Los fallos de los jueces a favor y en contra del pasaporte COVID añaden otro embrollo jurídico a la gestión de la pandemia

A pesar del éxito de la vacunación, la transmisión del virus sigue disparada en España en esta quinta ola de la pandemia dejándose notar en la presión hospitalaria. Ante este escenario, que ha llevado a países como Francia o Alemania a recomendar a sus ciudadanos no viajar a las comunidades con mayor incidencia, los Gobiernos autonómicos improvisan nuevas fórmulas para atajar los contagios. Entre ellas, utilizar el llamado pasaporte COVID, ideado inicialmente en la Unión Europea para facilitar el turismo exterior este verano, y que sirva también para limitar el acceso a locales de ocio nocturno y hostelería a quienes cuenten con la pauta vacunal completa o un test negativo. 

Como ocurrió con los cierres perimetrales o los toques de queda fuera de los diferentes estados de alarma, el debate sobre la pertinencia de esta medida se ha trasladado de nuevo a los tribunales. Los jueces deben pronunciarse a petición de las propias comunidades que les piden valorar si la medida puede afectar a derechos fundamentales y, en consecuencia, requerir el aval de los tribunales. Pero también tienen que dirimir reclamaciones de los colectivos afectados, como los restauradores, que buscan que la Justicia anule una medida que puede incidir en la evolución de sus negocios. Y, como sucedió en los períodos en los que no estuvo en vigor el estado de alarma, se está produciendo un goteo de fallos dispares en los tribunales con distintas argumentaciones que, por el momento, inclinan la balanza hacia el rechazo a este uso del pasaporte COVID. 

En este sentido se han pronunciado los tribunales superiores de Andalucía, Canarias y Cantabria, que han rechazado la pretensión de sus respectivos Gobiernos autonómicos de atajar la curva de contagios restringiendo el acceso a este tipo de locales. Los andaluces son los únicos jueces que han hecho un análisis más pormenorizado del asunto, pues en su caso responden a la petición del Ejecutivo para que ratifiquen esa medida. En su resolución, del pasado 6 de agosto, el tribunal andaluz concluye que existe “base legal” para imponer “una medida restrictiva de acceso a los locales de ocio fundamentada en el deseo de evitar la propagación del virus”, si bien rechazan avalarla en este supuesto concreto. 

Los magistrados reconocen que la afección de los derechos fundamentales implicados —a la intimidad, por tener que acreditar la vacunación o un test negativo; y a la igualdad, por el trato discriminatorio que se deriva de exigir un certificado de vacunación cuando no toda la población ha tenido acceso al suero— “no es de gran entidad”, por lo que la medida podría superar el juicio de “proporcionalidad”. Sin embargo, consideran que el “trato discriminatorio” que se deriva de la misma no respeta los otros parámetros que exige la doctrina del Tribunal Constitucional para que se puedan limitar derechos fundamentales fuera de una situación de excepción: idoneidad y justificación. 

Así, entienden que no es una medida idónea con el argumento de que una PCR o test de antígeno negativo no evita el posible contagio, pues acredita que una persona no era portadora del virus cuando se realizó esa prueba, pero no que goce de inmunización alguna. Y tampoco la ven justificada porque el Ejecutivo regional andaluz no acreditó “con rotundidad” que el mayor número de contagios de la quinta ola haya tenido su “origen” en los locales de ocio nocturno. En este sentido, los jueces reprochan al Gobierno de Juan Manuel Moreno Bonilla (PP) que no haya establecido un “plazo de efectividad” de la medida y que pretendiera imponerla “con carácter indefinido y con vocación de permanencia, sin que se sepa qué criterio se seguirá para dejarla sin efecto o modificarla”.  

Los tribunales superiores de Canarias y Cantabria, por su parte, han aceptado las medidas cautelarísimas —es decir, sin oír a la Administración— solicitadas por sendas asociaciones de hosteleros que habían pedido la suspensión de urgencia de la entrada en vigor de esa medida en los municipios con mayor incidencia. Aunque no entran al fondo del asunto, los jueces canarios sí anticipan en su resolución que no ven apropiada la medida por cómo afecta a un derecho fundamental como el de la intimidad, un hecho que diferencia su fallo del del TSJ andaluz, que determinó que este impacto no era de “gran entidad”. 

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias hace referencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y recuerda que en sus resoluciones ha hecho alusión a la “importancia que para la vida privada poseen los datos de salud” y ha señalado que el “carácter confidencial de la información sobre la salud constituye un principio esencial del sistema jurídico de todos los Estados”. Además, los jueces canarios entienden que los hosteleros no tienen obligación de exigir a sus clientes sus certificados COVID porque la vacunación no es obligatoria y sostienen que esta medida los convierte en “controladores de la salud pública, pasando a invadir el campo del derecho a la intimidad personal” protegido por la Constitución. 

