Completamente de acuerdo con el 'no' del Tribunal Supremo al indulto del exfiscal general

Pienso que nadie o casi nadie se ha sorprendido con la decisión de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) de oponerse al indulto del exfiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz. Sí ha habido quienes han manifestado su conformidad o, muy abiertamente, su disconformidad con dicha decisión. 

Yo me encuentro entre los primeros. Estoy completamente de acuerdo con la decisión del TS de oponerse al indulto. Lo estoy porque estoy radicalmente en desacuerdo con la sentencia que dictó el TS condenando al exfiscal general.

En mi opinión, la sentencia del TS fue una “enmienda a la totalidad” a la parte de la Constitución en la que se reconocen los derechos fundamentales que deben presidir el proceso penal. Y dicha enmienda a la totalidad no debe quedar difuminada por nada. El 'no' al indulto del TS permite que sea más visible, lo que, en mi opinión, es lo más importante. 

La doctrina acerca de la proyección de la vigencia temporal de los derechos fundamentales en el proceso penal de la democracia es tributaria de la doctrina del Concilio de Letrán del año 649 acerca de la virginidad de María “antes del parto, en el parto y después del parto”. El carácter absoluto que tiene la virginidad de María en la doctrina de la Iglesia Católica es el que tienen las garantías constitucionales en el proceso penal de la democracia. No hay ni un solo momento en el que pueda excepcionarse la vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución para el proceso penal.

Esto es lo que no ha respetado el TS en la sentencia mediante la que condenó al exfiscal general del Estado por revelación de secretos. 

El caso no empezó con una querella contra Álvaro García Ortiz, sino con una querella por parte del Colegio de Abogados de Madrid contra la fiscal jefa de Madrid por la publicación de una nota informativa en la que desmentía el bulo puesto en circulación por Miguel Ángel Rodríguez (MAR), según el cual era el fiscal encargado del caso el que había propuesto “un pacto de conformidad” a González Amador y no a la inversa. En el bulo se incluía una denuncia de que había sido el entorno de la Moncloa el que había intentado torpedear la propuesta con la finalidad de perjudicar políticamente a la presidenta de la Comunidad de Madrid, de la que González Amador es pareja. 

Ante el escándalo generado, la fiscal jefa de Madrid redactó una nota informativa con la anuencia del entonces fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz. La querella del Colegio de Abogados se dirigió contra la fiscal jefa de Madrid y empezó su tramitación un juzgado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. 

Al hacer suya la nota informativa el fiscal general del Estado, el Tribunal de Madrid elevó la causa al TS, único órgano judicial que puede entender de su conducta. 

El TS consideró que no se había cometido delito de revelación de secretos con la emisión de la nota pública, ya que los datos que se desmentían habían dejado de ser secretos antes de que se hiciera pública la nota.

 Pero, en lugar de archivar la causa, el TS decidió que tal vez se podía haber cometido un delito de revelación de secretos respecto del correo electrónico de 2 de enero de 2024 enviado por la defensa de González Amador al servidor público de la Fiscalía de Madrid, al que tienen acceso un número indeterminado pero determinable de personas. Aquí sí se podía haber cometido un delito. 

Hasta aquí nada anómalo, aunque sí infrecuente. El TS cambiaba el objeto del proceso, de la nota informativa de la fiscal jefa de Madrid al correo electrónico de 2 de febrero de 2024 del abogado de González Amador proponiendo un pacto fiscal. 

A partir de este momento todo es anómalo. Una vez modificado el objeto del proceso y dado que, al nuevo objeto del mismo, al correo electrónico de 2 de febrero de 2024, podían haber tenido acceso un número indeterminado de personas, el TS tenía que haber devuelto la causa al órgano judicial predeterminado por la ley, es decir, al mismo que había elevado la causa al TS, para que investigara y determinara quien había podido haber filtrado el correo electrónico del 2 de febrero de 2024. Si del resultado de la investigación resultara que el autor de la filtración había sido el fiscal general del Estado, el órgano judicial madrileño debería reenviarlo de nuevo al TS.

