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(Amp.) Desestimadas dos demandas colectivas de Adicae por la emisión de preferentes de las cajas gallegas

Los juzgados de lo Mercantil de A Coruña reconocen las prácticas abusivas, pero asegura que "han cesado en la actualidad"

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Los juzgados de lo Mercantil de A Coruña (número 1 y 2) han emitido dos sentencias que desestiman acciones colectivas y también individuales, presentadas por la Asociación de Usuarios de Bancos Cajas y Seguros (Adicae), contra la venta de participaciones preferentes por parte de NCG Banco, Caixanova Emisiones y Caixa Galicia Preferentes.

Según informa el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG), la magistrada de refuerzo reconoce en las resoluciones la existencia de prácticas abusivas por parte de las cajas de ahorros, pero entiende que con la normativa en vigor, ya no se produce la comercialización de estos productos financieros en los términos expuestos por los demandantes.

En esta línea, la jueza sostiene que el riesgo de reiteración futura no existe en la actualidad, por lo que la acción colectiva de cesación de esta actividad, que está encaminada a que no se pueda seguir realizando la venta de preferentes en las condiciones que fueron denunciadas, ya no tendría efecto.

Así las cosas, ambas sentencias, con fecha de 9 de marzo, se refieren a las demandas presentadas por Adicae y particulares en diciembre de 2012 contra la emisión de preferentes de las cajas gallegas y NCG Banco --fusión de Caixa Galicia y Caixanova-- con "el único fin por parte de la entidad bancaria de sanear sus balances" y por tener "cláusulas abusivas y de difícil comprensión".

Contra estas sentencias cabe recursos de apelación que deberá interponerse en el Juzgado de lo Mercantil en un plazo de 20 días desde su notificación.

ADMITE DE FORMA PARCIAL ACCIONES INDIVIDUALES

En lo tocante a las acciones individuales sobre las que se pronuncia la sentencia, se desestima la impugnación de los contratos por entender que no todas las condiciones generales de la contratación son abusivas, ni se mantienen en el tiempo.

Sí se estima parcialmente una de las demandas contra NCG, por entender que una de las condiciones sí es abusiva y no puede mantenerse. En concreto, se refiere a la cláusula que establece que: "El cliente reconoce que es el único responsable de asegurarse de que comprende los riesgos asociados".

Por ello, se condena a la entidad a eliminar dicha cláusula del contrato, pero no se anula el mismo, por sostener la magistrada que no afecta a los elementos centrales del contrato.

Las sentencias no valoran si existen vicios de consentimiento, ya que la Audiencia Provincial de A Coruña acordó en un auto que todas las acciones planteadas al amparo de la normativa contractual civil han de ser planteadas en los juzgados de Primera Instancia (en el caso de A Coruña en el exclusivo de preferentes), y no en los juzgados de lo mercantil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Esta acción de Adicae se emprendía después del decreto del Gobierno central de 2012 por el que los afectados "pueden verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad".

Por su parte, la entidad financiera alegó, entre otras cuestiones, que "no puede calificarse como hecho dañoso común los avatares contractuales de miles de consumidores", mientras que "no se ha acreditado error en el consentimiento contractual".

De este modo, en sus sentencias, la magistrada Nuria Fachal deja claro que la legitimación activa de Adicae está fundamentada en la defensa de los derechos e intereses de sus asociados con el fin de buscar eliminar aquellas condiciones abusivas para los consumidores.

Tras ello, en los fundamentos de derecho de sendas sentencias la magistrada remarca que el producto objeto de impugnación "no circula en las condiciones enjuiciadas", "por lo que queda asegurada la definitiva exclusión de cualquier riesgo de utilización de las mismas".

Asimismo, señala que la comercialización de participaciones preferentes o subordinadas entre clientes o inversores minoritarios "exigirá el cumplimiento de los requisitos exigidos conforme a la normativa actualmente vigente". "Ello no sólo hace inoperante el clausulado contractual que se ha impugnado en la demanda (en los extremos que se reputan abusivos), sino que también permite constatar que no resulta factible que las prácticas comerciales que se califican como irregulares puedan reiterarse en el futuro para este tipo de instrumentos financieros", argumenta la jueza.

A esto se une "el canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por otros instrumentos de capital". "Por todo ello, tampoco puede ser estimada la acción de cesación interpuesta para que se cese en la práctica de comercializar participaciones preferentes a clientes con perfil minorista o como un valor de deuda", concluye.

NO PUBLICIDAD ENGAÑOSA, SÍ PRÁCTICA COMERCIAL ABUSIVA

También hace hincapié la magistrada que la denunciante "no ha concretado correctamente" cuáles serían "los concretos actos de publicidad que podrían ser calificados como engañosos e ilícitos".

De hecho la jueza llega a afirmar que las circulares aportadas por Caixanova a petición de Adicae "ni se trata de documentos con contenido publicitario, ni excluyen la información sobre los principales riesgos de este producto", asegura la sentencia.

Por ello, defiende la magistrada que ni las circulares, ni el argumentario ni el folleto informativo reflejan información que "pudiera resultar engañosa acerca de los riesgos propios de tal producto", el cual, además, fue "debidamente autorizado por la CNMV".

Sin embargo, reconoce que no hay publicidad engañosa, pero sí una práctica comercial a cargo de los empleados encaminadas a colocar preferentes a clientes, "sin que se les hubiese facilitado toda la información precisa para comprender los riesgos". Según recordaron los testigos, llegaron a recibir llamadas telefónicas de los empleados en los que "se les ofrecía un producto seguro, altamente rentable, exento de riesgos".

Es aquí donde la jueza reconoce que "los clientes minoristas contrataron este producto sin que por parte de la entidad bancaria se desplegase la labor informativa con toda la diligencia profesional que le incumbía".

Por este motivo, la sentencia identifica que tales prácticas "no consentidas expresamente han de reputarse abusivas", pues "de forma contraria a la buena fe causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de las partes".

Pero adonde quiere llegar la magistrada es al fondo de petición de cesamiento requerida en su demanda por Adicae. Por eso, finalmente, establece: "Ahora bien, tales prácticas abusivas han cesado en la actualidad y, lo que resulta más importante, tampoco pueden reiterarse, al socaire de la normativa en vigor".

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