En el caso de de Canarias, el Gobierno de Ángel Víctor Torres (PSOE) había establecido que la mitad del aforo en el interior de los establecimientos ubicados en las islas que se encuentren en nivel 4 —el más restrictivo— estuviera cubierto con clientes vacunados con la pauta completa, con una prueba diagnóstica de infección activa realizada en las últimas 72 horas o con una certificación de haber pasado la enfermedad en los últimos seis meses.

Menos detallada es la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (TSJC), que también suspende cautelarmente la última versión del 'semáforo COVID', el indicador epidemiológico que utiliza la comunidad para medir la incidencia por municipios y establecer las restricciones en función de los distintos niveles de riesgo. En su última actualización, esa herramienta restringía el acceso al interior de los locales de hostelería en las zonas en nivel 3 de alerta —en el que se encuentran en la actualidad Santander, Torrelavega, Castro Urdiales o Camargo, los núcleos de mayor población y algunos de los municipios más turísticos— a quienes contaran con la pauta completa de vacunación, una PCR negativa o acreditaran haber pasado la enfermedad en los últimos seis meses. 

La resolución, del pasado 6 de agosto, anula de forma urgente esta medida por las “deficiencias” respecto a la forma de evaluar y clasificar los municipios y de fijar los niveles de alerta y ante los “evidentes perjuicios irreparables” y el “indudable daño personal y económico” que estas limitaciones pueden ocasionar al sector hostelero. Precisamente este lunes, el Ejecutivo de Miguel Ángel Revilla (PRC) anunció que no actualizará el 'semáforo COVID' “hasta que no se aclare el escenario” abierto tras este auto judicial. Los jueces dieron un plazo de tres días a la Administración para que presentara alegaciones. 

“Fundamento sanitario”

En cambio, el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) es el único que, hasta la fecha, ha respaldado de forma provisional la exigencia de la Xunta que preside Alberto Núñez Feijóo de contar con un certificado de vacunación o un test negativo reciente para entrar en los locales de hostelería y locales de ocio nocturno de los municipios con alta propagación del virus. Los jueces de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo rechazaron el pasado 29 de julio la suspensión cautelarísima solicitada por una asociación de empresarios basándose en “la indudable preponderancia del interés general en la protección de la salud pública” frente al “interés” de los empresarios del sector de la hostelería. 

Aunque no entran en el fondo del asunto y acuerdan la tramitación de este asunto en una pieza ordinaria de medidas cautelares para dar a la Administración la posibilidad de que formule alegaciones, los magistrados sí adelantan en su resolución que la medida tiene “un evidente fundamento sanitario”. A diferencia de la resolución del TSJ andaluz, los jueces gallegos sí ven acreditado que “el ocio nocturno, conectado con las fiestas, verbenas, y otros eventos populares, por un lado, y las agrupaciones de personas, por otro, representan los factores de mayor riesgo de transmisión del coronavirus, teniendo en cuenta la naturaleza de estas actividades, los riesgos asociados a ellas y la edad de la población a la que está afectando el virus de forma predominante”. 

Además, la resolución del tribunal gallego pone en valor la limitación “geográfica” y “temporal” de la medida —que queda sujeta a la evolución de la situación epidemiológica y sanitaria— y el hecho de que esté avalada por “informes de autoridades sanitarias y de un comité científico”. En lo que no se adentra el auto que decide contra esas medidas cautelares solicitadas por los hosteleros, sin embargo, es en la supuesta vulneración del derecho a la intimidad de los ciudadanos al tener que exhibir documentación de carácter sanitario alegada por los hosteleros recurrentes. Aunque recuerda que se trata de un derecho “individual de cada ciudadano” y “sujeto a límites”, los magistrados entienden que su análisis no les compete en esta fase del procedimiento. 

A pesar de estas iniciativas, no existe consenso entre las diferentes autoridades sobre la ampliación del uso del pasaporte COVID. Por el momento, el Ministerio de Sanidad ha evitado pronunciarse al respecto y ha remitido a la utilización avalada por la Unión Europea. La ministra Carolina Darias dijo hace dos semanas, tras una reunión interterritorial, que para usar este instrumento a nivel nacional “sería necesaria una regulación legal”. Esta es una cuestión a la que hacen alusión los jueces del TSJ andaluz, que recuerdan que esta cuestión “no ha sido objeto de tratamiento legislativo alguno”. “Nos encontramos a fecha de hoy sin ninguna norma de rango suficiente que establezca el régimen jurídico aplicable al caso”, sostienen los magistrados.