Agentes de la Policía Nacional requisaron hace dos días por orden judicial los teléfonos móviles y los ordenadores de dos redactores del Diario de Mallorca y de Europa Press en el marco de la investigación de una presunta trama de corrupción en torno al empresario de ocio nocturno Bartolomé Cursach. La actuación judicial, que cuenta con el apoyo del Ministerio Público, ha suscitado una oleada de reacciones y protestas de la profesión periodística, pero también de numerosos juristas que consideramos la medida como una vulneración del secreto profesional.

Aquí explico por qué.

Hace poco mantuve una discusión en twitter con un magistrado del Tribunal Supremo. Él consideraba que la exhibición de una pancarta contra el Rey suponía un delito de injurias a la corona y yo entendía que era un ejercicio legítimo de la libertad de expresión. En principio se trató de un debate entre juristas que no debe tener más trascendencia. Sin embargo, alguien puede denunciar la pancarta en cuestión y que corresponda al Tribunal Supremo, quizás incluso a mi propio interlocutor, decidir si efectivamente se ha cometido un delito. Al exponer en público su postura tal vez haya perdido la apariencia de imparcialidad con la que cualquier juez debe enfrentar todo caso que le llega. 

La generalización del uso de Twitter y otras redes sociales ha multiplicado tremendamente la presencia pública de jueces y magistrados. Hasta ahora esta se limitaba prácticamente a algunos jueces ‘estrella’ o determinados portavoces de asociaciones judiciales que se expresaban a través de conferencias o directamente en los medios de comunicación. De pronto hay multitud de perfiles judiciales en el debate público. Unos pocos usando su nombre real; la gran mayoría escondidos bajos seudónimos. Tenemos así acceso directo a las opiniones de multitud de jueces sobre todo tipo de asuntos, ya sea deportes, política o derecho.

La decisión de poner en libertad provisionalmente a los miembros de 'la manada', que violaron a una chica en Pamplona ha hecho saltar un debate sobre nuestro sistema judicial que lleva un tiempo gestándose. El auto judicial se suma a toda una serie de decisiones recientes de gran trascendencia social y difícil comprensión. Pueden citarse las condenas a raperos y tuiteros por sus mensajes, algunas decisiones vinculadas al proceso soberanista catalán, la propia sentencia del caso de la manada…

El debate que está en la calle pone en duda la idoneidad de nuestro sistema para garantizar la calidad y la neutralidad de la función judicial. Es un debate que molesta muchísimo a los jueces y juezas, acostumbrados a imponer sus decisiones sin ningún tipo de crítica ni comentario social. La judicatura, indignadísima, sigue amparándose en que ellos se limitan a aplicar la ley; no se dan cuenta de que ese argumento formal ya no vale; la ciudadanía ha tomado conciencia de que hay muchas maneras de aplicar la ley y de que la ideología y la forma de pensar de los magistrados influye de manera importante en sus decisiones. La propia incapacidad de aceptar críticas por parte de los jueces demuestra las carencias democráticas de ese poder del Estado.

El 21 de octubre del año pasado el Senado aprobó una serie de medidas a aplicar sobre la Comunidad Autónoma de Cataluña en virtud del artículo 155 de la Constitución. Se trata de una situación excepcional, que viene a alterar todo nuestro sistema constitucional y sólo puede aplicarse de manera muy provisional, mientras sea estrictamente necesario. Por eso, en lo que hace a la duración el Senado dice, literalmente, que “las medidas contenidas en este Acuerdo se mantendrán vigentes y serán de aplicación hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno de la Generalitat, resultante de la celebración de las correspondientes elecciones al Parlamento de Cataluña”. O sea, en el mismo momento en el que los consejeros autonómicos tomen posesión, cesará la aplicación del artículo y Cataluña recuperará el autogobierno que le asegura el artículo 2 de la Constitución.

El nombramiento de esos Consejeros, para que -como dice el acuerdo- sea realmente el resultado de las elecciones, corresponde al President de la Generalitat. Es lo que establecen la Constitución y el Estatuto de Autonomía. Si alguno de tales nombramientos resultara ser ilegal, el que responde es, evidentemente, el President de la Generalitat, que es el que libremente decide quién va a integrar su Gobierno. Pero, para que todo esto funcione, hace falta que los nombramientos aparezcan publicados en el boletín oficial correspondiente. Lo que no se publica, jurídicamente, no existe. Si no está publicado ni se puede impugnar ni responde nadie de ello, porque no es un acto jurídico.

