Explicación para no juristas

La decisión del Tribunal Constitucional Federal Alemán (TCFA) de 5 de mayo sobre el Programa del Banco Central Europeo (BCE) de compra de de deuda pública de los Estados miembros en los mercados secundarios jurídicamente es absurda. Formalmente es una sentencia, pero materialmente no lo es. Y el TCFA la ha dictado como si fuera una sentencia, sabiendo perfectamente que no era una sentencia lo que estaba dictando.

Con su decisión de 5 de mayo el TCFA resuelve formalmente un recurso interpuesto contra un programa del BCE de 2015, avalado en su adecuación al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en 2018. Se trata, por tanto de un recurso contra un acto de un órgano de la UE, el BCE, declarado conforme con el TFUE por el TJUE.

El recurso que se resuelve el 5 de mayo se dirigía, por tanto, no solamente contra el acto del BCE, sino también contra la sentencia del TJUE. Los recurrentes entendían que el Programa de Compra de Deuda Pública del BCE está expresamente prohibido por el artículo 123 del TFUE y que, en consecuencia, el BCE se ha “extralimitado” en el ejercicio de su competencia. Al no haberlo entendido así, la sentencia del TJUE también se ha extralimitado en el ejercicio de la suya. Solicitan que el TCFA declare que exactamente eso es lo que ha ocurrido.

No hay que haber estudiado en ninguna Facultad de Derecho para entender que, en un asunto de Derecho Europeo, la decisión del Tribunal de la UE prevalece sobre la que pueda tomar cualquiera de los Tribunales de los Estados miembros. De no ser así, la Unión Europea como comunidad política y jurídica simplemente no existiría. El TJUE tiene en materia de Derecho Europeo la última palabra. Sus sentencias son firmes y no cabe recurso alguno contra ellas.

Quiere decirse, pues, que una vez declarado conforme con el TFUE el Programa del BCE de compra de deuda pública, el TCFA no podía admitir siquiera a trámite un recurso contra el mismo. La última palabra ya está dicha.

Esto no lo podía no saber el TCFA, porque él mismo había reconocido ya en este caso la autoridad del TJUE. Porque en 2015 se interpuso ante el TCFA un recurso contra el Programa del BCE de compra de deuda pública con el argumento de que era incompatible con la prohibición contenida en el artículo 123 TFUE. El TCFA elevó una “cuestión prejudicial” al TJUE, dando por supuesto que se encontraba ante una cuestión de Derecho Europeo y que debería ser el máximo órgano de administración de justicia de la Unión Europea el que tendría que hacer la interpretación vinculante del TFUE respecto de dicho Programa del BCE. La sentencia del TJUE que avaló la adecuación del Programa del BCE al TFUE, se dictó como consecuencia de una cuestión planteada por el TCFA, que al plantearla, reconocía su autoridad para decidir sobre la misma.

¿Puede un Tribunal nacional que ha elevado una cuestión prejudicial al TJUE negarse a aceptar la decisión de este último?

El interrogante se responde por sí mismo. El TCFA no puede, en consecuencia, admitir a trámite un recurso contra el Programa del BCE de 2015 respecto del cual él mismo elevó una “cuestión prejudicial” al TJUE, porque la respuesta a la cuestión prejudicial no es la que a él le gustaría que hubiera dado.

El hecho de que el TCFA haya dictado la sentencia del 5 de mayo es absurdo. Jurídicamente es incomprensible. Una sentencia del TJUE no puede ser revisada nunca por un Tribunal de un Estado miembro. Esto no es discutible.

La sentencia del TJUE puede y debe ser criticada. Y de hecho, hay muchas que lo son. Pero no pueden ser recurridas. La pretensión del TCFA de que la fundamentación jurídica de su decisión de mayo de 2020 entre en discusión con la fundamentación jurídica de la sentencia del TJUE de 2018 es estéril. El TJUE no discute con nadie. Oye a las partes en el asunto que tiene que decidir y, una vez oídas, dicta sentencia. Hay derecho a hacerse oír por el TJUE, pero no a discutir con él.

Carece, por tanto, de sentido plantearse si es mejor la interpretación que hizo el TJUE en 2018 o la que acaba de hacer el TCFA en 2020. La mejor interpretación por definición es la del TJUE. Una vez que se ha producido, ya está dicha la última palabra.

El TCFA lo sabe. Sabe que, por muy en desacuerdo que esté con la decisión del TJUE, no puede anularla. Y en su decisión de mayo de 2020 el TCFA no anula la sentencia del TJUE de 2018. El destinatario de la sentencia del TCFA no es el TJUE. El TCFA se limita a “excepcionar” la vigencia de la decisión del TJUE en Alemania, si en el plazo de tres meses no se da una explicación satisfactoria con base en el “principio de proporcionalidad” del Programa del BCE de compra de deuda pública de 2015. Si no se diera esa explicación, el TCFA ordena al Banco de Alemania y al Parlamento y Gobierno de Alemania que “se desenganchen” de la implementación de dicho Programa.

El TCFA sabe que su decisión de 5 de mayo de 2020 es de imposible ejecución. De ahí la válvula de escape de los tres meses para que se de una explicación. Una vez implementado el Programa del BCE, ningún país puede “desengancharse” del mismo. Los actos de implementación del Programa son “inseparables”. Todos los Estados participan en un Programa único. No hay tantos Programas como Estados que participan.

¿A qué viene entonces la sentencia de 5 de mayo del TCFA? Si el TCFA sabe que no puede dictar la sentencia que está dictando y que, además, es de imposible ejecución, ¿por qué la dicta?

El TCFA da la clave para responder a este interrogante en la propia sentencia de 5 de mayo de 2020 al delimitar el objeto del recurso al que va a dar respuesta. El TCFA deja constancia expresamente de que su análisis se circunscribe al Programa del BCE de 2015 y que no es objeto del mismo lo que pueda decidir el BCE en relación con la emergencia generada por la COVID-19.

Una vez más entramos en el terreno de lo jurídicamente absurdo. Si el BCE no ha tomado todavía ninguna decisión respecto de la COVID-19, no hay nada que pueda ser recurrido. En consecuencia, carece de sentido que el TCFA diga en mayo de 2020 que no va a extenderse en su sentencia sobre algo que todavía no existe. Por supuesto que el TCFA no puede decir nada sobre algo que no existe. Y sin embargo, lo dice. Exactamente con esa reflexión finaliza el apartado de la sentencia dedicado a delimitar el objeto de la decisión que va a tomar.

En esto que dice que no va a hacer está la explicación de por qué ha dictado la sentencia en los términos en que lo ha hecho. El TCFA no está pensando en el Programa de 2015. Respecto del mismo sabe que no tiene nada que hacer. El TCFA está pensando en lo que pueda hacer el BCE en 2020 y en los próximos años. La sentencia de 5 de mayo del TCFA no es un documento jurídico, sino un documento político, con el que el TCFA pretende condicionar el debate que se va a abrir respecto de la forma de dar respuesta a la emergencia generada por la COVID-19.

El TCFA adelanta un “juicio de intenciones”. Lo que vendría a decir es lo siguiente: Como me imagino que en 2020 el BCE va a reeditar una visión, posiblemente corregida y aumentada, del Programa de 2015, aviso que intentaré bloquear la participación de Alemania en dicho Programa, si no se atiende la interpretación de la competencia del BCE que adelanto en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

Destinataria de la sentencia no es el Programa del BCE de 2015, sino la respuesta que pueda darse a la COVID-19 en este y en los próximos años. Jurídicamente, la sentencia no es nada. Políticamente, ya lo veremos.