Una sentencia que raya en la “ignorancia inexcusable”

La sentencia de los ERE dada a conocer en el día este martes es muy extensa, como el lector con seguridad sabe. Tiene 1.821 folios. Pero de esos 1.821 solamente 65 integran el apartado dedicado a los “HECHOS PROBADOS”.

Dicho apartado es la columna vertebral de una sentencia penal. En el relato fáctico declarado probado tienen que figurar de manera inequívoca las conductas que son calificadas como constitutivas de delito. Una vez que están identificadas dichas conductas, viene la fundamentación jurídica, en la que el Tribunal tiene que argumentar por qué atribuye de manera individualizada a los encausados la comisión de uno o de varios de los delitos que han aparecido en el relato fáctico. La fundamentación jurídica es tributaria del relato fáctico. En ningún caso la fundamentación jurídica puede convertir en delito lo que no lo es de acuerdo con los propios “hechos probados” apreciados “en conciencia” por el Tribunal.

En la Sentencia de los ERE dada a conocer este martes se produce una quiebra entre el relato fáctico y la fundamentación jurídica. El Tribunal se esfuerza en argumentar que los hechos que figuran como probados son constitutivos de los delitos de prevaricación y malversación, pero no lo consigue. Y no lo consigue, porque no lo puede conseguir. Porque lo que no puede ser, no puede ser. Y en este asunto falta el presupuesto de hecho para que exista la calificación jurídica que el Tribunal pretende.

Dada la extensión de la sentencia, me voy a limitar a la atribución de los delitos de prevaricación y malversación a los expresidentes de la Junta de Andalucía, Manuel Chaves y José Antonio Griñán. He leído detenidamente el apartado de los “Hechos Probados” y la parte de los “Fundamentos Jurídicos” en los que se individualiza la responsabilidad penal de ambos expresidentes. El resto de la sentencia lo he ojeado.

Los hechos probados respecto de José Antonio Griñán, en su condición de Consejero de Economía, primero; y Presidente de la Junta de Andalucía, después, se reducen a que suya era la responsabilidad de elaborar el proyecto de Presupuestos que elevaba al Consejo de Gobierno, a fin de que éste lo aprobara y lo remitiera a continuación al Parlamento para el debate de totalidad, discusión y aprobación como Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En cuanto miembro del Gobierno participaba también en la aprobación definitiva del Proyecto, así como de las sucesivas modificaciones presupuestarias que se iban aprobando, más de una en casi todos los años desde 2000 a 2009. Y en cuanto Consejero de Economía era responsable de la gestión de la Consejería.

Respecto de Manuel Chaves, su responsabilidad se limita en cuanto Presidente del Consejo de Gobierno a la aprobación del Proyecto de Presupuestos y de las modificaciones presupuestarias.

Estos son los únicos “hechos probados” imputables a los expresidentes. Resulta indubitable   que José Antonio Griñán dirigía el trabajo de elaboración del Proyecto de los Presupuestos y que tanto él como Manuel Chaves aprobaban en el Consejo de Gobierno dicho Proyecto. Lo mismo cabe decir respecto de las modificaciones presupuestarias. Pero hay que añadir que la sentencia reitera en docenas de ocasiones que la aprobación de los Presupuestos y las modificaciones presupuestarias se aprobaban por el “Consejo de Gobierno (presidido por Manuel Chaves o José Antonio Griñán) previa tramitación de la Consejería de Economía y Hacienda, con informe favorable del Director General de Presupuestos y de la Intervención General, estudio y aprobación de la Comisión General de Viceconsejeros”.

En esos Presupuestos figuraba año tras año, desde 2000 hasta 2009, una partida de la que, en opinión del Tribunal, se hizo uso de manera irregular de forma generalizada. Ninguno de los expresidentes participó directamente en el uso irregular de dicha partida. Ni una sola vez se indica en los “hechos probados” que lo hicieran; pero es obvio, dice la sentencia, que no podían desconocer dicho uso irregular y, en consecuencia, al elaborar uno el proyecto de Presupuestos y al aprobarlos ambos incluyendo esa partida año tras año, hay que concluir que  deliberadamente  organizaron una operación que se podría calificar de “fraude presupuestario”. Formalmente se aprobaba unos Presupuestos. Materialmente se daba vía libre en los mismos a un uso irregular del dinero público.

Esto no se constata, porque no se puede constatar. Es un “juicio de intenciones”. Es imposible, dice la sentencia, que la inclusión de la partida presupuestaria de los “ERE” no se hiciera de forma fraudulenta. Y por tanto, los expresidentes tienen que ser considerados responsables de su inclusión.

Desde el punto de vista de la responsabilidad política no cabe duda de que el argumento es plausible. Puede que sea así, puede que no. Pero es una posibilidad que puede ser considerada. Desde el punto de vista de la responsabilidad penal, no.

La Ley de Presupuestos es una Ley. Los actos preparatorios necesarios para la aprobación de una ley carecen de sustantividad jurídica. En el momento en que la Ley ha sido aprobada, quedan fuera del universo jurídico. El Gobierno puede haber elaborado un Proyecto de Presupuestos con finalidad fraudulenta, pero, si el Parlamento lo tramita parlamentariamente y lo aprueba, el acto del Gobierno es jurídicamente irrelevante.

El ordenamiento jurídico del Estado Constitucional descansa en la presunción “iuris et de jure”, que no admite prueba en contrario, de que el Parlamento no es susceptible de ser engañado. Políticamente se le puede engañar, pero jurídicamente no. La voluntad expresada por el Parlamento es la voluntad general, es la ley. Nada de lo que haya ocurrido en el proceso de elaboración de la ley es jurídicamente relevante, una vez que ha sido aprobada.

Esta es la razón por la que, tras la aprobación de la Ley, no es posible exigir responsabilidad penal a nadie de los que ha participado en el proceso de elaboración de la misma. Nadie que tenga una mínima formación jurídica puede desconocerlo. La Ley de Presupuestos podrá ser recurrida ante el Tribunal Constitucional (TC) y el TC y nadie más que el TC podría tomar en consideración el proceso de elaboración de los mismos para argumentar su posible anticonstitucionalidad. Fuera del TC no hay en el Estado Constitucional nadie que pueda “evaluar con efectos jurídicos” de los actos preparatorios de la aprobación parlamentaria del Presupuesto. Y el TC puede hacerlo, pero no podría fundamentar solamente en esa circunstancia una sentencia de inconstitucionalidad. Incluso el TC está limitado al analizar dichos actos preparatorios. Puede evaluarlos, pero no puede determinar que tienen sustantividad propia.

En el marco de la Ley de Presupuestos, los delitos que la sentencia atribuye a los expresidentes son delitos imposibles. El Tribunal puede estar convencido de que los Gobiernos presididos por Manuel Chaves y José Antonio Griñán engañaron al Parlamento, pero eso no es delito. Se trata de una sentencia que raya con la “ignorancia inexcusable”.