La Audiencia Nacional anula la multa de 29 millones de Competencia a un cártel de cementeras

La Audiencia Nacional ha anulado las sanciones de 29,17 millones de euros que impuso en septiembre de 2016 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a 23 empresas cementeras y hormigoneras por formar un cártel entre 1999 y 2014. La catarata de sentencias dictadas en noviembre y diciembre por la sección 6 de la Sala de lo Contencioso reflejan que, para la Audiencia, no existió cártel y, si lo hubo, la CNMC no lo acreditó debidamente.

Cuando anunció esas multas a empresas como Portland Valderrivas (filial de FCC), Cemex o Holcim y Lafarge, la CNMC, que entonces presidía José María Marín Quemada, explicó que en la zona Noreste, las prácticas sancionadas se habían iniciado desde 1999 hasta 2014, con un “acuerdo de caballeros” para pactar una lista de “clientes adictos” y un precio de referencia para lograr la rentabilidad deseada y la estabilidad de cuotas prefijadas.

En la zona Sur, el organismo dijo haber acreditado cómo desde 2005 hasta 2014 catorce empresas manipularon el mercado con la denominada “mesa de Sevilla”, “utilizando profusamente el correo electrónico y la mensajería instantánea Whatsapp para intercambiar información o acordar reuniones”.

La Audiencia, en síntesis, cree que el expediente de la CNMC fue incapaz de acreditar que las empresas habían urdido un “plan preconcebido” para poder encajar los hechos dentro del marco de una infracción única y continuada de la Ley de Defensa de la Competencia.

En el caso de Portland Valderrivas, que recibió la mayor sanción (10,25 millones) por intercambiar información comercial sensible y repartirse el mercado del cemento en 2013 y 2014 y el mercado del hormigón en las zonas Noreste, Centro y Sur de España, la Audiencia cree que la CNMC no tenía “nada concreto y nada preciso” respecto a la infracción en el mercado cementero. “La práctica totalidad” de los correos en los que se basó tenían como destinatarios “a trabajadores o encargados de la propia empresa y no fueron remitidos o redirigidos a terceros”. Y la resolución no detalló ese “plan preconcebido”, “ni tan siquiera las trazas de su existencia que simplemente se presume”.

En el mercado del hormigón, las deficiencias de motivación “lejos de despejarse, resultan más evidentes si cabe”. “La única prueba” contra Portland, dice la Audiencia, “es el correo de un tercero” donde se aludía a su filial Uniland y que no es siquiera “una prueba por indicios”. “Lo que otros digan de un tercero podría ser válido como indicio para llevar a cabo una investigación, pero necesita de otros elementos que justifiquen que lo dicho o hablado entre ellos, respecto del tercero, resulta cierto o verosímil”. “El rumor debe estar confirmado por otras actuaciones y debidamente expuesto en el proceso de la motivación a la hora de imponer la sanción”.

La multinacional mexicana Cemex ha logrado tumbar una sanción de 5,86 millones. “No hay prueba válida y suficiente” para imputarle un reparto del mercado de cemento en 2013. Solo un correo de un tercero, Molins, con unas hojas Excel cuyas tablas la CNMC dio “por sentado” que contenían “un desglose pormenorizado por cliente”. “Sin embargo, de ese cuadro que ha examinado la Sala es imposible deducir que refleje un reparto de mercado del cemento entre empresas porque ni siquiera se sabe que se refiera a cemento, toneladas métricas, etc”.

Un “explícito” correo

En el caso del hormigón, la Audiencia reconoce que existe un “explícito” correo interno de dos empleados de Valderrivas de junio de 2014 (Asunto: “Obras reparto”) que citaba una reunión con Cemex y otras empresas para repartirse obras (acababa así: “Ya comentamos las que os han tocado”). Pero la Sala cree que la CNMC debió confirmar su contenido tomando declaración a sus intervinientes y verificando su autenticidad para constatar que el acuerdo existía. Según la Audiencia, no fue así, y esto “vulnera el derecho a la presunción de inocencia de Cemex”.

Respecto a Holcim, multada con 4,4 millones, “no hay ninguna constancia de la efectiva celebración de reuniones ni de acuerdos previos adoptados entre las sancionadas para repartirse el mercado o intercambiar información conforme al plan que se apunta”. Se desconoce quién “confeccionaba” los Excel; y “tampoco se ha argumentado de forma sólida y fundamentada quien y con qué criterios se realizaban los presuntos repartos del mercado”.

La CNMC, concluye la Audiencia, “ha efectuado una construcción artificiosa y voluntarista de los datos obtenidos en las inspecciones realizadas para concluir que las empresas sancionadas actuaron conforme un plan preconcebido que, en esencia, consistía en el intercambio de información sensible para conseguir el reparto del mercado del hormigón, sin apoyo en pruebas sólidas y debidamente argumentadas que lo corroboren”.

En el caso de la sanción anulada a Beton Catalán, SA (2,34 millones), la CNMC “se ha apoyado en expresiones llamativas” recogidas en algunos documentos, (“acuerdo entre caballeros”, “mesa”, “club”, entre otras), en correos electrónicos (“reparto”, “participación en el mercado”...) “o de otros documentos que, aisladamente pudieran calificarse quizás como de conductas colusorias, pero que, sin embargo, es difícil su integración en un plan común y conjunto de actuación de todas las empresas”.

Recursos al Supremo

Fuentes de la CNMC dicen que está “trabajando” las posibilidades de hacer valer sus argumentos, aunque la posibilidad de recurrir “no es directa” porque el Tribunal Supremo solo admite cuestiones con “interés casacional”, si bien “algunas” resoluciones se han recurrido ya. “En otras no es viable porque no admiten casación”. Esas fuentes dicen que “se recurrirá todo aquello que sea viable recurrir de acuerdo con estos criterios de acceso al recurso de casación que establece la Ley”.

El caso del cártel del cemento es otra prueba de las dificultades que encuentra el organismo que desde el verano pasado preside Cani Fernández para cobrar las multas que impone. Un informe del Tribunal de Cuentas publicado el viernes ilustra esa litigiosidad, “muy elevada y compleja” en el caso de la CNMC: “El importe litigioso por las sanciones judicialmente que estaba pendiente de resolución” ascendía a 23 de septiembre de 2020 a 1.202,7 millones; y las sanciones pendientes de cobro, a 14 de octubre de 2020, a 1.012,4 millones, de los que 889,1 millones “estaban suspendidos judicialmente”.

El órgano fiscalizador señala que durante 2017 y 2018 se dictaron 235 sentencias de la Audiencia Nacional y otras 64 del Supremo sobre resoluciones sancionadoras de la autoridad de la Competencia, que en esos ejercicios dictó “15 resoluciones imponiendo 156 sanciones a 132 infractores por un importe total de 352.548.031 euros, del que se había cobrado el 36% a 30 de septiembre de 2020”.