Esta es la única manera de proceder de acuerdo con el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. El TS no puede serlo nunca, a menos que no exista duda alguna de que es una persona aforada la que ha sido autor del hecho delictivo que se investiga. Eso era imposible saberlo en el momento en que el TS decidió cambiar el objeto del proceso de la nota informativa de la fiscal jefa al correo electrónico del abogado de González Amador.  

El TS no actuó así y “retuvo” la causa, con lo que reducía la investigación al fiscal general del Estado, a pesar de que un correo electrónico enviado al servidor general de la Fiscalía de Madrid tenía que haber sido conocido por muchas personas antes que el fiscal general. La autoatribución de la causa por parte del TS supone un caso de libro de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, además de la pérdida de imparcialidad del propio TS, ya que, sin investigar nada, reduce la posibilidad de conducta delictiva a la del fiscal general del Estado, afectando de esta manera a su presunción de inocencia. Con dicha autoatribución al mismo tiempo el TS privaba a Álvaro García Ortiz del derecho fundamental a la segunda instancia, razón adicional por la cual es manifiestamente anticonstitucional.

Doy por supuesto que el lector sabe que el juez instructor designado por la Sala Segunda del TS “invadió” la sede de la fiscalía general y ordenó el volcado de toda la información que había en la sede en todo tipo de aparatos. La falta de proporcionalidad de la actuación es tan manifiesta que se califica por sí misma A pesar de ello no se consiguió ni un solo indicio que permitiera atribuir a Álvaro García Ortiz la autoría de la filtración, no destruyéndose, por tanto, su presunción de inocencia. 

La no identificación en la fase de instrucción del posible autor de la filtración del correo electrónico de 2 de febrero de 2024, condujo, como no podía ser de otra manera, a que tampoco se identificara en la fase del juicio oral y a que, como consecuencia, de ello, la Sala del TS se tuviera que “inventar” la figura del “entorno” como posible autor del delito.

En la fase del juicio oral, el presidente de la Sala interrumpió la declaración de uno de los periodistas, indicándole que “no amenazara” al tribunal por estar ejerciendo de una manera escrupulosa su derecho a transmitir información veraz. Por menos de eso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a España por falta de imparcialidad de Angela Murillo en una sentencia en la que se condenaba a miembros de ETA. 

Pero no fue ese el único desconocimiento del derecho a transmitir información veraz que se produjo en la vista. La minusvaloración hasta la práctica irrelevancia del testimonio de los periodistas por ejercer el derecho a no desvelar sus fuentes, pone de manifiesto qué entiende la Sala por el derecho fundamental a transmitir información veraz, alejada por completo de la doctrina del Tribunal Constitucional.

La desvinculación de la parte dispositiva de la sentencia de la fundamentación jurídica de la misma dio lugar a nuevas vulneraciones del derecho a un juez imparcial. El presidente del Tribunal se permitió acudir al Colegio de Abogados e informar de manera jocosa, correspondida con risas tabernarias por los asistentes, que había pasado a ser ponente de la sentencia, cuando todavía no había sido tomada la decisión por el Tribunal. 

Como ya he dejado dicho, la sentencia es una suerte de enmienda a la totalidad de la Constitución en lo que a las garantías constitucionales del proceso penal se refiere. La connivencia del presidente y de otros miembros del tribunal con el primer querellante es todo lo contrario de lo que la apariencia de administración de justicia exige. Apariencia que, como el lector sabe, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Por eso, me parece bien que la Sala mantenga respecto del indulto la misma posición que ha mantenido durante toda la causa. No es mediante el indulto como se debe reparar la injusticia, sino mediante la sentencia del Tribunal Constitucional que declare la sentencia nula de pleno derecho.