Aforados: ¿garantía o privilegio?

La condición de aforado de muchos políticos que ocupan escaño en el Parlamento, en el Congreso o en el Senado a la hora de ser juzgados ha reabierto el debate sobre esta figura y su sentido, especialmente a raíz del caso de los ERE, que investiga el fraude en las subvenciones por expedientes de regulación de empleo que se habrían concedido ilegalmente durante años en Andalucía y en el que la jueza Alaya señala a varios nombres aforados. Pero ¿qué es un aforado? ¿Es realmente un privilegio? ¿Debería suprimirse esta garantía? Las opiniones de los expertos varían, pero básicamente coinciden en que es necesario replantear el aforamiento, pero no porque pudiera suponer una ventaja para determinados políticos frente a los ciudadanos de pie, sino porque también puede menoscabar los derechos de esos mismos cargos públicos ante la Justicia.

Hay que partir de la base de que el aforamiento no es un privilegio, sino una condición, establecida originariamente como una garantía de la democracia, y lleva aparejada una inviolabilidad e inmunidad a la hora de ser detenidos. Los aforados están recogidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Son, entre otros, los miembros del Gobierno de la Nación y de los máximos órganos judiciales, senadores y diputados, además de los reconocidos por los estatutos de autonomía, donde básicamente también se incluyen los miembros de sus gobiernos y sus parlamentarios. En total, más de 200.000 personas en toda España.

Es, en esencia, un fuero que tienen los miembros de las cámaras que implica que las causas que se puedan seguir contra ellos sólo las pueda conocer o el Tribunal Supremo (TS), en el caso de los estatales, o el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de su comunidad autónoma, para los autonómicos. Gozan también de este fuero los miembros de los órganos judiciales superiores por una explicación técnica clara: evitar por ejemplo que un magistrado del TS se vea enjuiciado por un órgano judicial inferior.

En su origen, el objetivo era que un cargo público de este nivel (no existe por ejemplo para los alcaldes) pudiera ser sometido a una decisión colegiada (como es el caso de tribunales superiores), en principio más experta que una individual, y que contara con las garantías de que ese alto tribunal es menos vulnerable a presiones políticas que pudieran distorsionar su decisión, que un juez de primera instancia e instrucción. O sea, más garantías de independencia.

Sin embargo, conviene saber que no todo es a favor del aforado. De hecho, el que va directamente al TS, se queda sin la segunda instancia, no puede recurrir, y esto va contra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por eso, si la sentencia es absolutoria, le beneficia el que no vaya a ser revisada, pero si es condenatoria, se queda sin opciones. El ejemplo más claro es el del juez Baltasar Garzón condenado a 11 años de inhabilitación por las escuchas en el caso Gürtel, en un fallo adoptado por unanimidad en el TS y contra el que no cabe recurso.

José María Morales Arroyo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, recuerda así las advertencias que en tres ocasiones ha recibido España del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas precisamente por los aforados que se quedan sin derecho a recurrir. “Supongo que esto terminará cambiándose en el momento en que lo diga el Tribunal Europeo”, augura.

También sugiere que esta figura tenía sentido en otros tiempos, pero habría que replanteársela hoy día, cuando “la independencia de los órganos judiciales está garantizada”. Recuerda así que ni siquiera a los magistrados del TS los eligen los políticos, sino que son jueces de carrera, si bien es cierto que los designa, eso sí, en función de unos criterios de capacidad, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), donde los partidos sí deben pactar los nombramientos. “Tradicionalmente se ha entendido, por un lado, que los órganos judiciales superiores están técnicamente más preparados, y por otro, que están más a salvo de presiones políticas, pero eso ya no tiene sentido hoy día”, subraya.

Ana Carmona Contreras, profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla, expone que la idea que subyace a esta prerrogativa es muy clara, y se explica en clave histórica, puesto que el aforamiento surge cuando el Estado de Derecho estaba en fase de despliegue y la independencia no era una realidad sino una mera aspiración. “Más alto es el escalón jurisdiccional que sigue la causa contra el aforado, mayor grado de independencia judicial y menor riesgo de manipulación política del caso”, resume.

El planteamiento de esta doctora es que debería desaparecer. “Mi opinión es que debería suprimirse, sin lugar a dudas: de hecho sólo se mantiene por pura inercia histórica. En la actualidad, carece de sentido, sencillamente, porque las circunstancias en las que se justifica la existencia del aforamiento han desaparecido completamente: los jueces son independientes y sólo están vinculados a la ley en el ejercicio de sus funciones. Tales principios (reconocidos por la Constitución Española y desarrollados por la LOPJ) se predican de todos los jueces y se aplican en todas las instancias, sin excepción alguna”, argumenta. La experta concluye así que no tiene por qué haber mayor grado de independencia en el TS que en una Audiencia provincial.

