy en cuenta que penden ante el Comité Europeo de Derechos Sociales —CEDS— dos reclamaciones colectivas denunciando la violación por el Estado español del artículo 24 de la CSE, una presentada por CCOO y otra por UGT.

Lo que ha de ponerse en relación con una decisión del propio CEDS de 23 de marzo de 2022 en la que, siguiendo otras decisiones anteriores, consideró que los límites máximos previstos en el Código de Trabajo francés para el despido injustificado —que también sigue parámetros de antigüedad y salario— no garantizan el derecho a una compensación adecuada o a otra reparación apropiada, dado que “no son suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima y disuadir al empleador” y que “el juez tiene solo un estrecho margen de maniobra en el examen de las circunstancias individuales”, por lo que se vulnera la CSE.

No va a ser fácil llegar a una solución justa ni de sencilla aplicabilidad. Estos mismos días hemos conocido una sentencia del Tribunal Supremo que entiende que no es discriminatorio el acuerdo logrado en la negociación de un despido colectivo entre una empresa y los sindicatos según el cual las personas trabajadoras despedidas mayores de 60 años perciban una indemnización inferior al resto, siempre respetando la indemnización mínima legal, por considerar que van a sufrir menos perjuicios al estar más cerca de la edad de jubilación y del percibo de la correspondiente pensión a la que pueden llegar percibiendo entretanto prestaciones de desempleo. Se aprecia así que los criterios para determinar una indemnización justa podrán ser varios y complejos de definir y seguramente habrá de dejarse espacio para las dichas circunstancias individuales.

Es el momento de la reflexión y del estudio de todas estas cuestiones —bueno, hace tiempo que lo viene siendo y ya se está produciendo—: si la indemnización ha de ser disuasoria o solo realmente reparadora de los daños y perjuicios acreditados, o ambas cosas; si han de preverse criterios legales exclusivamente o ha de estarse también a los reales daños y perjuicios a analizar en cada caso... Y para ello contamos con muchos elementos y sujetos clave: la doctrina académica, la de los tribunales y el resto de operadores jurídicos, la experiencia sindical y patronal…, así como las decisiones del propio CEDS que, sin duda, van a llegar.

Todo esto merece una reflexión reposada. Pero podría comenzarse, en mi opinión, por “revertir los aspectos más lesivos” de la reforma laboral de 2012, entre los que se incluyó, tal como lo manifestaron en su día el Gobierno y los sindicatos, el “abaratamiento del despido”. O sea, podría volverse a la indemnización previa a 2012 para el despido ilegal, para evitar que la situación actual se perpetúe y para partir de una situación más justa y razonable.

La cuestión está, pues, en el aire. Ahora bien, ¿en qué aire? Hace ya varios meses que la ministra de Trabajo y vicepresidenta segunda, Sra. Díaz, viene refiriéndose a esta cuestión. Estos últimos días ha afirmado que el despido improcedente resulta “demasiado barato”, que “vulnera el ordenamiento jurídico”, que debe repararse “el daño causado”... y ha sugerido que debiera tenderse a una indemnización de carácter “reparativo” o “restaurativo” —todo ello según las informaciones de prensa—.

¿Qué quieren que les diga? Me sorprenden sobremanera estas afirmaciones.

De un lado, porque, sin duda, este “abaratamiento” del coste del despido injusto fue una de las consecuencias más negativas de la reforma laboral de 2012 y, sin embargo, no fue abordada en la reforma de 2021 liderada por la Sra. Díaz y lograda con el acuerdo de sindicatos y patronal. Ya sé —intuyo— que este tema habría impedido seguramente sacar adelante consensuadamente esta reforma por oposición de la patronal, pero también sé que, como la propia ministra argumenta, nos hallamos ante una situación muy grave.

De otro lado, porque es claro que se legisla desde el Parlamento —y desde el Gobierno—, por lo que hace tiempo que tocaba ponerse a ello. Y sorprende mucho también la diferente postura de los dos partidos del Gobierno en relación con la propuesta de ERC para recuperar la indemnización anterior, votada esta misma semana en el Congreso —a favor el Grupo Parlamentario de Unidas Podemos y en contra el Grupo Socialista—. Seguramente era una propuesta precipitada, pero podía ser un buen enganche para comenzar el debate político serio.

Y, siendo grave la situación, no es admisible que se vuelva a fiar todo a los tribunales sin abordar ya una reforma legal imprescindible, a tenor de aquellas manifestaciones de la ministra. Porque, no lo olvidemos, se trata de un problema de la legislación vigente.

No quedemos una vez más al albur de lo que organismos o instituciones internacionales decidan sacándonos nuevamente los colores. No es que ello sea en sí mismo negativo, en absoluto. Pero es más razonable anticiparse y responder, en todo caso, a la realidad. Una vez más, se precisa iniciativa y decisión política. No sé si es el mejor momento para ello. Lo que no se necesita, desde luego, es propaganda.