El movimiento independentista catalán está poniendo a prueba la solidez del sistema democrático español. Y, por ahora, nuestra democracia está quedando muy malparada. El Gobierno, los jueces y la estructura del Estado no parecen llevar bien que el sistema constitucional de 1978 sea garantista de los derechos de todos; incluso de quienes desde dentro del propio sistema aspiran a modificar el modelo territorial.

La tolerancia de nuestro sistema de libertades no es compartida por quienes tienen que aplicarlo y asegurarlo. De pronto tenemos que ver cómo se desarrolla una aplicación del art. 155 de la Constitución manifiestamente inconstitucional que acaba con el concepto mismo de autonomía; los jueces pierden su neutralidad y dictan o retiran órdenes europeas contra personas acusadas de graves delitos según sea su conveniencia política; el propio Tribunal Constitucional se salta las normas que lo encuadran y dicta resoluciones que no puede dictar, guiado por el afán de evitar determinadas consecuencias políticas… Toda una serie de disparates constitucionales que sólo pueden explicarse si lo que se está defendiendo no es la Constitución y la democracia sino tan sólo la unidad de España.

La Constitución reconoce en su artículo segundo el derecho al autogobierno de las nacionalidades que integran España. También establece una estructura básica de división de poderes para las comunidades autónomas, que tendrán un Gobierno, un Presidente, un Parlamento y un Tribunal Superior de Justicia.

Ése es el régimen constitucional de distribución territorial del poder. La manera en que normalmente debe funcionar el Estado español. Junto a ello, y sólo para el caso de circunstancias muy anómalas, el artículo 155 CE prevé una posibilidad tremendamente excepcional: la suspensión temporal y extraordinaria del derecho al autogobierno y del régimen constitucional autonómico. No es éste el único ejemplo de suspensión temporal de los principios y derechos constitucionales. La Constitución también prevé en otros artículos la posibilidad de suspender la vigencia de sus normas. Así sucede en tiempo de guerra o catástrofe, cuando el art. 116 CE permite que se suspendan determinadas garantías y derechos. Otras suspensiones tienen menor entidad: por ejemplo, el secreto de las comunicaciones pierde eficacia cuando de manera temporal y motivada un juez autoriza su interceptación para la investigación de un delito.

La libertad de expresión es uno de los derechos más difíciles de aceptar de la Constitución. Todos quieren invocarlo a su favor pero casi nadie lo acepta en su contra. No es sólo que tengamos escasa capacidad de aceptar críticas, sino que nos duele especialmente que se difundan ideas u opiniones que creemos equivocadas. Es algo generalizado y es, sin duda, la tragedia de la libertad de expresión. Cuando condenan a una tuitera por hacer humor negro con un almirante fascista, o investigan a anarquistas por ridiculizar las procesiones de semana santa, o persiguen a un concejal que ridiculiza la mitificación de las víctimas del terrorismo lo que ofende, en esencia, es la diferencia. Lo que molesta es que alguien discrepe de nuestros valores. Por un extraño deseo de imponerlos parece que nos molesta que alguien no respete lo que nosotros mismos respetamos. Nos duele que alguien se ría de lo que consideramos importante.

Y sin embargo la libertad de expresión se garantiza prácticamente en todas las constituciones del mundo desde finales del siglo dieciocho. Pero no es el derecho a decir cosas que agraden a la mayoría, ni mucho menos al poder. Halagar a quien manda o difundir ideas que todo el mundo acepta puede hacerse sin necesidad de un derecho fundamental. Uno sólo necesita protección si se atreve a decir cosas que molestan a la mayoría. La libertad de expresión existe precisamente para asegurar que se puedan emitir opiniones desagradables, minoritarias, dolorosas o injustas. Sólo para eso.

Este martes, el Tribunal Constitucional dictó una sentencia resolviendo el recurso planteado por el Gobierno central contra el decreto andaluz sobre la Función Social de la Propiedad.

Se trata del decreto-ley aprobado en 2013 por el Gobierno de Andalucía para evitar que las entidades financieras pudieran desahuciar por falta de pago de sus hipotecas a personas en situación de emergencia social. Entre otras medidas, el decreto preveía la posibilidad de expropiar el uso de esas viviendas para permitir a los afectados que estuvieran en situación de emergencia social residir en ellas por un período de tres años desde la fecha prevista para el desahucio. Eso es lo que se ha anulado el Tribunal Constitucional, principalmente.