El TSJC de Canarias ratifica su negativa a que se exija el certificado COVID en la hostelería porque “segrega” a los ciudadanos

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha ratificado este martes en un auto su negativa a que se exija el certificado COVID para entrar en los establecimientos de hostelería, como ya reflejó en otro auto el pasado 20 de julio. La Justicia da respuesta así a una demanda de la asociación Liberum, que surgió “con el propósito de restaurar los derechos y libertades” tras la pandemia y considera que la medida “derivaría en la segregación de los ciudadanos, de manera que sólo quienes cumplieran con dichas exigencias podrían gozar del ejercicio de la totalidad de las actividades que su ámbito de libertad les permite”.

“La Sala alberga serias dudas acerca de la idoneidad de la medida consistente en la exigencia del certificado COVID-19 mostrativo de pauta vacunal completa, prueba diagnóstica de infección activa (con exclusión de autotests diagnósticos) con resultado negativo y realizada dentro de las últimas 72 horas o certificación de haber pasado la infección en los últimos seis meses para el acceso a determinados establecimientos o desarrollo de determinadas actividades”, añade. 

Según el TSJC, “a pesar de la buena fe, que siempre se presume” de esta medida para afrontar la actual situación sanitaria, “por la mera decisión de no vacunarse (lícita, pues la vacunación contra la COVID-19 es voluntaria), de no someterse a una determinada PDIA (cuya realización además supone una carga económica) o por no haber pasado la enfermedad en el último semestre (hecho independiente de la volición)” un número indeterminado de ciudadanos puede quedar excluido “del disfrute de la totalidad de las posibilidades que su libertad constitucionalmente proclamada le brinda es suficientemente intenso ya desde este primer momento procesal”.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC  deja además sin efecto la determinación de aforos establecida en ese anterior auto. “sí aceptamos que la cuestión acerca de la fijación de aforos quedaría fuera del presente procedimiento, con independencia de que su objeto pudiera tener efecto reflejo en aquellos”, resalta. En este punto, aclara que los magistrados no ratifican las decisiones que exclusivamente en materia de fijación de aforos se han tomado en el anterior auto, pero esto únicamente supone tales decisiones quedan excluidas del actual procedimiento, pero lo resuelto entonces es “plenamente válido y eficaz”.

¿Por qué se opone al certificado COVID?

El tribunal insiste en que la garantía de los derechos fundamentales y el papel central que ocupan en el ordenamiento constitucional “aconseja apreciar el riesgo y mantener la situación existente”. Así mismo, los magistrados hacen mención a la protección de datos personales al recordar que toda persona tiene derecho a la intimidad y a preservar sus datos sanitarios.

En este sentido, la medida del Gobierno no preveía que esta información fuera registrada, ni archivada, sino que se exigía la exhibición de un documento. No obstante, “este argumento en ningún caso evitaría el riesgo de afección al derecho de la intimidad, que es más amplio que el de protección de datos personales, pues lo cierto es que se tome o no se tome nota de ello, el cliente ha tenido que desvelar a un tercero una información concerniente a su salud que tenía derecho a mantener reservada para sí y su círculo íntimo”, remarca la sala. 

Los magistrados también hacen suyos los argumentos de la Sala de Granada en su auto del pasado 6 de agosto al entender que “no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno, que sólo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a éste”. Así mismo, el auto del TSJC ve la medida controvertida ya que establece un deber exclusivamente a cargo del cliente, consumidor o usuario, pero no obliga a ello al trabajador de ese establecimiento.

De modo que estiman que “la medida no permite alcanzar el objetivo de preservar del virus determinados espacios, pues podría darse el caso de que cumpliendo todos los clientes de un local con la exigencia de que venimos hablando, sin embargo ninguno de los empleados estuviera en condiciones de cumplirla, de manera que la restricción de derechos de la clientela habría sido en vano”.