La Audiencia Nacional confirma una multa a Endesa por pasar al mercado libre tres contratos de un anciano fallecido

La Audiencia Nacional ha confirmado una multa de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a Endesa por pasar al mercado libre tres contratos de suministro eléctrico en tarifa regulada a nombre de un anciano que llevaba casi cinco meses fallecido.

La sala de lo Contencioso ha considerado responsable de la conducta sancionada a Endesa Energía y le reprocha que no actuase “de forma más diligente”. La buena noticia para Endesa es que la Audiencia rebaja drásticamente la sanción que le impuso la CNMC, que se ha quedado en la mitad, 150.000 euros, tras estimar parcialmente el recurso de la eléctrica. Endesa, que no comenta este asunto a preguntas de elDiario.es, no recurrirá la resolución.

En marzo de 2020, unos días antes del confinamiento, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC determinó que Endesa era responsable de tres infracciones graves de la Ley del Sector Eléctrico (LSE) por estos hechos, un “incumplimiento reiterado de los requisitos de contratación con los clientes”. Le impuso una multa de 300.000 euros, frente a los 1,8 millones que había propuesto la Dirección de Energía del organismo en la instrucción del expediente.

El 19 de marzo de 2018, los dos herederos del titular de tres contratos de suministro de electricidad en Barcelona, fallecido un año antes a los 87 años de edad, denunciaron ante la CNMC una serie de cambios “sin consentimiento” por parte de Endesa que “afectaban a la comercializadora, a la tarifa aplicable, a la potencia y a la tensión del suministro”, según la resolución. 

Los cambios comportaban traspasar esos tres contratos, acogidos a la comercializadora de Endesa para el precio voluntario al pequeño consumidor (PVPC), a la opción “Tempo 24 horas”, en el mercado libre.

Tradicionalmente (hasta la crisis de precios del último año) esas ofertas que publicitan las eléctricas son más caras para los usuarios y más rentables para las empresas que el PVPC, que es el mercado que se va a beneficiar primero del tope al gas que acaba de aprobar el Gobierno. Esta tarifa lleva años en declive (a cierre de 2021 la tenían algo menos de 10 millones de usuarios) y está indexada al precio horario del mercado mayorista. Bruselas ha obligado al Gobierno a reformarla, introduciendo referencias menos volátiles, a cambio de autorizar esa medida extraordinaria que se estrena este martes.

Los cambios en esos tres contratos se produjeron en agosto de 2017, casi cinco meses después del fallecimiento del titular, el 31 de marzo de ese año. En abril de 2018, tras la denuncia de los herederos del fallecido, la CNMC requirió a Endesa diversa documentación, como la acreditación del consentimiento del consumidor y el historial de comunicaciones, sin obtener respuesta. Tras un nuevo requerimiento, Endesa indicó que el titular del suministro “contrató con Endesa Energía, SA, de forma presencial, con una potencia de 9,20 kW y una tensión de 230 V, los tres suministros objeto de discrepancia”.

Tras la reclamación de los herederos, en la compañía “no se advirtió ninguna irregularidad”. Posteriormente, con el expediente ya incoado, “procedió a tramitar la devolución de los suministros a su compañía anterior”.

La CNMC determinó que Endesa incurrió en “una culpabilidad a título de negligencia grave, al no haberse observado la mínima diligencia exigible en orden a obtener y comprobar la identidad del consumidor titular de los tres contratos de suministro”: “Ni siquiera ha quedado fehacientemente acreditado que existiera firma del contrato” y las alegaciones de Endesa carecieron “de verosimilitud y fuerza probatoria, al aportarse únicamente impresiones de pantalla que nada demuestran más que el marcaje de una fecha en una casilla”, según la resolución del organismo regulador.

Según explicó la CNMC, “no constando como hecho probado la manipulación de la firma por parte de Endesa Energía, SA, sí que puede atribuirse a la citada mercantil la ausencia de una diligente comprobación de la identidad del supuesto firmante, cuya rúbrica no coincidía con la del DNI”: un “presunto suplantador” que había formalizado los cambios de contratos en una oficina comercial de Endesa en la localidad de Santa Coloma de Gramanet en agosto de 2017.

