Los ERE llegan al Tribunal Constitucional

Los ERE debieron llegar el 22 de mayo, que era la fecha fijada por el Tribunal Constitucional (TC) para tomar la decisión del o de los recursos de amparo que habían interpuesto los condenados contra la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, confirmada con posterioridad por el Tribunal Supremo (TS). Dada la inminencia de la jornada electoral del 28M, el TC decidió posponer la fecha para tomar la decisión a un momento posterior, este pasado lunes.

En la sentencia de los ERE algunos de los condenados lo fueron por el delito de prevaricación administrativa, que no conlleva pena privativa de libertad, mientras que otros lo fueron, además, por malversación, que ha supuesto para ellos una pena de seis años de privación de libertad. Entre estos últimos se encuentra el expresidente de la Junta de Andalucía, José Antonio Griñán.

Me consta de José Antonio Griñán, pero me imagino que habrán hecho lo mismo las defensas de todos los condenados a penas privativas de libertad, que en la interposición del recurso de amparo se incluía la solicitud de la medida cautelarísima de suspensión de la estancia en prisión mientras el TC dictaba sentencia sobre el recurso.

El TC no ha aceptado adoptar la medida cautelarísima que se solicitaba, pero sí ha acordado abrir una pieza sobre medidas cautelares y solicitado el informe pertinente al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado, para tomar una decisión a continuación. 

Una vez adoptada la decisión cautelar, sea cual sea, el TC tendrá que estudiar y resolver los recursos interpuestos de manera individualizada. El TC tendrá que dictar tantas sentencias como recursos se hayan interpuesto. 

Obviamente no puedo hacer referencia a cada uno de ellos. Me voy a limitar a exponer cuál es la cuestión que afecta a todos los condenados y sobre las cuales el TC tendrá que fijar la doctrina constitucional aplicable para darle respuesta. Dicha doctrina le será de aplicación a todos, aunque podrá haber matices añadidos para algunos de los condenados.

La cuestión a la que tendrá que dar respuesta el TC es la relativa al delito de prevaricación administrativa. Respecto de este delito ha habido unanimidad tanto en la Sala con sede en Sevilla como en el Tribunal Supremo. No se ha emitido ningún Voto Particular al respecto. 

Y sin embargo, el delito de prevaricación administrativa en el caso de los ERE plantea el problema, en mi opinión insalvable, de identificar donde está el acto administrativo prevaricador. En el origen de los ERE no hay un acto administrativo, sino un acto parlamentario. Cada uno de los ERE aprobados arranca de una partida presupuestaria que figura en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de cada año. 

Los expresidentes y demás miembros del Gobierno no han sido protagonistas de ningún acto administrativo respecto de ningún ERE. Se han limitado a aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que es un acto reglado por el Estatuto de Autonomía y del que no puede derivarse responsabilidad de ningún tipo. Ni administrativa, ni mucho menos penal.

Desde el momento en que el Parlamento recibe el Proyecto de Ley de Presupuestos y ordena su tramitación parlamentaria, el Gobierno desaparece. Únicamente en el caso de que se presente una enmienda que suponga aumento de gastos o disminución de ingresos puede intervenir para oponerse a su tramitación. Pero nada más. 

Los ERE han arrancado de un acto parlamentario y no de un acto administrativo. Y el acto parlamentario, por definición, no puede ser nunca prevaricador. Podrá ser anticonstitucional, pero no prevaricador. Se podría haber interpuesto un recurso de inconstitucionalidad por la inclusión en los Presupuestos de la partida con la que se financiaron. Pero nada más. 

Y por supuesto, se pudo cometer algún o algunos delitos en la aplicación práctica de la partida presupuestaria con la que se financiaban los ERE. Pero ninguno de los condenados lo ha sido por ello. 

Han sido condenados por su participación en la elaboración de los Proyectos de Ley de Presupuestos en los que se incluía la partida presupuestaria a partir de la cual se financiaban los ERE. En dicha participación no se puede cometer el delito de prevaricación administrativa. De ser así, debería poderse interponer un recurso contencioso-administrativo contra el acto del Gobierno de aprobación del Proyecto de Ley de Presupuestos, algo que no está contemplado en nuestro ordenamiento jurídico y que, en todo caso, no se interpuso en el caso de los ERE.   

¿Hará suya el TC la tesis de la naturaleza administrativa del acto de aprobación del Proyecto de Ley de Presupuestos y de la consiguiente posibilidad de que se cometa en dicha aprobación el delito de prevaricación? 

De ser así, el TC tendría que enfrentarse al problema de cómo se puede exigir responsabilidad a los autores del acto administrativo sin que se haya previamente destruido la “presunción de legitimidad” de dicho acto administrativo prevaricador mediante la correspondiente decisión del Tribunal Contencioso-Administrativo competente. No hay otra forma en nuestro ordenamiento de destruir la presunción de legitimidad de un acto administrativo. Todo acto administrativo que no ha sido anulado por un Tribunal Contencioso-administrativo es un acto que se presume legítimo. Una vez que no existe posibilidad de interponer recurso contra dicho acto, su legitimidad resulta inatacable.

En la aprobación de la partida con que se han financiado los ERE hay un acto parlamentario, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada nunca. En consecuencia, no puede exigirse responsabilidad penal por el mismo en ningún caso. 

Obviamente, si no hay delito de prevaricación en la aprobación de la partida presupuestaria, que es con lo único que tienen relación los expresidentes del Gobierno y los exmiembros del mismo, y no directamente, sino a través de la aprobación del Proyecto de Ley de Presupuestos, desaparece la posibilidad de que se haya cometido el delito de malversación por ninguno de ellos. 

En el caso de los ERE, tal como se ha tramitado y juzgado, si no hay delito de prevaricación tampoco puede haberlo de malversación. En la decisión sobre el delito de prevaricación está la clave de todo el proceso.

En mi opinión, en el caso de los ERE ha habido una actuación muy criticable de todos los jueces y magistrados que han participado en el enjuiciamiento de los mismos. Desde el momento inicial de la instrucción hasta el momento final de las sentencias. 

Este es el problema con el que tiene que enfrentarse el TC: la cuestionable conducta de los jueces y magistrados que condenaron a los expresidentes y exconsejeros de la Junta de Andalucía por un delito de prevaricación que no cometieron.