Hijos europeos y antecedentes penales: ¿permiso denegado?

¿Es efectiva la ciudadanía europea si al padre de dos niños de la unión se le deniega la posibilidad de trabajar y vivir en España? Rafael (nombre ficticio) es colombiano. Tiene dos hijos europeos nacidos en 2002 y 2003, uno de nacionalidad española y otra polaca (su madre es polaca), cuya guardia y custodia le fue concedida por un juez y vive con ellos en un pueblo de Málaga. Los niños, ambos nacidos en España, se han criado allí. Pero Rafael tenía también antecedentes penales. Por eso no podía obtener permiso para residir legalmente en España y debería haberse marchado con sus dos hijos, si no fuese porque en 2009 se plantó y decidió llevar su caso a los tribunales.

Seis años después de iniciarse, la cuestión llegará al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que estudiará este martes la pregunta planteada por el Tribunal Supremo: ¿es compatible con el derecho europeo la norma española que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a extranjeros en la situación Rafael?

Málaga Acoge asumió el caso en 2010, cuando aún no existían los permisos por arraigo. Solicitó un permiso de residencia por circunstancias excepcionales y la solicitud fue denegada por la Dirección General de Migraciones por los antecedentes penales de Rafael. Esa resolución fue recurrida primero ante la Audiencia Nacional (cuando los antecedentes ya estaban suspendidos) y luego ante el Tribunal Supremo. Y el máximo órgano jurisdiccional dudó. Lo que se discute es si basta la existencia de antecedentes para denegar el permiso sin valorar otras circunstancias; si ello no supone vulnerar los derechos de los hijos, que son ciudadanos europeos, a vivir, residir y circular libremente por territorio comunitario. En definitiva, si no habría que estudiar otros factores antes de denegar sin más y expulsar del país a padre e hijos. La madre está en paradero desconocido. ¿En qué situación quedarían los menores?, se plantearon en la ONG. Expulsar a su padre, ¿no supone también expulsar a sus hijos?

“Si a su padre no le dieran el permiso, los niños quedarían en riesgo de exclusión social”, explica Arantxa Triguero desde Luxemburgo. Ella y Liliana de Rossi, que han llevado el caso desde Málaga Acoge, basarán su alegato en el derecho de los menores a vivir dentro de la UE. Entienden que debe primar la ciudadanía de la unión y el interés del menor: “Si expulsan al padre los niños van detrás. Los niños no pueden ejercer la libre circulación por sí solos”. Al caso se le ha acumulado otro asunto similar de Reino Unido en el que los abogados del menor van más allá: creen que en estos casos el Estado debería conceder la residencia al progenitor, sin más valoraciones.

La contundencia de la Ley de Extranjería

El artículo 31.5 de la Ley de Extranjería no deja, de momento, margen para la interpretación: “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia”. No hay excepción. Ni siquiera cuando haya menores a su cargo con nacionalidad de un país europeo. Sin embargo, los tratados reconocen la ciudadanía de la Unión y eso incluye el derecho de todos los europeos a circular y residir libremente en cualquier Estado miembro. La jurisprudencia comunitaria ha interpretado este derecho de manera extensiva en otras ocasiones.

Cuando existen dudas sobre la aplicación del derecho europeo, el tribunal debe formular una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE, con sede en Luxemburgo. La respuesta es vinculante no sólo para el órgano que pregunta, sino para todos los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea. Por eso, otros siete Estados han participado en el procedimiento. La vista se celebrará ante la Gran Sala (15 jueces) por las posibles repercusiones de la decisión.

Rafael no fue expulsado y con la cancelación de los antecedentes obtuvo el permiso. Sin embargo, la norma sigue siendo sorda a las circunstancias particulares de los solicitantes y situaciones parecidas, con hijos con ciudadanía europea de padres extranjeros, son ahora más comunes que nunca. “Ni la UE ni España pueden legislar de espaldas a esto”, razona Triguero. Hoy es residente legal, pero en el camino, Rafael perdió el trabajo que tenía y la casa en la que vivía. Se le negó el derecho a trabajar y le dijeron “no” sin pensar en qué pasaba con sus hijos.