Especialmente en el caso de los políticos, hay expertos que consideran que no toda actuación deba ser protegid;, es decir, piden que se acote tanto para qué conductas delictivas como la duración de esta condición. El objetivo, no quebrar el principio de igualdad ante la ley. La también doctora en Derecho Constitucional María Holgado, recalca que “dado que estamos ante un régimen excepcional, debe ser interpretado restrictivamente, de manera que el aforamiento ha de considerarse limitado al tiempo de duración del mandato”. El fuero muere con el cargo, de modo que transcurrido el mandato ha de entenderse que el aforamiento desaparece “incluso en relación con los hechos que se hayan podido cometer durante el mismo”.

Una garantía democrática con peros

Emilio Guichot, doctor en Derecho Público, recuerda que el aforamiento “no constituye en modo alguno una exención de responsabilidad penal”, sino tan sólo una especialidad en la determinación del órgano judicial competente. ¿Con qué objetivo? Precisamente “evitar el escenario de que un juez cualquiera, por puras motivaciones ideológicas, pueda adoptar decisiones procesales que condicionen gravemente la vida política, pese a que posteriormente puedan ser anuladas al cabo de los años y cuando, por así decirlo, ”el mal está hecho“. Cree por ello positivo que sean juzgados por órganos judiciales que ”resuelven de manera ya no unipersonal sino colegiada y de los que cabe presuponer el mayor conocimiento“. Y apostilla: ”Se trata de una garantía democrática, de larga tradición y común en los países de nuestro entorno, que considero positiva en la medida en que esos altos órganos judiciales no estén a su vez, por su forma de nombramiento, politizados“.

Yendo al caso del expresidente de la Junta de Andalucía, José Antonio Griñán, que ya es aforado como diputado del Parlamento de Andalucía, cabe preguntarse qué gana con que pase a serlo como senador, es decir, que ante una hipotética imputación su caso dependiera del TS y no del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA). ¿Hay aforados de primera y de segunda? Los expertos no aciertan a definir qué ventaja tiene un aforamiento sobre otro. No creen que exista una mayor sensibilidad política en un órgano judicial que en otro. Es más, rechazan cualquier politización, como tampoco la ven en los órganos judiciales de primera instancia o en las audiencias provinciales. Recuerdan así, que los jueces no eligen sus casos, sino que les son asignados, una garantía más de independencia. Si en algún caso hay dudas, por ejemplo, por la relación de un juez con los abogados o procuradores de una causa, puede abstenerse, y si no, cabe la opción de recusarlo. Siempre existen, pues, vías para conseguir que a la independencia objetiva se sume la independencia subjetiva.

Para el caso particular de los ERE

El profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla Fernando Álvarez Ossorio apunta que la Ley Orgánica 7/2002, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, trata de evitar “denuncias sin fundamento” contra diputados o senadores, para que puedan “ejercer su derecho de defensa” y “darles la oportunidad de hablar”, a ellos o a los representantes que designen en las actuaciones que se sigan practicando, asistan a los interrogatorios o tengan acceso al sumario.

En cualquier caso, “no son imputados normales”. Explica así que el TS ha venido pidiendo a los juzgados de primera instancia e instrucción que, si quieren inhibirse, tienen que decir quién es, qué ha hecho y por qué lo que ha hecho es delito. “Cuando lo tenga usted claro, me lo manda, pero mientras, siga investigando”, señala. Es lo que viene marcando el TS, “para que el asunto llegue aquilatado al tribunal superior”.

Por eso, habla de “causalidad”, “intencionalidad política”, “falta de lealtad institucional” y “menosprecio a la ciudadanía” a la hora de que el último auto de la jueza Mercedes Alaya por el caso de los ERE, “y otras coincidencias”, trascendiera durante la toma de posesión del nuevo Gobierno de Andalucía.

En definitiva, la condición de aforado está fijada por ley. No es algo que uno elija, como se demostró el año pasado cuando el parlamentario de IU Juan Manuel Sánchez Gordillo dijo que iba a renunciar a esta condición, cosa que no podía hacer por el Estatuto de Autonomía de Andalucía. Otra cuestión es si un político debería renunciar a su acta al verse en estas circunstancias y por tanto perder el aforamiento. Cabe recordar que el acta es personal e intransferible.