“Es evidente que no fue él”

En una sentencia dictada hace unas semanas, la Audiencia comparte buena parte de los argumentos de la CNMC y cuestiona que Endesa “empleara toda la diligencia que le era exigible en orden a comprobar la identidad del consumidor en el momento de efectuar la contratación, teniendo en cuenta que dicho consumidor había fallecido meses antes, por lo que es evidente que no fue él quien acudió a las oficinas de Endesa a suscribir los contratos”.

Y esto “debería haber sido advertido por la comercializadora”: “No solo al contrastar la firma plasmada en los contratos con la del DNI, sino también en cuanto a la fisionomía de la persona que habría firmado los contratos, que no podía ser misma que la del titular”, dice la sentencia, “con independencia de que el DNI hubiera sido expedido 14 años antes”, como alegaba Endesa. 

“No obsta el hecho de que hubiera tenido conocimiento del fallecimiento con posterioridad, pues una mayor diligencia en la comprobación de la coincidencia entre la persona que acudió a firmar los contratos y su firma con el DNI hubiera permitido advertir” esta circunstancia, según la Audiencia.

“A pesar de los protocolos internos de control, la comercializadora no empleó toda la diligencia que le era exigible en el cumplimiento de sus obligaciones, entre las que se encuentra precisamente la de comprobar la identidad y la voluntaria prestación del consentimiento por el consumidor en el ejercicio de su derecho a elegir el suministrador; siendo el incumplimiento de dicha obligación la conducta infractora”.

“Se señala en la demanda que Endesa Energía actuó en la creencia objetivamente fundada de que la persona que firmó y perfeccionó el contrato era quien decía ser, al no existir indicio alguno de que no fuera así, pero lo cierto es que esa creencia no puede considerarse fundada cuando la persona que supuestamente firmó los contratos había fallecido meses antes”.

“A la comercializadora no se le exige una creencia, sino una constatación fehaciente de la verdadera identidad de los consumidores con los que suscribe los correspondientes contratos”, razona la Audiencia.

La sentencia reconoce que Endesa, “una vez tuvo conocimiento de los hechos, procedió a la devolución de los puntos de suministro y de los importes facturados, pero también lo es que pudo perfectamente adquirir la convicción sobre la falta de dicho consentimiento, antes de proceder a la activación del servicio, si hubiese actuado de manera más diligente, por ejemplo, mediante una comprobación ulterior de manera telefónica, como ha hecho en otras ocasiones en las que la contratación se ha realizado a través de un tercero”, una práctica a la que la Audiencia “ha reconocido plena validez cuando se ha hecho con las garantías adecuadas”.

La eléctrica, que en su recurso contra la resolución de la CNMC había denunciado “falta de objetividad” del instructor del expediente, aspecto que la Audiencia rechaza, pedía anular la resolución o, en su defecto, “graduar el importe de las sanciones al mínimo legalmente previsto para las infracciones leves” de la LSE.

Y en esto la Audiencia le da la razón. No comparte el razonamiento de la CNMC de que existieron tres infracciones graves de la LSE, “como consecuencia de la individualidad de cada una de las tres infracciones en cada uno de los tres contratos” y al tratarse de una conducta reiterada. Por eso, la Sala de lo Contencioso ha sentenciado que “debió ser apreciada una única infracción grave continuada, lo que ha de tener su reflejo en la cuantificación de la sanción”, que fija en 150.000 euros. Es la mitad de lo que determinó la CNMC, y doce veces menos de lo que propuso el instructor del expediente.

La CNMC ha denunciado en reiteradas ocasiones algunas prácticas comerciales de las eléctricas, con las correspondientes sanciones, lo que llevó al Gobierno a prohibir a través de un Real Decreto-Ley en octubre de 2018 el conocido como “puerta a puerta”, las visitas domiciliarias sin conocimiento del usuario.

Esas “malas prácticas”, que se siguieron produciendo con posterioridad, según determinó luego el ‘superregulador’, a menudo se realizaban con personal subcontratado, con casos de falsos autónomos a los que la Inspección de Trabajo obligó a dar de alta.